ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5834/2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin acțiunea în contencios administrativ, înregistrată la data de 10 octombrie 2014, pe rolul Tribunalului Vâlcea, sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 251/01.08.2014, prin care s-a respins contestația administrativă formulată de acesta.

1.2. Prin sentința nr. 278 din 4 februarie 2015, Tribunalul Vâlcea, secția a II-a civilă a admis excepția necompetenței sale materiale, invocată de pârât și a declinat competența de soluționare a cauzei, în favoarea Curții de Apel Pitești.

1.3. Prin sentința civilă nr. 128 din 22 septembrie 2015, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis contestația formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea și a dispus anularea Deciziei nr. 251 din 01.08.2014, emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, cu consecința înlăturării corecției financiare aplicate.

1.4. Împotriva sentinței civile nr. 128 din 22 septembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, recursul pârâtului fiind admis prin decizia nr. 1141/16.03.2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a dispus casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare, aceleiași instanțe.

În rejudecare, prin sentința civilă nr. 18 din 5 februarie 2019, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis contestația formulată de Municipiul Râmnicu Vâlcea, împotriva Deciziei nr. 251 din 01.08.2014, emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene și a anulat Decizia nr. 251/01.08.2014, cu consecința eliminării corecției financiare aplicate.

Împotriva sentinței civile indicate în punctul I.2. de mai sus, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, prin care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 7 și 8 C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, a solicitat casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, modificarea sentinței atacate în sensul respingerii, ca neîntemeiată, a acțiunii promovate de Municipiul Râmnicu Vâlcea.

O primă critică invocată de recurent vizează dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., acesta considerând că instanța nu a respectat limitele deciziei de casare, respectiv cele prevăzute de decizia nr. 1141/16.03.2011 pronunțată de Înalta Curte de Casație și de Justiție, încălcând astfel autoritatea de lucru judecat a acesteia.

Se arată astfel că, prin sentința nr. 128/22.09.2015, Curtea de Apel Pitești a admis acțiunea prin care UATM Râmnicu Vâlcea a solicitat anularea Deciziei nr. 251/01.08.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.05.2014 iar recursul pe care l-a promovat împotriva acesteia a fost admis prin decizia nr. 1141/16.03.2018 Înalta Curte de Casație și Justiție, trimițând cauza spre rejudecare primei instanțe.

Deși prin decizia de casare instanța de control judiciar a dispus ca instanța de fond, în rejudecare, să răspundă susținerilor și observațiilor pe care le-a formulat prin întâmpinare, precum și motivelor de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă, cu referire în special la abaterea constând în modificarea cerințelor minime de calificare prin intermediul unei clarificări, instanța de fond nu a respectat decizia deși aceasta este obligatorie.

Se arată în acest sens că, instanța a realizat motivarea în ceea ce privește prima neregulă reținută în actul administrativ atacat, respectiv impunerea de cerințe restrictive, prin definirea în caietul de sarcini a unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs, restricționând astfel nemotivat participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, iar acest aspect a făcut obiectul expertizei și al obiecțiunilor la aceasta, însă, în realitate, a menționat numai susținerea părților și a concluziilor raportului de expertiză de specialitate informatică-calculatoare, fără să mai examineze distinct fiecare apărare și obiecțiune, iar acest fapt conduce implicit la dovada neîndeplinirii cele dispuse în mod definitiv de către Înalta Curte de Casație și Justiție.

Împrejurarea că instanța de fond amintește numai formal despre argumentele instituției pârâte, atunci când precizează că nu poate reține apărarea acesteia, nu echivalează cu faptul că aceasta ar fi analizat obiecțiunile formulate.

Analiza obiecțiunilor pe care le-a formulat se impunea cu atât mai mult cu cât instanța de recurs a reținut într-un mod lipsit de echivoc că aceste obiecțiuni "erau pertinente și justificate în contextul stării de fapt și a dispozițiilor de lege relevante impusă prin decizia de casare".

Raportat la prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, care interziceau definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită marca de fabrică, este evident că, deși intimata reclamanta avea obligația legală să insereze construcția semantică "sau echivalent", pentru a putea defini specificațiile tehnice prin referire la această marcă de produs, însă, conform documentelor prezentate, nu a produs o atare probă asupra căreia instanța nu se pronunță în niciun mod.

