ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1437/2021

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare in judecată, înregistrată la data de 24 aprilie 2018, sub nr. x/2018 pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Rm. Vâlcea, prin reprezentant legal A. - primar, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Compartimentul Soluționare Contestații, Direcția Generală POR București, A solicitatat anulare Deciziei nr. 1/4.01.2018 emisă de Compartimentul Soluționare Contestații - Direcția Generală POR din cadrul M.D.R.A.P.F.E., înregistrată la sediul U.A.T. Rm. Vâlcea sub nr. x/8.01.2018, prin care s-a respins contestația nr. 46394/29.11.2017 formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.10.2017, solicitându-se admiterea contestației, cu înlăturarea corecției financiare aplicate. 1.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 106/F-CONT din 8 octombrie 2018, a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de Municipiul Râmnicu Vâlcea, împotriva Deciziei nr. 1/4 ianuarie 2018 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Compartimentul Soluționare Contestații, Direcția Generală POR. 1.

Calea de atac exercitată în cauză și motivele înfățișate Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea - prin Primar, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Invocând ca temei al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin argumentele prezentate în susținerea motivelor de nelegalitate, recurentul a făcut trimitere la normele de drept prevăzute de art. art. 178 alin. (1) și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică. Arată recurentul că din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că autoritatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerințe minime de calificare, care sunt stabilite la începutul (momentul) demarării procedurii de achiziție publică, ce se constituie într-un filtru preliminar, prin care să se asigure că agentul economic are capacitatea și potențialul de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câștigător, astfel încât să satisfacă necesitățile autorității contractante. Aceste cerințe considerate restrictive de către structura de control, au fost stabilite încă de la început prin Fișa de date a achiziției la pct. III 2.2 și pct. lll 2.3 a), având ca scop asigurarea unei bune calități a serviciului prestat. De asemenea, aceste criterii au fost stabilite și cu respectarea principiului proporționalității, valoarea totală estimată a lucrărilor fiind de 1.196.814,3 RON fără T.V.A. Mai susține recurentul că valoarea lucrărilor care trebuiau executate era de o complexitate ridicată și volum mare este demonstrată și de oferta constructorului S.C. B. S.R.L., în speță de 1.099.333,54 RON fără T.V.A. Nu se poate reține că aceste cerințe stabilite de autoritatea contractantă sunt restrictive, din moment ce dreptul autorității contractante de a pune în vedere operatorului economic să probeze capacitatea sa tehnică și/sau profesională, cu condiția de a indica în documentația de atribuire informațiile pe care acesta urmează a le prezenta, este recunoscut și de art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, așa cum rezultă din punctul de vedere al proiectantului S.C. C. S.R.L. din 15.12.2015, lucrările de impermeabilizare au avut doar efect parțial, din cauza condițiilor specific geologice de pe amplasament, staturi cu cu variație granulometrică mare-pietriș de terasă cu bolovani și intercalații lenticulare de argilă prăfoasă, argilă prăfoasă nisipoasă, praf argilos nisipos care se succed într- un mod imprevizibil la distanțe chiar și de 2 m. În continuare recurenta a mai arătat că aceste aspecte sunt sesizate si de către S.C. D. S.R.L., societatea ce a asigurat serviciile de monitorizare geotehnica pe parcursul execuției lucrărilor de impermeabilizare a incintei în data de 31.01.2016. Întrucât, așa cum precizează constructorul, materialul injectat s-a distribuit neuniform în sol, compoziția (natura) solului și existența bolovanilor ducând la amestecarea neomogenă a soluției injectate, amestecul obținut prin injectare dovedindu-se că a avut eficiență scăzută, acesta a considerat că aceste lucrări nu mai pot fi continuate, propunând altă soluție, respectiv impermeabilizarea betonului. De asemenea, și proiectantul a precizat că în urma analizelor de laborator s-a constatat că era necesară o modificare a rețetei de impermeabilizare, dar care nu putea fi realizată din cauza materialelor care trebuia utilizate și care sunt dăunătoare mediului. Acesta mai precizează că o continuare a lucrărilor nu poate fi realizată din cauza naturii solului și nu ar fi sustenabîlă atât din punct $ de vedere al timpilor de execuție, cât și al costurilor, deoarece implică utilizare de material în cantități care nu pot fi controlate și chiar dacă s-ar proceda în aceste condiții succesul procedurii nu poate fi garantat. Conchide recurentul în sensul că rezultă foarte clar că se aflăm în prezența unui caz fortuit, în aceste condiții lucrarea nu putea fi continuată, pentru lucrările rămase de executat emițându-se o notă de renunțare. 1.

