ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3277/2023

Ședința publică din data de 14 iunie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal sub nr. de dosar x/2022, reclamanta, A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta ANRE:

(i) anularea Deciziei Președintelui ANRE nr. 145350 din 6 decembrie 2021 de finalizare a investigației declanșate prin Decizia Președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 76886 din 01.10.2020 privind împuternicirea personalului ANRE pentru efectuarea de investigații la operatorul economic A. S.A. privind confirmarea/infirmarea suspiciunii de manipularea tranzacțiilor efectuate în perioada 01.01.2019 - 31.03.2020, pe Piața centralizată a contractelor bilaterale de energie electrică - modalitatea de tranzacționare conform căreia contractele sunt atribuite prin negociere continuă (PCCB-NC), platformă administrată de către Operatorul Pieței de Energie Electrică și de Gaze Naturale "OPCOM"S.A.;

(ii) anularea Raportului în formă preliminară asupra investigației declanșate în baza Deciziei Președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 76886/01.10.2020 privind împuternicirea personalului ANRE pentru efectuarea de investigații și a Deciziei Președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 82668/19.10.2020 privind împuternicirea personalului ANRE pentru efectuarea inspecției inopinate, având ca obiect și scop confirmarea/infirmarea suspiciunii de manipulare sau tentativă de manipulare a pieței angro de energie;

(iii) anularea Raportului de investigație final nr. x/06.12.2021;

(iv) obligarea ANRE la acoperirea cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1069 din 26 mai 2022, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 1069 din data de 26.05.2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A., invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate, în principal cu reținerea cauzei spre rejudecare și admiterea cererii de chemare în judecată, iar în subsidiar, cu trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

În susținerea cazului de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat două aspecte:

- nemotivarea respingerii apărărilor sale cu privire la prescripția dreptului ANRE de sancționare contravențională, deoarece instanța de fond nu a menționat motivele pentru care a aplicat normele legale ce reglementează prescripția în materia dreptului civil, și nu pe cele din materia dreptului penal. Reclamanta a specificat atât în cuprinsul răspunsului la întâmpinare, cât și în cuprinsul concluziilor finale că prescripției i se aplică normele aferente dreptului penal, prin urmare sunt incidente prevederile art. 43 alin. (8) din Decretul nr. 195/2020 și art. 64 alin. (13) din Decretul nr. 240/2020.

- motivarea contradictorie a soluției privind temeinicia deciziei atacate deoarece, pe de o parte, instanța de fond arată că reclamanta beneficiază de garanțiile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului referitoare la dreptul la un proces echitabil, și anume prezumția de nevinovăție și de dreptul la apărare, iar, pe de altă parte, arată că se răstoarnă sarcina probei, afirmându-se că reclamanta nu a propus probe în combaterea aspectelor constatate și nu a făcut susțineri privitoare la netemeinicia faptelor reținute în sarcina sa.

Cu privire la cazul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat mai multe critici ale sentinței recurate:

a) aplicarea în mod greșit a prevederilor art. 41 din Decretul nr. 195/2020 și art. 62 din Anexa nr. 1 la Decretul 240/2020 referitoare la suspendarea cursului prescripției în materie civilă. Potrivit art. 47 din O.U.G. nr. 2/2001:

"Dispozițiile prezentei ordonanțe se completează cu dispozițiile C. pen. și ale C. proc. civ., după caz". Așadar, prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravențională i se vor aplica prevederile aferente prescripției în materie penală, și nicidecum cele relevante pentru prescripția în materia civilă, cum în mod eronat a reținut instanța de fond.

De aceea, în cauză, prescripției răspunderii penale, îi sunt aplicabile prevederile speciale din cadrul art. 43 alin. (8) din Decretul 195/2020.

b) greșita aplicare a normelor legale cu privire la aplicarea în timp a Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea activității de investigație în domeniul energiei privind funcționarea pieței angro de energie din 30.03.2017.

Investigația a fost declanșată în baza Deciziei Președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 76886/01.10.2020 privind împuternicirea personalului ANRE pentru efectuarea de investigații din data de 1 octombrie 2020.

Între momentul declanșării Investigației (1 octombrie 2020) și momentul întocmirii Raportului EER (19 mai 2021), Regulamentul conform căruia s-a desfășurat activitatea de investigație a fost modificat prin Ordinul ANRE nr. 22/2021 care a intrat în vigoare la momentul publicării sale în Monitorul Oficial nr. 313 din 29 martie 2021.

Art. I pct. 17 din Ordinul 22/2021 prevede că articolul 23, alin. (1) și (4) - (7) se modifică și vor avea următorul cuprins:,,(1) În urma oricărei investigații, sub coordonarea șefului echipei de investigație, echipa întocmește un raport de investigație în formă preliminară, care conține descrierea clară și detaliată a acțiunilor de investigație întreprinse, prezentarea situației de fapt și de drept, faptele și posibilele abateri, comportamentul participantului la piață pe parcursul investigației, precum și concluziile preliminare ale investigației."

Astfel, prin Ordinul 22/2021 art. 23 alin. (1) din Regulament a fost modificat în sensul eliminării din cuprinsul raportului de investigație în formă preliminară a recomandărilor, măsurilor propuse și propunerilor de sancționare a participantului la piață ale Echipei de Investigație.