Totodată, instanța era obligată să facă o analiză completă, prin circumscrierea întregii apărări, dispozițiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii) incidente și invocate în actele administrative atacate.

În ceea ce privește apărarea instituției referitoare la sursele de alimentare "A.", instanța o înlătură fără o motivare efectivă.

Singura explicație, pe care instanța o emite ar fi aceea că intimata nu a făcut nicio referire la un anumit furnizor, aspect care în opinia sa, nu ar exclude concurența și nici nu ar putea fi asimilat situației dreptului de autor, este realizată prin reducerea întregii construcții a apărării instituției la o unică idee, aceea că ar fi combătut numai denumirea generică A..

Este nelămuritoare și concluzia instanței conform căreia A. nu reprezintă numele unei mărci înregistrate, ci indica un tip de echipament de alimentare cu energie electrică de rezervă, întrucât este extrasă dintr-o ipoteză care nu are nicio legătură logica cu reținerea pe aspectul existenței sau nu a mărcii înregistrate:

"în proiectarea unui sistem de supraveghere video existent, proiectantul a avut în vedere proiectarea unui sistem extins care să fie compatibil cu cel aflat în funcțiune".

În continuare, recurentul analizează link-urile indicate de expert și reținute de instanța de fond fără însă a-i analiza obiecțiunile pe care le-a formulat.

În ceea ce privește criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul invocă aplicarea greșită a dispozițiilor art. 38 și art. 50 din O.U.G. nr. 34/2006.

Acesta arată că instanța pornește întreaga argumentație de la o supoziție eronată, aceea că a doua corecție ar fost aplicată autorității contractante, pentru că prin clarificarea nr. 32469/27.10.2010 publicată în SEAP, au fost modificate cerințele de calificare, fără ca aceste cerințe să fie publicate în JOUE.

Neregula constatată la punctul 3 a fost încadrată conform dispozițiilor punctului 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - "Nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție și a factorilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de participare".

Corecția financiară de 25% a fost aplicată din valoarea contractului nr. x/22.12.2010, survenit între intimata reclamantă și S.C. B. S.R.L., atribuit prin "licitație deschisă", ca urmare a contractului de finanțare nr. x/17.08.2010, cod SMIS 12194, Proiect "Extindere și modernizare sistem de supraveghere video cu dispecerat, pe linia siguranței publice și prevenirea criminalității, la nivelul Municipiului Râmnicu Vâlcea" (încheiat între instituția noastră și reclamantă).

Deși actele administrative rețin în mod fără echivoc faptul că modificarea cerințelor de calificare prin intermediul unei clarificări și nu prin publicarea unui anunț tip erată, instanța constată că "...autoritatea contractantă nu a fost sancționată pentru folosirea adresei de clarificări, în sarcina autorității contractante reținându-se încălcarea principiului transparenței privind desfășurarea procedurilor de achiziție publică..".

În aceste condiții, ale probelor indicate de instituția și al dispozițiilor legale incidente pe care instanța de fond nu le-a avut deloc în vedere, hotărârea atacată este în mod evident lipsită de temei legal.

De altfel, numai în finalul considerentelor instanța evocă legea cu titlu enunțiativ, fără a realiza vreo analiză sau interpretare a lor.

Dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevedeau că: "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial. în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE".

Prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabileau:

"Anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană".

Așadar, normele legale invocate în cuprinsul actelor administrative atacate și în apărările realizate de către instituție, fac referire expresă și clară la forma actului, în cazul survenirii anumitor modificări față de informațiile deja publicate, menționând anunțul de tip erată al anunțului inițial.

În ceea ce privește susținerile inițiale ale intimatului reclamant, în sensul că neregula nu ar exista, menționează ca termenul de "erată" a fost introdus începând cu luna decembrie 2012, motiv pentru care solicită să fie înlăturate prin raportare la dispozițiile art. 22 alin. (1) și art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție vizată în speță):

Art. 22 - (1) După data de 31 decembrie 2006, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare anunțurile de intenție, de participare și de atribuire, inclusiv pe cele de tip erată la respectivele anunțuri, către operatorul SEAP.