Apărările formulate în cauză Legal citată, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, pe cale de excepție, nulitatea recursului având in vedere că recurentul -reclamant nu aduce nicio critică, în concret, în susținerea motivului de casare în discuție, argumentele expuse vizând în exclusivitate situația expusă la fondul cauzei. În aceste condiții, a apreciat că recursul întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. este nul, neîncadrându-se în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului ca nefondat. 1.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 9 aprilie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 10 martie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Referitor la excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare de către intimatul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, se constată, la o analiză a considerentelor expuse prin cererea de recurs că, criticile efective se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv "când hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material", astfel că excepția nulității recursului se dovedește a fi neîntemeiată și va fi respinsă în consecință. Analizând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar și față de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reține că este nefondat recursul de față, astfel că urmează a fi respins, în temeiul art. 496 C. proc. civ., pentru considerentele ce succed: Înalta Curte constată că cele reclamate de către recurentul-reclamant sunt elemente care țin de temeinicia respingerii acțiunii de către instanța de fond, interpretarea probelor, a chestiunilor de fapt, ținând de aprecierea suverană a instanțelor de fond. Atributul esențial al instanței de recurs îl constituie interpretarea legii, iar, în speță, nu există critici de nelegalitate în sensul exigențelor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Instanța de fond a respins cererea reclamantului, ca neîntemeiată, concluzionând în sensul că în cauză schimbările au condus la o modificare substanțială a obiectului contractului, fiind introduse condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant. Mai reține instanța că procedându-se astfel, contestatorul, prin modificările aduse contractului de lucrări, a încălcat dispozițiile art. 33 alin. (1) și (2) lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) coroborat cu alin. (2) lit. b) și f) din același act normativ, fiind nemotivat restricționată participarea la procedura de atribuire, fiind încălcat tratamentul egal și principiul nediscriminării operatorilor economici în atribuirea contractului de achiziții. Verificând sentința recurată, prin prisma criticilor de nelegalitate formulate de recurent, vizând modalitatea de soluționare a cererii, Înalta Curte reține următoarele: Obiectul prezentei acțiuni în contencios este reprezentat de anularea deciziei nr. 1/4.01.2018 emisă de către Compartimentul Soluționare Contestații-Direcția Generală POR din cadrul MDRAPFE, prin acre a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 122.734/16.10.2017, prin care s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea finală a Contractului de lucrări nr. x/26.05.2015, încheiat de către contestatoare cu S.C. B. S.R.L. având ca obiect "Execuție lucrări de impermeabilizare a terenului de fundare în cadrul proiectului Reabilitare și modernizare baza de agrement Ostroveni din Municipiul Rm. Vâlcea", în sumă de 21.003,38 RON. În fapt, structura de control, în baza Mandatului nr. x/12.07.2017, emis de Șeful Autorității de Management - Programul Operațional Regional, a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Serviciului Nereguli și Monitorizare Audit nr. 85810/10.07.2017 conținând constatări cu implicații financiare cu privire la modificarea substanțială a contractului de lucrări nr. x/26.05.2015, reținându- se următoarele: Procedura aleasă de UATM Râmnicu Vâlcea a fost cerere de ofertă și a fost lansată pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect "Execuție lucrări de impermeabilizare a terenului de fundare" în cadrul proiectului "Reabilitare și modernizare bază de agrement Ostroveni în Municipiul Râmnicu Vâlcea". S-a mai reținut că a fost depusă doar o singură ofertă de către S.C. B. S.R.L. care a și fost declarată câștigătoare, ca urmare a fost încheiat contractul nr. x/26.05.2015 cu o valoare de 1.099.333,54 fără T.V.A. Conform procesului-verbal de recepție 31522 din 18 august 2016 privind executarea lucrărilor în baza contractului de execuție 19426 din 26 mai 20915 semnat cu B. S.R.L. s-au executat lucrări in valoare de 176.266,77 RON dispunându-se renunțarea la contitățile rămase de executat, respectiv 923.066,84 RON. Ca urmare a modificărilor intervenite, respectiv prin renunțarea