ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3239/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești la data de 18.11.2014, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, prin reprezentant legal, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, a formulat contestație împotriva reducerii procentuale de 25%, în valoare de 272.333,45 RON, aplicată conform art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, contractului de servicii de proiectare nr. 7855 din 04 martie 2013, încheiat cu Asocierea A. Birou Individual de Arhitectură - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L., conform Notei de neconformitate nr. 49858, atașată Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1, cu nr. 49738 din 21 august 2014.

Soluția primei instanțe

Prin sentința nr. 38/F-CONT din 5 martie 2015, Curtea de Apel Pitești a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamantul Municipiul râmnicu Vâlcea a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței recurate în sensul admiterii contestației și anularea Notei de neconformitate.

Principalele argumente invocate

Apreciază recurenta că atât interpretarea dată de echipa de control cât și sentința recurată sunt neîntemeiate, procedura de licitație fiind demarată și finalizată conform prevederilor legale în vigoare.

Astfel, potrivit prevederilor art. 30 din O.U.G. nr. 34/2006, valoarea estimate a concursului de soluții s-a stabilit ca fiind valoarea cumulată a premiilor ce urmau a fi acordate concurenților, fapt specificat și în cadrul Anunțului de participare la concursul de soluții nr. 214 din 16 februarie 2014, Secțiunea VI: Informații suplimentare VI.2) Alte informații, întrucât valoarea contractului de servicii nu se putea cunoaște la acea data, aceasta stabilindu-se doar în urma desemnării soluției urbanistice și arhitecturale a câștigătorului concursului de soluții, după faza a II-a a acestuia.

În consecință, se menționează de recurentă că estimarea valorii contractului de servicii de proiectare nu putea fi făcută decât după cunoașterea soluției urbanistice și arhitecturale rezultată în urma concursului de soluții.

În ceea ce privește afirmația privind încălcarea principiului transparenței, consideră recurenta că în mod eronat s-a reținut acest fapt, întrucât documentația în vederea susținerii concursului de soluții elaborate de către Ordinul Arhitecților din România în parteneriat cu Filiala Teritorială Sibiu-Vâlcea a Ordinului Arhitecților din România și validată de către ANRMAP, a fost publicată în SEAP prin Anunțul de participare nr. x din 16 februarie 2012, iar finalizarea cu procedura de negociere fără publicarea unui anunț de publicitate cu câștigătorul concursului a fost prevăzută în documentația de atribuire.

Se apreciază totodată de recurentă că nu este în prezența unui prejudiciu important în ceea ce privește protejarea intereselor generale ale societății, prin asigurarea unei transparențe totale a procedurii de achiziție, cât timp anunțul de participare a fost postat în SEAP și a asigurat informarea oricărui posibil ofertant.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din 10.04.2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 20.06.2017, completul filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, în consecință, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., l-a admis în principiu și a fixat termen de judecată în ședința publică.

Cu privire la fondul recursului

Analiza motivelor de casare invocate

Prin Nota de neconformitate nr. 49858 din 25 iulie 2014 s-a reținut că, în urma verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare, s-au constatat neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice. S-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de servicii de proiectare încheiat între UAT Rm. Vâlcea și Asocierea A. Birou Individual de Arhitectură - S.C. B. S.R.L. - S.C. C., valoarea reducerii fiind 231.250 RON în baza pct. 1 lit. A) Partea I din Anexa la H.G. 519/2014.

S-a reținut că autoritatea contractantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în conformitate cu art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care valoarea estimată pentru acest contract nu a fost inclusă în valoarea estimată a concursului de soluții, încălcându-se în acest mod principiul transparenței.

S-a reținut că au fost încălcate prevederile art. 30, art. 122 lit. h) și art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/206.

În cauză, autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de participare la concursul de soluții nr. 214 din 16 februarie 2012. Atât în cadrul acestuia, cât și în cadrul Fișei de date, valoarea estimată a fost menționată ca fiind 69977 RON, respectiv 69976,5 RON, menționându-se, la art. VI.2) Alte informații din Fișa de date, că această valoare reprezintă fondul de premiere și nu valoarea contractului de servicii.

În urma verificării documentației aferente cererii de rambursare nr. 1, privind contractual de finanțare pentru proiectul cod SMIS 47994, cu titlu "Reorganizarea și amenajarea spațiului public central din Municipiul Râmnicu Vâlcea", intimatul-pârât a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile pct. 1 lit. A) Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 7855 din 4 martie 2013 încheiat între UAT Municipiul Râmnicu Vâlcea și Asocierea A. Birou Individual de Arhitectură - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L.