Art. 26 - (2) în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.

Prin clarificarea nr. 32469/27.10.2010 publicată în SEAP, intimata reclamanta a precizat ca:

"Se completează cerințele aferente capitolului "Capacitate tehnică și/sau profesională din Fișa de date pentru furnizare - Echipamente pentru - Extindere și modernizare sistem de supraveghere video cu dispecerat, pe linia siguranței publice și prevenirea criminalității, la nivelul Municipiului Râmnicu Vâlcea cu următoarea cerință: ofertanții vor prezenta documente care să ateste calitatea de furnizor a producătorului sau producătorilor de la care achiziționează echipamentele.

Ca urmare a acestei clarificări doar potențialii ofertanți care accesau informațiile direct din SEAP erau informați în legătură cu modificarea condițiilor de participare la procedura de achiziție, fiind astfel afectată participarea operatorilor economici din Uniunea Europeană la procedura de achiziție, aceștia nefiind informați despre schimbările intervenite la nivelul documentației de atribuire.

Publicarea eratei în JOUE era obligatorie datorită faptului că valoarea contractului depășea plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în JOUE.

În concluzie, prin neinformarea corectă a oricărui posibil ofertant cu privire la criteriul de calificare potrivit căruia "Ofertanții vor prezenta documente care să ateste calitatea de furnizor a producătorului sau producătorilor de la care achiziționează echipamentele" nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței, al transparenței și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, motiv pentru care consider[ că în mod corect, echipa de control a stabilit că în speță au fost încălcate dispozițiile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 26 din H.G. nr. 925/2006.

Contrar literei și spiritului textelor legale incidente, instanța de fond reține situații contradictorii.

Astfel, pe de o parte, constată că nepublicarea în JOUE nu are drept consecință restricționarea participării la procedura operatorilor economici europeni cărora nu li s-a adus la cunoștință toate informațiile privind criteriile de calificare, iar pe de altă parte, conchide că ar fi avantajați operatorii economici europeni prin necunoașterea unei cerințe restrictive (de a achiziționa doar de la producători furnizori).

Prin reținerea de către instanța de fond a faptului ca prin neparticiparea operatorilor europenii la procedura inițială nu ar fi fost restricționați, aceasta adaugă nepermis la lege și consfințește într-un fel încălcarea legii. De altfel, dacă s-ar admite incidența acelor prezumții emise de către judecătorul fondului, este evident că operatorii economici români ar fi prejudiciați, în raport de cei străini.

În același registru se înscriu și concluziile instanței extrase din împrejurarea că ofertantul câștigător B. S.R.L. nu a prezentat în conținutul ofertei un document care să ateste calitatea de furnizor autorizat al societății producătoare a camerelor video IP ofertate, însă în procesul-verbal de deschidere s-a menționat olograf faptul că ofertantul a îndeplinit această cerință și în acest mod s-au aplicat aceleași criterii operatorilor economici interni și externi. Așa fiind, instanța de fond girează situații de fapt pe care legiuitorul nu le-a reglementat.

Instanța nu a avut în vedere dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula iar în cauză, prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată la 18 iunie 2019, intimatul - reclamant Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat respingerea, drept nefondat, a recursului promovat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației și menținerea drept temeinică și legală a hotărârii atacate.

Cu privire la primul motiv invocat - art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ. potrivit căruia casare unor hotărâri se poate cere numai atunci "când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat", intimatul îl consideră nefondat, având în vedere ca, în opina sa, hotărârea atacată a fost pronunțată cu respectarea dispozițiilor art. 425 și art. 501 C. proc. civ.

Astfel, critica referitoare la împrejurarea că, instanța de fond nu ar fi avut în vedere obiecțiunile formulate și nu ar fi răspuns punctual, așa cum s-a reținut în decizia de casare, solicit a fi înlăturată având în vedere că, prin încheierea de ședință pronunțată la data de 06.12.2018, pronunțare amânată la termenul din 04.12.2018, expres pentru a fi analizate obiecțiunile referitoare la omisiunea expertului de a reda mențiunile complete de pe site-ul www.x.com și se anexează un print de pe respectivul site care să suplinească omisiunea, instanța de fond a concluzionat că "Prin obiecțiunile formulate nu s-au invocat aspecte care ar trebui lămurite sau completate de expert, exprimându-se doar argumente cu privire la netemeinicia concluziilor raportului, pe care instanța să le aibă în vedere la momentul pronunțării soluției". În consecință, prin încheierea mai sus arătată obiecțiunile formulate de recurentă au fost respinse.