la cantitățile rămase de executat, în valoare de 923.066,84 RON, prețul contractului a fost diminuat de la 1.099.333,54 RON fără TVA la 176.266,77 RON fără TVA, diminuare care reprezintă 83,97%. Lucrările de impermeabilizare, realizate în baza contractului nr. x/26.05.2016 și a documentație tehnice aferente a fost întocmită de S.C. C. S.R.L. și verificată de verificator tehnic atestat. Astfel în urma analizei situației din teren și a stadiului lucrărilor executate s-a reținut că că o continuare a impermeabilizârii terenului nu ar mai fi fost sustenabilă atât din punct de vedere al timpilor de execuție cât și al costurilor care nu pot fi corect estimate, deoarece implică utilizarea de material în cantități care nu pot fi controlate. Potrivit celor menționate mai sus, ca urmare a modificărilor intervenite, respectiv prin renunțarea la cantitățile rămase de executat în valoare de 923.066,84 RON, prețul contractului a fost diminuat de la 1.099.333,54 RON fără TVA la 176.266,77 RON fără TVA. Față de valoarea atribuită diminuarea reprezintă 83,97%. Ținând cont prevederile O.U.G. nr. 34/2006, arată că atribuirea unui contract de achiziție publică se realizează prin promovarea unui cadru concurențial în condiții de tratament egal între operatorii economici participanți la procedura de atribuire, acest contract încheindu-se în baza regulilor și cerințelor solicitate în documentația de atribuire aferentă procedurii. Așa cum în mod corect a reținut instanța fondului, raportat la condițiile inițiale de atribuire a contractului de lucrări, cu valoarea estimată de 1.196.814,30 RON, fără TVA, conform fișei de date a achiziției, se constată faptul că reclamantul a solicitat ca cerințe minime, o cifră medie de afaceri de minim 1.500.000 RON (cifra medie de afaceri globale aferente anilor 2012-2014) și o experiență similară de minim 1.000.000 RON (lucrări similare în ultimii 5 ani la nivelul a maxim 3 contracte). Ceea ce se impută recurentului- reclamant de către intimatul pârât prin actele contestate în cauză și confirmate la legale de instanța de fond, este în esență aceea că prin cerințele impuse ofertanților prin documentația de atribuire a impus pentru potențialilor ofertanți, persoanele juridice străine, criterii de calificare și selecție ilegale în conformitate cu prevederile punctului 9 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013) 9527 și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011. Este de remarcat că la inițierea procedurii în speță, organizată în scopul de a asigura, pentru beneficiul oricărui potențial ofertant, accesul la o piața imparțială și deschisă competiției, s-a stabilit un set de cerințe cu privire la lucrările ce urma a fi realizate, cerințe care vizau inclusiv anumite cantități. Aceste cerințe, care au fost impuse prin documentația de atribuire, au fost aduse la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați, prin intermediul regulilor de publicitate prevăzute de legislația din domeniul achizițiilor publice. Așadar, la procedura de atribuire s-au putut prezenta numai acei operatori economici care au considerat că pot îndeplini cerințele minime solicitate prin documentație. Ori, în principiu, în situația în care se schimbă cantitățile care au stat la baza întocmirii propunerilor tehnice și financiare prezentate, s-ar putea ajunge la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, în special a principiului tratamentului egal și al transparenței, ceea ce s-a întâmplat în cauza de față. Astfel, în măsura în care necesitățile autorității contractante, și implicit și cerințele inițiale, ar fi fost altele (și anume: o cantitate mai mică de lucrări), situația trebuie analizată din perspectiva existenței unei aprecieri cu privire la modificarea substanțială în raport de probabilitatea ca și alți operatori economici să fi fost interesați și să fi avut posibilitatea efectivă de a prezenta oferte avantajoase pentru autoritatea contractantă. Așadar, situația de existență a unei modificări substanțiale trebuie interpretată prin prisma punctului de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General de piață Internă MARKT/C3/EP/kr/(2012}677516/21.05.2012, adresată Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice potrivit căreia, dacă modificarea avuta în vedere nu este substanțială, respectiv nu sunt în situația în care: a)-modificarea introduce condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât aceia inițial selectați sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant; b)modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; c)modificarea extinde considerabil aria de acoperire a contractului la produse, servicii sau lucrări neacoperite inițial. Este mai mult decât evident, că modificările în cauză, au condus la o modificare