ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 464/2023

Ședința publică din data de 1 februarie 2023

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, la data de 11.05.2022, sub nr. x/2022, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă nr. 30542 din 17.03.2022, întocmită de DGPEC, până la soluționarea în fond a cauzei.

În fapt, reclamanta a arătat că, suspendarea executării actului administrativ se poate dispune în situația îndeplinirii cumulative a celor două condiții prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, respectiv existenta unui caz bine justificat și necesitatea evitării unei pagube iminente sau dificil de reparat.

Relativ la condiția privind existența cazului bine justificat, a arătat că, la data de 14.06.2012, Societatea Comercială A. S.R.L. a semnat Contractul de finanțare nr. x pentru implementarea proiectului "Modernizare și extindere capacitate de producție la S.C. A. S.R.L." în cadrul Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice ("POSCCE"), Axa Prioritară I - Un sistem inovativ si eco-eficient de producție, D.M.I. 1 .1 Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM; Operațiunea l.l.1 pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții tangibile si intangibile.

De asemenea că, pentru acoperirea cofinanțării cheltuielilor eligibile și a celor neeligibile Societatea a contractat un împrumut bancar în valoarea de 3.500.000 Euro, la B., ceea ce a generat și creșterea cheltuielilor cu dobânzile si a cheltuielilor cu diferențele de curs valutar.

A mai arătat că, pentru îndeplinirea obligațiilor asumate, pe perioada de implementare a proiectului, Beneficiarul a demarat procedura de licitație privind achiziția de bunuri și servicii, conform prevederilor din Anexa 7 la Contractul de finanțare intitulată "Instrucțiuni de achiziții publice pentru beneficiarii privați ai programului Creșterea competențelor economice", oferta declarată câștigătoare fiind cea depusă de către C., cu care a încheiat Contractul de

Reclamanta a invocat și prescripția ca mod de stingere al creanței, apreciind că, suma solicitată este prescrisă, prescripția reprezentând un mod de stingere al creanțelor bugetare rezultate din nereguli, în raport de dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 66/2011.

În ce privește paguba iminentă a arătat că, aceasta este reprezentată de prejudiciul material viitor și previzibil, executarea actului administrativ fiind de natură a crea pagube serioase, cu consecințe ireparabile sau dificil de reparat, împiedicând buna desfășurare a activității comerciale a Societății.

Astfel, a arătat că, are de onorat plata drepturilor salariile în cuantum lunar de 2.064.319 RON, la care se adaugă contribuțiile salariale în cuantum de 885.880 RON si obligații de plată scadente către bugetul consolidat al statului, obligații restructurate, eșalonate sau amânate la plată, așa cum rezultă din înscrisurile anexate. A mai arătat că, ANAF a emis forme de executare a titlului de creanță.

În drept, cererea a fost întemeiată pe disp. art. 14 din Legea nr. 554/2004.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 132 din 30 mai 2022 a respins cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă nr. 30542 din 17.03.2022, întocmită de DGPEC, până la soluționarea în fond a cauzei.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței nr. 132 din 30 mai 2022 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, în termen legal, a promovat recurs reclamanta A. S.R.L., în condițiile art. 493 C. proc. civ.

Criticile se circumscriu dispozițiilor art. 488 alin. (1), pct. 6 și 8 din C. proc. civ., având în vedere că sentința instanței de fond nu este motivată și conține motive contradictorii, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În cauză, motivarea instanței nu răspunde astfel exigențelor legale incidente, instanța fundamentându-și soluția exclusiv pe apărările pârâtei, cu nesocotirea argumentelor reclamantei.

Susținând că aceasta a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv pct. 3 din "Instrucțiunile de achiziție pentru beneficiarii privați ai POS CCE", art. 60 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 27 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1828/2006 din decembrie 2006, art. 2 și art. 43 din Directiva 2004/18/CE, art. 9 alin. (4) paragraful 2 teza finală din Regulamentul nr. 883/2013, art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 99 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006), a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată.

Criticile formulate de recurentă au vizat, în esență, următoarele aspecte:

În speța dedusă judecății se observă că actul administrativ nu a fost motivat de autorul său, ci de către un terț (OLAF).

Totodată nu se poate reconstitui raționamentul efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea sa. În susținerea cazului bine justificat, arată că autoritatea intimată avea obligația să realizeze propria investigație, iar nu să își însușească concluziile din raportul OLAF, acest raport având caracter de recomandare, fiind un act primar de control.

Mai susține că, potrivit art. art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2021, structura verificată care dreptul de a-și exprima punctul de vedere, însă apărările formulate de societate nu au fost examinate.

Astfel, în privința prețului, nici OLAF și nici Autoritatea nu au arătat care era prețul de piață al Echipamentelor în anul 2012, când a avut loc achiziția de către Societate, pentru a se putea stabili dacă valoarea a fost supraevaluată.