De asemenea, critica referitoare la faptul că instanța de fond ar fi reținut doar apărările reclamantei, amintind doar formal de ale recurentei, sunt vădit nefondate și esențial netemeinice deoarece instanța de fond a motivat temeinic și legal motivele pentru care măsurile dispuse prin decizia contestată au fost adoptate cu nesocotirea prevederilor legale aplicabile, sau au exagerat prin aplicarea unor măsuri pentru fapte care în fapt nu există sau care nu erau în sarcina municipiului Râmnicu Vâlcea potrivit legislației în vigoare la data când se pretinde că au fost săvârșite.

Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicită să se constate că și acest motiv este neîntemeiat.

Se arată astfel că, în mod temeinic și legal instanța de fond a omologat raportul de expertiză efectuat în cauză și a reținut că, prin clarificările publicate, mărcile indicate pentru specificațiile camerelor video și monitoarelor nu au fost solicitate limitativ, acceptându-se și mărci echivalente. De asemenea, s-a reținut că un produs care a fost înregistrat cu numele clasei din care face parte nu poate exclude concurența și nu poate fi asimilat situației "dreptului de autor", iar utilizarea unei denumiri generice de către o autoritate contractantă în cadrul unei documentații de achiziție nu poate fi sancționată pentru acțiunea unui terț în condițiile în care nu se face nicio referire la un anumit furnizor și nu există nici un indiciu despre faptul că autoritatea contractantă ar fi "profitat" de pe urma acestei confuzii, acționând în sensul refuzului unei oferte de produs care se încadrează în clasa "AMART".

Consideră că, recurentul, prin echipa de control care a efectuat verificările au apreciat greșit că la întocmirea caietului de sarcini, autoritatea contractantă a folosit specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs și că astfel au fost încălcate prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. În decizia atacată și în nota de constatare se susține că în Fișele 2 și 3 din Caietul de sarcini, autoritatea contractantă a folosit pentru componenta "Senzori de imagine", caracteristici tehnice minimale care trimit la anumite mărci de fabrică sau de comerț.

Însă, în Fișa nr. x, la tipul de senzor au fost prezentate două modele - x sau x, la alegere, împrejurare care înlătură caracterul restrictiv invocat în nota de verificare și oferă ofertanților posibilitate să aleagă, fără a crea o stare de ambiguitate.

Orice ofertant care ar fi ofertat camere video IP de rezoluție 2 Mpixel cu senzori CCD în tehnologie C. ar fi avut o ofertă conformă din punct de vedere al tipului de senzori, cu caracteristici tehnice minimale.

De asemenea, în Fișa tehnică nr. x nu au fost solicitate caracteristici ce trimit la o anumită marcă, sursă. Denumirea comercială a tehnologiei de procesare a imaginilor televizoarelor cu plasmă model x, produse de compania D., care nu a fost prezentată ca fiind obligatorie, ci ca o caracteristică tehnică minimală care să garanteze calitatea monitoarelor ce urma să completeze sistemul CCTV existent.

Aceste împrejurări au fost analizate și de către expertul desemnat în cauză care, așa cum am arătat, confirma punctul nostru de vedere.

Pe de altă parte, în cauză este vorba de un proiect de extindere a unei sistem de supraveghere video existent, iar proiectantul a avut obligația să realizeze o documentație pentru un sistem CCTV extins, care să fie compatibil cu cel aflat în funcțiune, dar fără să fie promovate anumite origini de produse.

Față de probele de la dosar, respectiv înscrisuri și expertiză tehnică de specialitate, care au fost coroborate, în mod corect instanța de fond a apreciat că documentația nu poate fi respinsă sau anulată de plano având în vedere că nu au fost încălcate dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, întrucât echipamentele respective nu au fost solicitate în mod limitativ, acceptându-se și mărci echivalente".

