ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5793/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea principală formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 13 martie 2017, Municipiul Rm. Vâlcea, prin Primar, a formulat contestație împotriva deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 295/19.09.2016 privind soluționarea contestației formulate de către U.A.T. Municipiul Rm. Vâlcea înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/22.08.2016, solicitând admiterea contestației și anularea acestei decizii.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 129/F-Cont din 26 iunie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca neîntemeiată, acțiunea principală formulată de ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 129/F-Cont din 26 iunie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, prin Primar, criticând soluția instanței de fond în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul a susținut că potrivit prevederilor legislative în vigoare in România, Responsabilul Tehnic cu Execuția este profesie reglementată si intră sub incidența Legii nr. 200/2004 potrivit căreia:

"Art. 1. (1) Prevederile prezentei legi se aplică oricărui cetățean ai unui stat membru al Uniunii Europene, denumită î n continuare U.E., sau al Spațiului Economic European, denumit în continuare S.E.E., care dorește să exercite în România, în mod independent sau ca salariat, o profesie reglementată de legea română.

(2) Prevederile prezentei legi se aplică, de asemenea, pentru atestarea de către autoritățile române competente a unui titlu oficial de calificare român, eventual completat cu o experiență profesională sau cu o formare reglementată, în vederea accesului sau exercitării unei profesii reglementate într-un stat membru al U.E. sau al S.E.E."

Totodată, dispozițiile art. 1 alin. (1), (3) si (4) din îndrumător pentru atestarea tehnico-profesionala a specialiștilor cu activitate in construcții, aprobat prin Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor si locuinței nr. 777/2003, cu modificările si completările ulterioare, prevăd:

"Art. 1. (1) Prezentul îndrumător stabilește modul in care se efectuează atestarea specialiștilor cu activitate in construcții, pentru profesiile reglementate «verificator de proiect atestat», «expert tehnic atestat» si «responsabil tehnic cu execuția», in conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea in construcții, cu modificările ulterioare si ale Regulamentului de verificare si expertizare tehnica de calitate a proiectelor, a execuției si a construcțiilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995. ...(3) in înțelesul prezentului îndrumător, specialiști pot fi cetățeni romani, precum și cetățeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori ai Spațiului Economic European care doresc sa acceadă la profesiile reglementate prevăzute la alin. (1) si sa le exercite in România, in mod independent sau ca salariați.

(4) Prevederile prezentului îndrumător se aplica si specialiștilor cetățeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European care sunt titularii unor titluri de calificare obținute pe teritoriul unui stat iert, daca aceștia au o experiența profesionala de 3 ani in profesiile reglementate prevăzute la alin. (1) pe teritoriul statului membru unde au obținut recunoașterea calificării profesionale si doresc sa le exercite in România."

Recurentul-reclamant arată că în ceea ce privește atestarea ca responsabil tehnic cu execuția, dispozițiile art. 14 din Legea nr. 10 din 1995 privind calitatea în construcții, cu modificările si completările ulterioare, prevăd:

Conducerea și asigurarea calității în construcții constituie obligația tuturor factorilor care participă la conceperea, realizarea și exploatarea construcțiilor și implică o strategie adecvată și măsuri specifice pentru garantarea calității acestora.

Agenții economici care execută lucrări de construcții asigură nivelul de calitate corespunzător cerințelor esențiale, prin personal propriu și responsabili tehnici, cu execuția atestați, precum și printr-un sistem propriu conceput și realizat.

De asemenea, dispozițiile art. 1 și 2 din "Regulamentul de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor", aprobat prin H.G. nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare și expertizare tehnica de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, prevăd:

Art. 1. Verificarea și expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor privind respectarea cerințelor prevăzute de lege reprezintă o componentă a sistemului calității în construcții și se efectuează de către specialiști cu activitate în construcții, atestați tehnico-profesional de către comisii organizate de Ministerul Lucrărilor Publice și Amenajării Teritoriului. Prezentul regulament stabilește și detaliază obiectivele, conținutul, precum și modul de exercitare a acestor activități în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.

Art. 2. Prevederile prezentului regulament sunt obligatorii pentru persoanele fizice si juridice din tară și din străinătate, care își desfășoară activitatea în domeniul construcțiilor pe teritoriul României.