substanțială a obiectului contractului, astfel că modificările produse au introdus condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât aceia inițial selectați sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertan. Or, art. 33 alin. (1) și alin. (2) lit. d) și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 invocat anterior, prevede că autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire ta modul de aplicare a procedurii de atribuire. De altfel și art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, stipulaeză că documentația de atribuire reprezintă documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă. În acord cu instanța de fond, Înalta Curte constată că, procedând în acest fel și condiționând participarea la procedura de atribuire, reclamantul, prin modificările aduse contractului de lucrări, a încălcat dispozițiile art. 33 alin. (1) și (2) lit. d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) coroborat cu alin. (2) lit. b) și f) din același act normativ, fiind nemotivat restricționată participarea la acesată procedură, fiind încălcat tratamentul egal și principiul nediscriminării operatorilor economici în atribuirea contractului de achiziții. Într-adevăr, art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice autorității contractante să impună cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați. Potrivit art. 178, "(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.". Art. 178 alin. (2) prevede, însă, că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.", iar conform art. 179, "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească." În acest sens, conform art. 8 alin. (1) din H.G.. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, " (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit." Alin. (2) al art. 8 precizează că "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției." Or, se reține faptul că la inițierea procedurii din speța de față, recurenta a stabilit un set de cerințe cu privire la lucrările ce urmau a fi realizate, cerințe care vizau inclusiv anumite cantități, cerințe impuse prin documentația de atribuire, aduse la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați, prin publicitatea prevăzută din legislația din domeniul achizițiilor publice. Recurentul,condiționând participarea la procedura de achiziții de respectarea în viitor a legislației fiscale, a impus o condiție restrictivă în afara obiectului contractului, încălcând scopul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 la art. 2 alin. (1) lit. a) și anume "promovarea concurenței între operatorii economici" cât și principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din același act normativ. De altfel, nici în cuprinsul motivelor de recurs, recurentul reclamant nu aduce argumente care să facă dovada relevanței criteriilor de calificare și selecție indicate în documentația de atribuire, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică atribuit. Având în vedere principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv, nediscriminarea, tratamentul egal și eficiența utilizării fondurilor publice, recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, avea obligația să permită participarea la competiție a unui număr cât mai mare de operatori economici, prin adoptarea acelorași criterii de calificare și selecție atât pentru persoanele juridice române cât și pentru persoane juridice străine, în condiții de concurență reală, criterii care însă să aibă legătură cu executarea contractului. Așa cum a reținut și instanța de fond, prin excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, s-a generat implicit un posibil prejudiciu, restricționându-se astfel posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Faptul că diverse instituții au făcut verificării ale procedurii prin prisma atribuțiilor lor, nu înseamnă că procedura de atribuire a fost conformă și nici nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind singura responsabilă pentru desfășurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispozițiilor legale aplicabile. Cu privire la susținerea recurentului referitoare la existența unui caz fortuit, acweasta nu poate fi primită în contextul modificării succesive a soluției tehnice privind lucrările de impermeabilizare cauzată de compoziția geologică a solului și de nivelul pânzei freatice și având în vedere că aceste probleme au fost semnalate de la bun început, în memoriul de arhitectură aferent proiectului tehnic care a stat la baza lansării în SEAP a primului contract de lucrări, pentru considerentele arătate anterior. Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corectă, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză. III. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamant.