ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1753/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 27 aprilie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, a formulat contestație împotriva reducerii procentuale de 5% pentru contractul de lucrări nr. x din 10 decembrie 2014, încheiat cu Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL comunicată prin informarea nr. x din 19 august 2015 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la sediul UAT Râmnicu Vâlcea sub nr. x din 19 august 2015, în valoare totală de 137.159,66 RON fără TVA, la care se adaugă TVA-ul în suma de 32.918,31 RON, sume prevăzute în facturile DJMIT/6801786 din 30 aprilie 2015 și DJMIT/6801788 din 22 mai 2015.

S-a solicitat admiterea contestației și înlăturarea măsurii reducerii procentuale aplicate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene.

Prin Sentința nr. 171/F - CONT pronunțată în data de 21 septembrie 2016, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii astfel cum a fost motivată.

S-a precizat că, prin Nota nr. x din 29 iulie 2015, s-au reținut neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice în urma reverificării procedurii publică pentru atribuirea contractului de lucrări.

În urma contestației reclamantului, instanța de fond a reținut ca susținerea sa în sensul că documentația de atribuire a fost verificata de ANRMAP care nu a constatat neconformități la nivelul documentației de atribuire, nu este în măsură să conducă la anularea actelor contestate.

În acest sens, recurentul a menționat că documentația de atribuire, inclusiv notele justificative au fost verificate și validate de către A.N.R.M.A.P care nu a constatat neconformități la nivelul documentației de atribuire nr. x din 2 iunie 2014, atașată anunțului de participare nr. x din 4 iunie 2014.

În Nota justificativă nr. x din 29 mai 2014 privind stabilirea criteriilor de calificare și/sau selecție modificată conform cerințelor ANRMAP din 27 mai 2014, autoritatea contractanta a justificat cerințele minime privind personalul ce va fi angajat în contract (în care intra și pozițiile 2, 3, 4, 5, 6, 8), astfel: "(...) Calitatea lucrărilor executate este strict dependentă de personalul pe care contractorul îi va delega în performarea acestuia. Personalul minim solicitat a fost determinat în funcție de specialitățile necesare performării contractului și experiența minimă considerată necesara."

Conform art. 176 lit. d), din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională. Cerințele impuse pentru achiziție asigură autoritatea contractantă că ofertantul dispune de experiența, personalul și aptitudinile necesare pentru executarea în bune condiții a contractului de lucrări, conform specificațiilor tehnice din proiectul tehnic, parte integrantă a Documentației de atribuire. Cerințele impuse nu conduc la restricționarea participării la procedura de atribuire, ci sunt minimale și strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului.

La stabilirea cerințelor minime legate de capacitatea tehnică și profesională, s-a avut în vedere valoarea estimată pentru lucrările prestate, iar A.N.R.M.A.P și-a dat acceptul în vederea inițierii procedurii de atribuire prin validarea documentației de atribuire nr. x din 2 iunie 2014.

S-a susținut totodată că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Recurentul apreciază această interpretare eronată, procedura de achiziție fiind demarată și finalizată conform prevederilor legale în vigoare.

Concluzionând arată că, autoritatea contractantă a aplicat în mod corect cerințele minimale și strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului cu privire la responsabilii tehnici cu execuția în conformitate cu legislația în vigoare.

Mai mult decât atât, față de considerarea ca restrictivă a solicitării privind Certificatul de autorizare x/2000, a mai arătat faptul că prin adresa înregistrată la Primăria municipiului Râmnicu Vâlcea sub nr. x din 7 aprilie 2014, proiectantul a precizat că "Operatorul economic va prezenta Certificate privind managementul sistemului calității din seria x 9001 (sau certificări echivalente)".

Pentru aceste considerente și ținând cont de faptul că cerințele impuse în anunțul de participare nu conduc la restricționarea participării la procedura de atribuire, ci sunt minimale și strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, a solicitat admiterea recursului, cu consecința revocării Notei de neconformitate și eliminării reducerii procentuale aplicate pentru Contractul de lucrări nr. x din 10 decembrie 2014 încheiat între municipiul Râmnicu Vâlcea și Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL.

Intimatul - pârât a depus întâmpinare solicitând în principal nulitatea recursului, pentru nemotivare și, în subsidiar, respingerea căii de atac, ca nefondată și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, și față de criticile recurentului-reclamant, constată recursul fondat și îl va admite, pentru considerentele ce urmează.

Controlul judiciar declanșat de recurentul-reclamant Municipiul Râmnicu Vâlcea are ca obiect verificarea legalității aplicării reducerii procentuale de 5% pentru Contractul de lucrări nr. x din 10 decembrie 2014, menținută prin Decizia nr. 301 din 21 octombrie 2015 și Nota de neconformitate nr. x din 29 iulie 2015 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Înainte de a păși la examinarea legalității acestei soluții prin prisma criticilor formulate în recurs, se impune a se verifica excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât.

Înalta Curte, raportat la dispozițiile art. 493 alin. (5) C. proc. civ., apreciază că excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare este neîntemeiată, întrucât recurentul-reclamant a formulat critici ce pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nefiind incidentă sancțiunea prevăzută de art. 489 alin. (2) din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că nu este incident în cauză motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

Prin nota privind verificarea procedurii de achiziție a proiectului "Modernizarea infrastructurii rutiere și refacerea suprafeței carosabile, în Râmnicul Vâlcea" a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziție publică nr. x încheiat între Municipiul Râmnicul Vâlcea și Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL, întrucât autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări prin impunerea în fișa de date a achiziției/secțiunea III.2.3.a), Capacitatea tehnică și sau profesională a unor criterii de selecție/atribuire ilegală și/sau discriminatorii pentru personalul minim solicitat pentru echipa de implementare a proiectului fiind încălcate prevederile art. 2 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, autoritatea contractantă, conform pct. II a solicitat cerințe discriminatorii prin caietul de sarcini, obligând ofertantul să aducă documente prin care producătorul și furnizorul sunt autorizați conform ISO 9001/2000.

În drept, aplicarea corecțiilor financiare a fost întemeiată pe dispozițiile pct. A9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - "Prin anunțul de participare sau documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii".

Instituția pârâtă a reținut încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (3) și art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 și art. 8 alin. (1) și (2) H.G. nr. 925/2006.

Împotriva acestei note a fost formulată contestația de către reclamant, iar prin Decizia nr. 301 din 21 octombrie 2015 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a respins contestația.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei prin care a solicitat anularea acestor acte și înlăturarea corecției financiare, iar împotriva acestei soluții s-a exercitat calea de atac a recursului, dar criticile sunt nefondate.

S-a susținut că, în mod eronat instanța de fond a reținut încălcarea normelor naționale și comunitare privind achizițiile publice prin solicitarea de cerințe minime pentru personalul ce va fi angajat în contract la data depunerii ofertelor fără precizarea acceptării unor certificate echivalente, dar această critică este nefondată.

Nu se poate susține că lipsa din Fișa de date a precizării expuse a acceptării unor autorizări echivalente celor emise de autoritățile statului român ar fi lipsită de consecințe juridice, așa cum susține recurenta.

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și orice alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Prin înscrierea cerințelor în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 177 alin. (1) și (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.", iar conform art. 178 alin. (2):

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Art. 11 din H.G. nr. 925/2006 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că:

"(1) Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective.

(2) Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.

(3) În cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens. În orice situație, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate.

(4) Pentru demonstrarea îndeplinirii obligațiilor prevăzute la art. 181 lit. c) din ordonanța de urgență, ofertantul/candidatul are dreptul de a prezenta inițial o declarație semnată de reprezentantul său legal, prin care să confirme că nu se află în situația respectivă; ofertantul/candidatul are însă obligația de a prezenta certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale, în măsura în care astfel de documente sunt emise în țara de origine sau în țara în care este stabilit, atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, dar nu mai târziu de data adoptării deciziei de atribuire".

Deși se susține că lipsa mențiunii privind prezentarea unor documente echivalente ar fi fără consecințe juridice, trebuie precizat faptul că, potrivit legii, autoritatea contractantă analizează conformitatea ofertelor prezentate cu cerințele fișei de date a achiziției și evaluează aceste oferte numai pe baza cerințelor prevăzute în fișă, neputând să puncteze elemente ce nu au fost depuse conform fișei de date pentru că acestea nu sunt cunoscute celorlalți ofertanți, astfel că în procedura de evaluare se ține seama de cerințele din fișa de date pentru că numai îndeplinirea acestora poate fi punctată.

Înalta Curte precizează că nu prezintă relevanță faptul că nu a fost descalificat niciun participant pentru neîndeplinirea acestor cerințe, deoarece reclamanta, ca autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a respecta prevederile legale referitoare la achizițiile publice și acest aspect a fost avut în vedere la stabilirea corecției financiare care a fost de 5%.

Nu se poate susține nici că autoritatea contractantă a stabilit cerințele de calificarea cu respectarea principiului proporționalității și în deplin acord cu prevederile din legea achizițiilor publice deoarece, așa cum s-a arătat anterior, prin instituirea cerinței apreciată ca restrictivă au fost încălcate mai multe articole din legislația în materia achizițiilor publice.

În speță, nu s-a pus problema încălcării legii pentru că nu a fost justificată măsura necesității impunerii cerinței autorizării, ci faptul că s-au solicitat cerințe minime pentru personalul ce va fi angajat în contract și nu s-a făcut mențiunea posibilității obținerii unei autorizări echivalente.

Referitor la susținerile recurentei ce vizează faptul că documentația de atribuire a fost avizată pentru legalitate de instituția învestită cu monitorizarea achizițiilor publice se constată că acestea sunt nefondate.

Într-adevăr, potrivit art. 33

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitației de participare/anunțului de participare, conformitatea cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire aferente contractelor de achiziție publică care intră sub incidența prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentația descriptivă, după caz.

(2) În termen de maximum 10 zile de la data primirii documentației în SEAP, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice:

a) emite autorității contractante acceptul în vederea inițierii procedurii de atribuire; sau

b) informează autoritatea contractantă asupra neconformităților constatate la nivelul documentației de atribuire și a motivului pentru care acestea nu sunt în concordanță cu prevederile legale privind achizițiile publice.

(2

1

) Documentația de atribuire retransmisă de autoritatea contractantă ca urmare a incidenței prevederilor alin. (2) lit. b) este evaluată de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în termen de maximum 3 zile de la data reportării acesteia în SEAP.

(3) Documentele transmise în SEAP de către autoritățile contractante vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.

(4) Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentația de atribuire, o declarație pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conține datele de identificare ale persoanelor ce dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante. Acest document nu are caracter de document public".

În speță există o verificare ex-ante a procedurii de achiziție publică desfășurată de către autoritatea contractantă prin intermediul ANRMAP, dar prevederile legale nu condiționează activitatea de constatare de neregulilor și de stabilire a creanței bugetare conform O.U.G. nr. 66/2011 de activitatea desfășurată de alte instituții.

Astfel, art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013 prevede că "În condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP potrivit dispozițiilor art. 27 și 28." (ANAP este succesoarea ANRMAP).

Anterior, potrivit art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

.

Prin urmare, în mod legal prima instanță a constatat că în cauză nu au fost identificate cauze de nelegalitate a actelor administrative și a respins contestația ca neîntemeiată

De aceea, apreciind că soluția instanței de fond a fost dată cu respectarea prevederilor legale, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca neîntemeiată, excepția nulității recursului, invocată pe cale de întâmpinare de intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea împotriva Sentinței nr. 171/F - CONT din 21 septembrie 2016 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 martie 2019.

Procesat de GGC - LM