Procedura aleasă de recurenta-reclamantă pentru achiziționarea serviciilor de proiectare a fost negociere fără publicarea unui anunț de participare, iar criteriul de atrubuire "prețul cel mai scăzut".

În ceea ce privește aplicarea de către recurenta-reclamantă a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în conformitate cu art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, se rețin următoarele.

Potrivit art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: atunci când, ca urmare a unui concurs de soluții, contractul de servicii trebuie să fie atribuit, conform regulilor stabilite initial, concurentului câștigător sau unuia dintre concurenții câștigători ai concursului respective, în acest din urmă caz, autoritatea contractantă având obligația de a transmite invitație la negocieri tuturor concurenților câștigători".

Conform art. 30 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul în care autoritatea contractantă își propune să organizeze un concurs de soluții, atunci valoarea estimată care trebuie luată în considerare se determină astfel: dacă concursul de soluții este organizat ca o procedură independentă, atunci valoarea estimată include valoarea tuturor premiilor/sumelor care urmează a fi acordate concurenților, inclusiv valoarea estimată a contractului de servicii care ar putea fi încheiat ulterior, conform prevederilor art. 122 lit. h) sau art. 252 lit. i), în cazul în care autoritatea contractantă nu a exclus această posibilitate în anunțul de participare la concurs".

Astfel, așa cum corect a reținut și instanța de fond, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în conformitate cu art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă a organizat un concurs de soluții prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 214 din 16 februarie 2012. Valoarea estimată a concursului de soluții, potrivit anunțului de participare și a fișei de date aferente este de 69.976,50 RON. Atât în anunțul de participare cât și în fișa de date a achiziției se precizează că valoarea de 69.976,50 RON reprezintă fondul de premiere și nu valoarea contractului de servicii.

Potrivit art. 30 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă trebuia să ia în calcul de la începutul inițierii procedurii, pentru determinarea valorii estimate a contractului, și valoarea unui eventual contract de servicii, ce urma să fie încheiat în conformitate cu art. 122 lit. h), respectiv prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare ca urmare a concursului de soluții.

Prin urmare, valoarea estimată pentru contractual de servicii încheiat potrivit art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 prin negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare, nu a fost inclusă în valoarea estimată a contractului initial atribuit prin concursul de soluții.

Prin publicarea necorespunzătoare a valorii estimate, autoritatea contractantă nu a publicat anunțul de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, neasigurând un grad corespunzător de publicitate în desfășurarea procedurii respective.

Așadar, contractual de servicii proiectare a fost încheiat cu încălcarea principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la susținerile recurentei potrivit cărora întreaga documentație a fost validată de ANRMAP, fără a primi recomandări, acestea sunt neîntemeiate.

Faptul că documentația ar fi fost întocmită de ordinul arhitecților și avizată de ANRMAP nu suplinește îndeplinirea cerinței impuse de lege.

Nu poate fi reținută apărarea recurentei, că estimarea valorii contractului nu putea fi făcută decât după desemnarea câștigătorului, câtă vreme legea impune obligativitatea determinării acestei valori la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare (art. 25 și art. 26 din ordonanță), în scopul asigurării transparenței procesului de achiziție publică, prevăzut ca atare de art. 2 din actul normativ menționat.

Cu privire la susținerea recurentei referitoare la inexistența prejudiciului se rețin următoarele.

La stabilirea prejudiciului se au în vedere atât prevederile contractului de finanțare încheiat între părți, cât și dispozițiile comunitare în acest sens.

Așa cum rezultă din prevederile contractului încheiat între intimatul-pârât și UAT Municipiul Râmnicu Vâlcea, finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale.

Față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea procedurilor de achiziții constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest sens prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat prin Deciziile C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31 că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii", statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03 pct. 15.

Coroborând dispozițiile Regulamentului CE nr. 1083/2006 și nr. 1828/2006, respectiv cu Decizia Comisiei C/2011/476, se consideră că în ceea ce privește sarcina probei cu privire la existența și producerea unui prejudiciu prin constatarea de nereguli în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi realizată în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți, în caz contrar impunându-se lipsirea de esență a obligației statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea în sarcina acestor autorități de implementare a unei sarcini imposibile, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene menționate anterior nu impune o asemenea cerință suplimentară.

Față de cele anterior menționate, instanța urmează a respinge recursul formulat Municipiul Râmnicu Vâlcea, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Municipiul Râmnicu Vâlcea prin viceprimar împotriva sentinței nr. 38/F-Cont din 5 martie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 octombrie 2017.