Pentru a se stabili dacă valoarea Echipamentelor a fost supraevaluată față de nivelul pieței, trebuia comparat prețul de achiziție la nivelul anului 2012 prin raportare la contracte similare, liste de prețuri sau medii la nivel de industrie (ex. vânzări similare în cadrul UE) - în acest sens fiind și Ghidul COCOF (a se vedea pag. 10) - nicidecum prin raportare la anii 2014 și 2015.

În ceea ce privește cazul bine justificat, susține că reclamantei i-a fost încălcat dreptul la apărare, care, în această procedură, este stabilit de lege, în sensul că structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere care se analizează de structura de verificare. Reclamanta a menționat în scris apărările făcute, însă din conținutul Notei se observă că nu au fost analizate susținerile sale.

De asemenea, arată că nu există o culpă a reclamantei în ceea ce privește cele constatate în computerul altei firme, cu atât mai mult cu cât acestea erau ulterioare depunerii ofertelor.

În ceea ce privește nemotivarea actului a cărui suspendare se solicită, susține că acesta trebuie motivat prin indicarea textelor de lege și a culpei reclamantei. OLAF face o verificare, ce are caracter de recomandare, iar autoritatea română care aplică sancțiunea poate să își însușească sau nu recomandarea, dar trebuie să facă propria anchetă și nu să copieze recomandarea OLAF.

Susține recurenta că nici procentul de 25% nu a fost calculat corect, astfel că reclamanta nu poate fi executată pentru o sumă mai mare.

Inclusiv în Nota de constatare nr. x din 17.03.2022 și în raportul OLAF se arată că suma suspectată a fi plătită necuvenit este în valoare totală de 2.860.598,00 RON (aprox. 641.390,00 EURO).

Cu toate acestea pârâtul stabilește în sarcina Beneficiarului o creanță de 3.326.276,75 RON, reprezentând o corecție de 25% aplicată asupra valoni eligibile a Contractului de furnizare nr. x/17.07.2012.

Referitor la această critică instanța de fond a arătat că, la o verificare sumară a valorii corecției financiare (pct. 10 din Nota de constatare), rezultă că aceasta a fost corect stabilită, fără să indice însă dispozițiile legale în baza cărora corecția de 25% a fost aplicată asupra valorii eligibile a contractului de furnizare nr. x/17.07.2012 și nu asupra participării comunitare.

De asemenea, susține că se pune și problema prescripției, ce urmează a fi invocată pe fondul cauzei.

Cu privire la paguba iminentă, arată că din actele depuse la dosar rezultă că societatea reclamantă are 600-700 de angajați, plătește salarii de 2 milioane RON lunar și contribuții la stat de 885.000 RON și are dificultăți astfel cum rezultă din actele depuse, neavând bani în conturi.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A arătat că, toate susținerile reclamantei vizează aspecte referitoare la fondul dreptului său, la o pretinsă respectare a tuturor normelor în materie cu privire la modul în care a fost desfășurată procedura de achiziție sancționată, argumente care converg spre o aparentă inexistență a faptelor sancționate și a căror analiză ar face de prisos acțiunea în anulare atât timp cât toate aceste chestiuni ar face obiectul analizei instanței învestite cu cererea de suspendare, lucru care, evident, nu poate fi validat.

Intimatul-pârât a învederat faptul că, din rezultatele activităților de verificare, precum și documentația analizată, se poate concluziona, conform raportului OLAF, faptul că procedura de licitație a fost viciată, întrucât societatea D. S.R.L., deși nu a participat la procedura de licitație, a reținut în computerul propriu documentele, în special formularul "Oferta financiară", care au fost depuse în procedura de licitație de către concurenții C. și CEDIAS S.R.L.

1.5. Procedura derulată în recurs.

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția din 12 august 2022 a completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 1 februarie 2023, cu citarea părților.

În faza procesuală a recursului au fost administrate probe, respectiv constând în raportul final emis de OLAF, cerere care a fost comunicată părților.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă și față de întreg probatoriul administrat, prin raportare la normele legale incidente, Înalta Curte, în urma propriului demers de verificare a actelor și lucrărilor dosarului reține că recursul de față este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Așa cum reiese din art. 483, art. 488 C. proc. civ., scopul recursului este acela de a supune instanței de recurs doar examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanța de fond, și, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situației de fapt.

Înalta Curte constată că prin criticile de recurs formulate, recurenta procedează la reiterarea aspectelor invocate în fața instanței de fond, cărora li s-a răspuns în mod corect în considerentele hotărârii recurate, condiții în care nu va relua argumentele expuse de judecătorul fondului, ci se va limita, doar, la analiza criticilor care se circumscriu unor veritabile motive de recurs.