Nici în cea ce privește nepublicarea în JOUE a clarificării nr. 32.469 din 27.10.2010, critica recurentului este nefondată având în vedere că, potrivit prevederilor legale, în vigoare la data publicării în SEAP a anunțului de participare și a notei de clarificări, nu au fost încălcate dispoziții care să conducă la aplicarea unei astfel de măsuri. Prevederea introdusă prin art. 50

1

alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, dispune că, "în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informațiilor cuprinse în anunțul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât și în JOUE". Sintagma (termenul) de "erată" a fost introdus și produce efecte juridice începând cu luna decembrie 2012, prin modificările pe care O.U.G. nr. 77 din 12.11.2012 le-a adus O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, la data publicării în SEAP a clarificării nr. 32469/27.10.2010 nu exista o reglementare distinctă cu privire la forma pe care trebuie să o îmbrace o modificare ulterioară a fișei de date și în mod evident, folosirea adresei de clarificări nu era interzisă, iar acolo unde legea nu distinge nici noi nu trebuie să distingem.

Pe de altă parte, măsură aplicării corecției este nelegală și pentru că, în justificarea acesteia se reține, în mod greșit, ca autoritatea contractanta nu a publicat această clarificare (erată) și în JUE, deși potrivit art. 48 alin. (2) și art. 49 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/206 această obligație revenea Operatorului SEAP.

De asemenea, în mod greșit echipa de control a apreciat că, prin această clarificare au fost modificate cerințele de calificare. Așa cum rezultă din adresa de clarificări invocată, nu este vorba de introducerea unei cerințe noi ci de o precizare a cerinței deja existente în fișa de date cu privire la calitatea de furnizor sau producător, în sensul că aceasta trebuie dovedită. Nu există un prejudiciu important în ceea ce privește protejarea intereselor generale ale societății, prin asigurarea unei transparențe totale procedurii de achiziție și o competiție adecvată, cât timp această clarificare a fost postată în SEAP și a asigurat informarea oricărui posibil ofertant.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 494, art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluția din data de 12 iulie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 24 noiembrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației este fondat, pentru următoarele considerente:

Între părți a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/17.08.2010, cod SMIS 12194, pentru Proiectul "Extindere și modernizare sistem de supraveghere video cu dispecerat, pe linia siguranței publice și prevenirea criminalității, la nivelul Municipiului Râmnicu Vâlcea". În baza acestuia, beneficiarul Municipiul Râmnicu Vâlcea a derulat procedura de achiziție publică de furnizare echipamente prin licitație deschisă, procedură finalizată prin încheierea contractelor nr. x/22.12.2010 și y/22.12.2010 cu S.C. B. S.R.L..

Prin nota de constatare nr. x din 16.05.2014, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a aplicat reclamantului o corecție financiară în sumă de 360.599,88 RON, reprezentând 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x/22.12.2010, reținând săvârșirea a două nereguli, pe de o parte, că prin definirea în caietul de sarcini a unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs a fost restricționată, nemotivat, participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, aceasta fiind o neregulă asimilată cu impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, precum și faptul că, prin neinformarea corectă a oricărui posibil ofertant de modificarea cerințelor minime de calificare, prin intermediul unei clarificări și nu prin publicarea unui anunț de tip Erată, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței, al transparenței și al tratamentului egal.

Prin decizia nr. 251/01.08.2014, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene s-a respins contestația administrativă formulată de municipiul Râmnicu Vâlcea.

Într-un prim ciclu procesual, prin decizia nr. 1141/16.03.2018, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul, a casat sentința nr. 128/F-C din 22 septembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, constatându-se că, considerentele hotărârii nu exprimă punctul de vedere al instanței de judecată cu privire la toate chestiunile invocate în sprijinul motivelor de nelegalitate formulate în cererea de chemare în judecată a intimatului-reclamant, cu referire specială la abaterea constând în modificarea cerințelor minime de calificare prin intermediul unei clarificări, și nu prin publicarea unui anunț de tip erată, dar nici a motivelor pentru care nu au fost avute în vedere apărările și susținerile din întâmpinarea recurentului-pârât, în corelație cu abaterea constând în definirea în caietul de sarcini a unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă sau produs. Astfel, pentru exercitarea corespunzătoare a controlului judiciar se impune ca la judecata în primă instanță să se cerceteze toate motivele de nelegalitate, inclusiv obiecțiunile la raportul de expertiză tehnică efectuat în cauză, astfel încât criticile formulate într-o eventuală cale de atac să permită examinarea și valorificarea lor separată, corelativ motivelor de nulitate invocate.