Recurentul-reclamant, făcând trimitere la dispozițiile Ordinului nr. 777/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice"Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții" și la dispozițiile Ordinului nr. 11 din 13 martie 2013, privind aprobarea regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuția, precum și a experților tehnici de calitate și extrajudiciari în domeniul instalațiilor electrice, a susținut că instanța de fond trebuia să rețină că autoritatea contractantă a aplicat în mod corect cerințele minimale și strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului cu privire la Responsabilii Tehnici cu Execuția in conformitate cu legislația in vigoare si corelând absolut necesar următoarele acte normative, incidente in materie:

- O.U.G. nr. 34/2006 actualizata privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii

- Legea nr. 200/2004 privind recunoașterea diplomelor și calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România

- Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesionala a specialiștilor cu activitate in construcții, aprobata prin Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor si locuinței nr. 777/2003, cu modificările si completările ulterioare

- Legea nr. 10/1995 privind calitatea in construcții, cu modificările si completările ulterioare;

- Regulamentul de verificare si expertizare tehnica de calitate a proiectelor, a execuției si a construcțiilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995;

- Ordinul nr. 11 din 2013 privind aprobarea Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuția, precum și a experților tehnici de calitate și extrajudiciari în domeniul instalațiilor electrice;

- Ordinul nr. 165 din 4 iulie 2011 pentru aprobarea Metodologiei privind atestarea personalului tehnic de specialitate in domeniul ISCIR.

1.4 Apărările intimatului

Intimatul pârât a invocat prin întâmpinare excepția nulității recursului, solicitând în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Cu titlu prealabil, se constată că prin întâmpinare a fost invocată și excepția nulității recursului ca urmare a neîncadrării motivelor de recurs în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că recurentul și-a întemeiat în fapt și în drept motivele sale de recurs, iar acestea pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Înalta Curte reține că recurentul-reclamant în calitate de autoritate contractantă (beneficiarul finanțării), a fost sancționat prin stabilirea unei corecții financiare, întrucât a utilizat criterii de calificare/autorizare în România, care împiedică potențialii ofertanți să participe la procedura de achiziție, din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.

Astfel, s-a reținut în nota de constatare că cerința impusă de autoritatea contractantă în sensul obligației de depunere a documentelor care atestă calificarea/autorizarea în România, la momentul depunerii ofertelor pentru licitații, deși înțeleasă de reprezentanții CCOM din punct de vedere practic, este discriminatorie din punct de vedere legal, având un caracter disuasiv pentru eventualii ofertanți din alte state membre sau prestatorii de servicii care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

De asemenea, s-a mai reținut în nota de constatare că în documentația de licitație nu s-a precizat nicio echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizațiile cerute sau pentru calitatea de membru la o anumită organizație în țara de origine a operatorilor economici, fiind încălcat astfel principiul proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime și totodată nu a fost garantat tratamentul egal li nediscriminarea operatorilor economici, nefiind asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Prin Decizia nr. 295/19.09.2016 a fost respinsă contestația administrativă formulată de recurenta reclamantă.

Înalta Curte constată că instanța de fond a aplicat în mod corect dispozițiile legale incidente și a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale, susținerile recurentei reclamante fiind nefondate.

Așadar, în cauză, ceea ce se impută recurentei este abaterea de la legalitate, raportat la prevederile naționale în materie de achiziții publice și anume actul normativ cadru în această materie O.U.G. nr. 34/2006, act în baza căruia reclamanta a și derulat și finalizat procedura de achiziție publică prin încheierea contractului litigios asupra căruia a fost aplicată corecția contestată în cauză și care erau evident în vigoare la data publicării anunțului de participare.

Înalta Curte reține că, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Totodată potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3), din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice si/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări (...); informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări. Astfel, în interpretarea acestor prevederi legale enunțate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

În acest context s-a stabilit de către organul de control și a fost corect confirmat de către prima instanță că prin criteriile de calificare și selecție a ofertantului, condiționate de cerința obligației de depunere a documentelor care atestă calificarea/autorizarea în România, a fost restricționată în mod evident participarea operatorilor economici.

În recursul declarat, partea susține că o atare cerință este justificată în primul rând de complexitatea și natura contractului.

Cu privire la această susținere, se constată că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției, însă în cauză este evidentă lipsa unei note justificative care să cuprindă detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe suplimentare.

De asemenea, Înalta Curte constată că recurentul nu a indicat în anunțul de participare/documentația de atribuire a acceptării de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române, așa cum de altfel s-a stabilit și în nota de constatare.

Prin urmare, textele de lege indicate nu pot constitui o justificare pentru stabilirea unor cerințe suplimentare, cu atât mai mult cu cât, recurentul, în calitate de autoritate contractantă era obligat la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Raportat la cerința în cauză, actele administrative atacate sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.".

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamant, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actului administrativ emis de pârât, raportat la dispozițiile legale incidente în materia constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a achizițiilor publice.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de reclamant ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea prin Primar împotriva sentinței nr. 129/F-Cont din 26 iunie 2017 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 noiembrie 2019.