Criticile referitoare la nemotivarea sentinței, susceptibile de încadrare în motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Prin această critica, recurenta-reclamantă a reproșat instanței de fond nemotivarea sentinței pronunțate, în condițiile în care nu au fost analizate apărările reclamantei expuse prin cererea de chemare în judecată, ceea ce echivalează cu o motivare insuficientă și superficială, critică ce se încadrează în dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs este nefondat în condițiile în care ceea ce critică recurenta este, în fapt, menținerea soluției din actele administrative atacate sub aspectul că instanța a ajuns la aceeași concluzie, împrejurare ce nu poate fi asimilată unei nemotivări a hotărârii.

Mai mult, judecătorul nu trebuie să răspundă fiecărui argument în mod separat, fiecărei nuanțe date de părți textelor pe care acestea și-au întemeiat cererile.

În condițiile în care instanța de fond și-a prezentat argumentele pentru care a considerat că sunt temeinice actele atacate nu se poate reține absența unei motivări care să mențină soluția pronunțată. Faptul că judecătorul interpretează elementele bazei factuale într-o altă manieră decât cea agreată de parte, relevanța acestora nu echivalează cu o nemotivare, în sensul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În prezenta cauză, instanța de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raționamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinței, astfel că nu se poate susține, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză ar fi nemotivată, contradictorie, sau că, prin prisma considerentelor sale, nu ar fi posibilă exercitarea controlului judiciar prin intermediul căii de atac a recursului.

Hotărârea judecătorească recurată explică în mod convingător soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a respins acțiunea.

Așadar, în mod incontestabil, Înalta Curte apreciază că instanța de fond a realizat o justă expunere argumentelor care au condus la respingerea acțiunii, astfel că vor fi înlăturate ca nefondate criticile întemeiate pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Cu privire la criticile de nelegalitate întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 proc. civ., acestea nu sunt fondate.

În primul rând Înalta Curte va avea ca premisă situația de fapt reținută de instanța de fond, asupra căreia, în actuala structură a dispozițiilor art. 488 C. proc. civ., instanța de recurs nu poate reveni.

Totodată, analizând sentința atacată prin prisma criticilor expuse de către recurentă, referitor la criticile de nelegalitate, prin prisma motivului de casare, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., verificate de către instanța de control judiciar, au un caracter nefondat, nefiind relevată nicio încălcare sau aplicare greșită a normelor de drept material în chestiunea invocată de titularul căii de atac.

Considerentele curții de apel sunt judicioase, reflectând aplicarea adecvată a cadrului normativ la situația de fapt care se degajă din înscrisurile administrate.

Este de necontestat că, așa cum reiese din actele și lucrările dosarului, la data de 17.03.2022 a fost întocmită de către intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 30542, stabilindu-se în sarcina reclamantei un debit de 3.326.276.75 RON rezultat din aplicarea corecției financiare, potrivit pct. 14. Împotriva notei sus menționate, titlu de creanță potrivit prevederilor art. 42 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a formulat contestație pe cale administrativă.

Pe fondul pricinii, Înalta Curte reține că, în cauză, societatea reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere întemeiată pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Nefondate sunt în opinia Înaltei Curți și criticile recurentei-reclamante cu referire la pretinsa îndeplinire în cauză a cerințelor referitoare la existența unui caz bine justificat și paguba iminentă, tratarea îndeplinirii acestora reprezentând, astfel cum expres s-a și arătat, cea de-a doua linie argumentativă abordată, în subsidiar, de către recurentă.

În legătură cu "cazul bine justificat" recurenta-reclamantă a arătat că hotărârea primei instanțe este nelegală întrucât o atare cerință nu presupune prezentarea unor dovezi de nelegalitate evidentă, ce ar putea echivala cu prejudicierea fondului cauzei, or în speță, nu au fost examinate tocmai aspectele invocate, care au răsturnat prezumția de legalitate a actului, constând în motivarea actului, exclusiv în baza constatărilor evidențiate în Raportul final OLAF OC/2019/0835, fiind sancționate "neregularitățile identificate în derularea procedurii de atribuire. De asemenea, ipoteza descrisă în Raportul OLAF, însușită întocmai de către DGPEC în Nota de Constatare, nu se circumscrie însă punctului 3 din Instrucțiuni și nici normelor interne ori internaționale.

Totodată, s-a arătat că, în Ghidul pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice, asupra cheltuielilor finanțate de Uniune, dacă se constată cazuri de nerespectare aparentă a principiilor de transparentă și de nediscriminare în contractele încheiate este necesar să se stabilească obiectul contractului, valoarea estimată a acestuia, caracteristicile specifice ale sectorului în cauză (dimensiunea și structura pieței, practicile comerciale etc.), respectiv dovada existentei unor oferte provenite din partea altor state membre sau a interesului exprimat de întreprinderi dintr-un alt stat membru.