În rejudecare, instanța de fond a reținut că față de concluzii ale raportului de expertiză, instanța nu poate reține apărarea pârâtei potrivit căreia chiar din link-urile indicate de expert reiese că sursele de alimentare "A." sunt marcă înregistrată aparținând companiei E., achiziționată de F., întrucât utilizarea denumirii generice A. de către autoritatea contractantă în cadrul documentației de achiziție, fără a se face nicio referire la un anumit furnizor, nu exclude concurența și nu poate fi asimilat situației dreptului de autor. De altfel, fiind vorba de un proiect de extindere a unui sistem de supraveghere video existent, proiectantul a avut în vedere proiectarea unui sistem extins, care să fie compatibil cu cel aflat în funcțiune, iar A. nu reprezintă numele unei mărci înregistrate, ci indică un tip de echipament de alimentare cu energie electrică de rezervă.

Și în privința celei de a doua nereguli, instanța de fond a constatat că aceasta nu poate fi reținută întrucât nepublicarea în JOUE a clarificării, prin care li se solicită ofertanților să prezinte documente care să ateste calitatea de furnizor al producătorului sau producătorilor de la care achiziționează echipamente, nu are drept consecință restricționarea participării la procedură a operatorilor economici europeni cărora nu li s-au adus la cunoștință toate informațiile privind criteriile de calificare și atât pentru operatorii economici interni, cât și pentru operatorii economici europeni s-au aplicat aceleași criterii, niciun ofertant nu a fost respins pentru neatestarea calității de furnizor al producătorului sau producătorilor.

În ceea ce privește critica vizând incidența în cauză a motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 7 C. proc. civ., Înalta Curte reține că aceasta nu se justifică.

O primă constatare care se impune este aceea că, obiecțiunile recurentului la raportul de expertiză au fost respinse prin încheierea de ședință din 06.12.2018, și, cu toate că sunt aduse critici și faptului că instanța de fond nu a luat în considerare obiecțiunile formulate, recurentul nu a înțeles să formuleze calea de atac și împotriva acestei încheieri, motiv pentru care, nefiind supuse controlului judiciar, toate aceste critici nu vor fi analizate.

Apoi, tot în cadrul acestui motiv de casare, recurentul încearcă să valorifice și critici ce pot fi subsumate dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv, necercetarea fondului, prin aceea că, în legătură cu prima neregulă reținută în actul administrativ atacat, instanța de judecată a menționat numai susținerea părților și a concluziilor raportului de expertiză de specialitate informatică-calculatoare, fără să mai examineze distinct fiecare apărare.

Lecturând considerentele sentinței recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost reinvestită prin decizia de casare, prima instanță a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispozițiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecății. Astfel, judecătorul a explicat soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia admiterii cererii de chemare în judecată.

De asemenea, în raport de dispozițiile instanței de casare, Înalta Curte constată că sentința atacată respectă limitele rejudecării impuse de art. 501 C. proc. civ. De altfel, întreaga argumentație a recurentului în susținerea acestui motiv de nelegalitate se centrează în jurul obiecțiunilor formulate la raportul de expertiză, respectiv, nerespectarea deciziei de casare sub aspectul neanalizării obiecțiunilor, însă, așa cum s-a arătat mai sus, obiecțiunile au fost analizate și respinse prin încheierea din 06.12.2018, situație în care, instanța de fond nu mai era obligată să le analizeze și prin sentință.

În consecință, Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat, întrucât nu s-a încălcat autoritatea de lucru judecat, așa încât, art. 488 pct. 7 C. proc. civ. nu-și găsească incidența în cauză.

Înalta Curte constată însă că, toate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv, aplicarea greșită a normelor de drept material, sunt fondate.

Astfel, conform art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici iar potrivit art. 38 alin. (1) și (2) din același act normativ, se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent

În speță, în nota de constatare organele de control ale recurentului au reținut că denumirea de "A." este marcă înregistrată aparținând companiei E., în denumire a două dintre aceste produse fiind inserată mențiunea TM Trade Mark, autoritatea contractantă fiind obligată să facă menținea "sau echivalent" pentru a putea defini specificațiile tehnice prin referire la această marcă de produs; odată cu clarificările legate de mărcile indicate pentru specificațiile camerelor video și monitoarelor, autoritatea contractantă trebuia să aibă în vedere și sursele neîntreruptibile de putere, care constituie produse distincte în cadrul ofertei tehnice, întrucât alături de "A." se găsesc pe piață produse oferite de firme concurente cu o pondere sau notorietate comparativă, precum G., H., I., J..

Autoritatea contractantă susține, cu privire la denumirea comercială a producătorului "A.", că această expresie nu reprezintă numele unei mărci înregistrate, ci indică un tip de echipament de alimentare cu energie electrică de rezervă.

În concluziile raportului de expertiză, expertul recunoaște faptul că pe segmentul de piață ocupat de furnizorii de astfel de dispozitive electronice se întâlnesc situații în care produsul a primit ca denumire comercială chiar numele clasei din care acesta face parte, situație generată intenționat, din motive de marketing, astfel încât căutarea unui astfel de produs să conducă la rezultate relevante din punctul de vedere al motoarelor de căutare către cele oferite de respectivul furnizor.

Instanța de fond a reținut că, utilizarea denumirii generice A. de către autoritatea contractantă în cadrul documentației de achiziție, fără a se face nicio referire la un anumit furnizor, nu exclude concurența și nu poate fi asimilat situației dreptului de autor.

Înalta Curte constată însă că, chiar din link-urile pe care expertul le-a indicat, sursele de alimentare cu denumirea "A." sunt marcă înregistrată aparținând companiei E., achiziționată de F..

În condițiile în care, pentru sursele de alimentare necesare realizării contractului de finanțare, existau pe piață produse oferite de mai multe firme concurente, autoritatea contractantă, limitându-se a indica în documentația de atribuire un produs cu o denumire specifică, "A." care este marcă înregistrată a unei anumite companii chiar dacă nu a indicat expres această companie, în condițiile în care aceasta nu a fost însă însoțită de specificația "sau echivalent", a încălcat dispozițiile legale precitate mai sus, restricționându-se nemotivat participarea la procedură a oricăror participanți, încălcându-se astfel principiul concurenței.

Și în privința celei de-a doua nereguli reținute, criticile recurentului sunt întemeiate.

În cauză, prin clarificarea nr. 32469/27.10.2010 publicată în SEAP, intimata reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a precizat că, se completează cerințele aferente capitolului "Capacitate tehnică și/sau profesională din Fișa de date pentru furnizare - Echipamente pentru - Extindere și modernizare sistem de supraveghere video cu dispecerat, pe linia siguranței publice și prevenirea criminalității, la nivelul Municipiului Râmnicu Vâlcea cu următoarea cerință:

- Ofertanții vor prezenta documente care să ateste calitatea de furnizor a producătorului sau producătorilor de la care achiziționează echipamentele.

Prin această clarificare se modifică cerințele de calificare, introducându-se o cerință nouă, respectiv, prezentarea unor documente care să ateste calitatea de furnizor a producătorului sau producătorilor de la care achiziționează echipamentele, nefiind vorba, contrar susținerilor intimatei, doar de o simplă precizare a unei cerințe existente deja în caietul de sarcini. Dacă ar fi fost într-adevăr o simplă precizare, aceasta nu s-ar fi publicat în SEAP și nici nu s-ar fi menționat în anexa 1 la procesul-verbal de deschidere al ofertelor nr. x/119.11.2010 că ofertantul B. S.R.L. a îndeplinit această cerință. De altfel, chiar intimata reclamantă precizează în aceste clarificări că, "se completează cerințele.."