Reținând și poziția intimatului-pârât, în acord cu cele statuate de judecătorul fondului și mai ales în limitele impuse de caracterul sumar al procedurii, fără a analiza pe fond conținutul actului supus examinării, constată că este fundamentată aprecierea generală a primei instanțe în legătură cu faptul că susținerile reclamantei vizează aspecte referitoare la fondul dreptului său, la o pretinsă respectare a tuturor normelor în materie cu privire la modul în care a fost desfășurată procedura de achiziție sancționată, argumente care converg spre o aparentă inexistență a faptelor sancționate și a căror analiză ar face de prisos acțiunea în anulare.

Nici susținerea referitoare la lipsa din cuprinsul actului contestat a motivării nu este fondată, o atare apărare fiind de altfel invocată și în fața instanței de fond (dosar nr. x/2022 înregistrat pe rolul Curții de Apel Craiova).

Așa fiind, nicio atare susținere nu poate fi primită, împrejurarea evidențiată neputând fi apreciată ca fiind de natură a conduce la răsturnarea prezumției de legalitate pe care se fondează caracterul executoriu al actului atacat.

În practica judiciară, s-a reținut că suspendarea executării actului administrativ la cererea persoanei vătămate, reglementată în art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru etapa procedurii prealabile administrative și în art. 15 din aceeași lege, pentru etapa judiciară de contestare a actului administrativ, constituie un instrument procedural menit să asigure protecția juridică provizorie a subiectelor de drept în privința cărora actul administrativ produce anumite efecte juridice, până la evaluarea acestuia de către instanța de contencios administrativ în cadrul acțiunii în anulare.

Această măsură de protecție, care înlătură temporar efectul executoriu al actului administrativ, poate fi dispusă numai dacă sunt îndeplinite cele două condiții prevăzute cumulativ de lege:

- cazul bine justificat, definit în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca fiind împrejurările legate de starea de fapt și de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ;

- paguba iminentă, definită de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 ca fiind prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Îndeplinirea celor două condiții este verificată, în funcție de circumstanțele cauzei, printr-o analiză sumară a aparenței dreptului, pe baza argumentelor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, care trebuie să ofere indicii suficiente pentru răsturnarea prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ și să facă verosimilă iminența producerii unei pagube greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza în care actul contestat ar fi, în final, anulat de instanță.

În jurisprudența sa Înalta Curte a reținut că, pentru conturarea cazului temeinic justificat, care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța trebuie să își limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Or, în speță, motivele invocate de recurenta-reclamantă nu au caracterul unor indicii aparente care să răstoarne prezumția de legalitate a actului administrativ fiscal, ci necesită o analiză pe fond a raportului juridic dedus judecății.

Prin urmare, în mod corect instanța de fond a apreciat ca nefiind îndeplinită condiția "cazului bine justificat", întrucât în cuprinsul cererii nu sunt indicate fapte sau împrejurări de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ fiscal fără a fi analizat fondul cauzei, care este atributul instanței care va soluționa eventuala cerere referitoare la anularea actului.

Înalta Curte arată totodată că, independent de împrejurarea că în speță s-a apreciat că atunci când se constată că nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, nu se mai impune și analiza condiției pagubei iminente, dată fiind obligația dovedirii cumulative a acestora se cuvine a se indica că, în cauza de față, această din urmă condiție este întrunită, cum corect a reținut instanța fondului, subliniind că executarea creanței este de natură să-i provoace o pagubă iminentă de ordin material reclamantei.

Instanța de control judiciar totuși va înlătura argumentele recurentei invocate prin memoriul de recurs, deoarece acestea țin de însăși legalitatea actului administrativ contestat.

Instanța de contencios administrativ are, neîndoielnic, competența verificării respectării de către actele administrative a supremației Constituției, a legilor, principiilor și drepturilor fundamentale garantate de normele de drept, dar o atare analiză nu poate fi realizată fără a se prejudeca fondul cauzei.

Nu în ultimul rând, așa cum bine a punctat instanța fondului, trimiterea la normele comunitare în materie nu face ab initio admisibilă cererea de suspendare. Simpla referire la instrumentele juridice naționale și internaționale nu poate fundamenta însă, prin ea însăși, luarea unei măsuri provizorii, pentru că suspendarea nu intervine de drept, Înalta Curte constată așadar că sentința recurată este la adăpost de criticile recurentei, critici cărora li s-a răspuns prin argumentele mai sus înfățișate.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente în cauză.

III. Temeiul procesual al soluției date recursului

Pentru toate considerentele arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurentei-reclamante subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ. din 2010, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de societatea reclamantă.

ENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 132 din 30 mai 2022 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 1 februarie 2023.