Apoi, într-adevăr, art. 50

1

alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede că, modificarea/completarea criteriilor de calificare și selecție, în condițiile prevăzute la art. 179 alin. (4), se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate și cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor. În cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informațiilor cuprinse în anunțul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât și în JOUE, a fost introdus doar prin O.U.G. nr. 77/2012 de la data de 1 ianuarie 2013, însă aceasta nu înseamnă că publicarea modificărilor la cerințele de calificare nu era obligatorie și anterior acestei date, sau că noțiunea de "erată" nu ar fi fost reglementată.

Astfel, potrivit art. 26 din H.G. nr. 925/2006, așa cum acesta era în vigoare la data de referință, anunțurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunțuri noi și fac obiectul tuturor regulilor de transmitere și verificare prevăzute în prezenta secțiune. În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.

De asemenea, potrivit art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană.

Așadar, cătă vreme clarificările prin care s-au modificat cerințele de calificare au fost publicate în SEAP, exista obligația publicării acestora și în JOUE.

Înalta Curte nu poate reține apărările intimatei care, făcând trimitere la dispozițiile art. 48 alin. (2) și art. 49 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2005, lasă să se înțeleagă că este culpa operatorului SEAP pentru nepublicare în JOUE a modificărilor survenite prin clarificări. Potrivit art. 48 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazurile prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, operatorul SEAP are obligația de a asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Art. 22 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii prevede însă că, după data de 31 decembrie 2006, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare anunțurile de intenție, de participare și de atribuire, inclusiv pe cele de tip erată la respectivele anunțuri, către operatorul SEAP.

(2) Transmiterea spre publicare a anunțurilor către operatorul SEAP se realizează numai prin mijloace electronice, prin utilizarea aplicației disponibile la adresa de internet www.x.ro.

De asemenea, art. 23 din H.G. nr. 925/2006 arată că, anunțurile pentru care ordonanța de urgență impune obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se redactează de autoritatea contractantă într-o limbă oficială a Uniunii Europene și trebuie să respecte forma adoptată prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele 17/2004/CE și 18/2004/CE.

Așadar, față de dispozițiile legale de mai sus, autoritatea contractantă avea obligația de a redacta un anunț tip erată într-o limbă oficială a Uniunii Europene și în forma adoptată prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005 și să îl transmită operatorului SEAP care, la rândul său, avea doar obligația de a asigura transmiterea acestui anunț în format electronic spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, intimatul reclamant nefăcând o astfel de dovadă.

Interpretarea proprie prin care instanța de fond a înțeles să-și justifice soluția, este contrară dispozițiilor legale de mai sus.

Astfel, reținând că prin faptul că operatorii economici europeni nu au cunoscut o cerință restrictivă de participare la procedură, nu au fost restricționați, ci dimpotrivă, în situația în care nu cunoșteau că sunt condiționați să achiziționeze echipamente doar de la producători furnizori, aveau o posibilitate mai largă de participare la procedură, practic, instanța de fond recunoaște practic restricționarea operatorilor economici români.

Sub aspectul existenței neregulii constând în nerespectării principiului transparenței în procedura achiziției publice, fiind încălcate dispozițiile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu prezintă relevanță faptul că operatorii economici europeni nu au înțeles să participe la procedura inițiată de autoritatea contractantă sau că niciun ofertant nu a fost respins pentru neatestarea calității de furnizor al producătorului sau producătorilor

Așa fiind, intimata reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, se face vinovată de săvârșirea abaterilor de la legislația în materia achizițiilor publice reținute în sarcina sa, abateri care, în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli, cu precizarea că atât legislația comunitară cât și cea națională, sancționează nu doar producerea unui prejudiciu efectiv bugetului UE ci și potențialitatea producerii unu asemenea prejudiciu.

Față de toate aceste considerente, Înalta Curte consideră motivele de casare invocate de recurent și subsumate dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., ca fiind fondate.

Așa fiind, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul declarat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației urmează a fi admis, sentința recurată va fi casată iar în rejudecare, va fi respinsă cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației împotriva sentinței civile nr. 18 din data de 5 februarie 2019 pronunțate de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, împotriva Deciziei nr. 251 din 01.08.2014, emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 noiembrie 2021.