În cuprinsul Raportului Preliminar nu s-au regăsit propunerile de sancționare a reclamantei formulate de Echipa de Investigație, acest raport fiind, în mod eronat, redactat în conformitate cu prevederile Regulamentului astfel cum a fost modificat la data de 29 martie 2021.

Instanța de fond a respins în mod nelegal criticile reclamantei, reținând că:

"modificările aduse Regulamentului la data de 29.03.2021, în privind formei procedurale, sunt de aplicare imediată, adică se aplică de la momentul intrării în vigoare a respectivului act normativ, acesta producându-și efectele imediat, astfel cum a fost modificaf."

Această concluzie a instanței de fond este un mix dintre regulile de aplicare în timp a normelor de drept civil material și ale normelor de procedură civilă, instanța făcând trimitere în analiza sa atât la art. 6 alin. (5) și (6) din C. civ., cât și la art. 24 C. proc. civ.

Într-o primă etapă, instanța de fond prezintă conținutul art. 6 alin. (5) și (6) din C. civ. care nu sunt incidente în cauză, atât timp cât, art. 47 din O.G. nr. 2/2001 statuează că:

"Dispozițiile prezentei ordonanțe se completează cu dispozițiile C. pen. și ale C. proc. civ., după caz."

Or, în cauză este contestat modul de aplicare în timp a unei norme de procedură ce reglementează conținutul obligatoriu al raportului preliminar emis de ANRE ca urmare a investigației desfășurate. Prin urmare, art. 6 alin. (5) și (6) din C. civ. ce reglementează aplicarea în timp a legii civile materiale este străină de problema de drept supusă analizei instanței.

Ulterior, instanța analizează criticile reclamantei din perspectiva art. 3 din Legea 76/2021 care stabilește la alin. (1) că:

"Dispozițiile C. proc. civ. se aplică numai proceselor și executărilor silite începute după intrarea acestuia în vigoare" însă reține că dispozițiile generale din materie contravențională se vor completa cu C. proc. civ. doar "în măsura în care o atare completare nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de drept contravențional".

În aplicarea acestor texte de lege, instanța a reținut că: Îîn privința procedurii de investigație administrativă se aplică principiul tempus regit actum (aplicarea imediată a legii noi) neputându-se aplica în mod retroactiv condițiile de formă ale actului administrativ/operațiunii administrative prealabile într-o formă anterioară celei în vigoare la data emiterii actului".

Astfel, înlătură de la aplicare art. 24 din C. proc. civ., pe motiv că ar viza strict obiectul de reglementare al articolului respectiv, anume procesele și cererile în fața instanțelor de judecată. Or, prin aplicarea acestui raționament, instanța de fond face o distincție nepermisă între procedurile în fața instanțelor de judecată și cele administrative, adăugând, în acest mod, la lege.

Este evident că în cuprinsul C. proc. civ. nu se face o distincție expresă în sensul că o anumită prevedere se aplică sau nu și procedurilor administrative, cu toate acestea, aplicarea prin analogie a art. 24 din C. proc. civ. este posibilă exact în temeiul art. 47 din O.G. nr. 2/2001 care dispune completarea normelor speciale din domeniul contravențional cu cele generale din C. proc. civ.

În mod artificial, instanța de fond atribuie un caracter special art. 24 din C. proc. civ., și astfel în mod greșit îl exclude de la aplicarea prin analogie în domeniul dreptului contravențional.

Mai mult decât atât, procedura de investigație este reglementată la nivel primar prin art. 84-90 din Legea 123/2012 care se completează, potrivit art. 94, cu prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

În concluzie, instanța de fond a soluționat criticile recurentei cu privire la aplicarea în timp a Regulamentului în forma anterioară, cu greșita aplicare a prevederilor art. 6 C. civ. și ale art. 24 C. proc. civ.

c) greșita aplicare a art. 6 din CEDO în analiza netemeiniciei deciziei reclamantei.

Deși instanța de fond reține că se aplică prevederile art. 6 din CEDO, ulterior se fac aprecieri care nu țin seama de garanțiile prevăzute de acest articol, prin răsturnarea sarcinii probei, arătându-se că reclamanta nu a propus probe suplimentare față de cele avute în vedere la emiterea actului administrativ contestat.

În temeiul art. 6 din CEDO, sarcina probei unei conduite manipulative nu revine reclamantei, ci Echipei de Investigație a ANRE, care trebuia să administreze probe ce prezintă un grad ridicat de concludență, pertinență și precizie.

În cauză nu există nici un fel de probe directe sau indirecte, ci doar niște indicii, argumente și comportamente, iar datele privind situația de fapt au fost preluate din Raportul privind tranzacțiile suspecte cu nr. x transmis de OPCOM și Nota de fundamentare a RTS cu nr. x.

Intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare față de cererea de recurs, solicitând respingerea acesteia ca nefondată și menținerea soluției instanței de fond ca legală și temeinică.

În motivare, referitor la cazul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., intimata-pârâtă a arătat că trimiterile la sentința civilă recurată, pe care le face recurenta-reclamantă sunt trunchiate și scoase din context, aceasta considerând sentința nemotivată exclusiv prin prisma faptului că instanța de fond nu i-a dat dreptate și nu a achiesat la susținerile sale.

În cuprinsul sentinței civile recurate, judecătorul fondului a arătat pe larg, analizând punctual fiecare motiv de nelegalitate invocat, motivele de fapt și de drept în temeiul cărora și-a format convingerea, cum și cele pentru care s-au înlăturat susținerile EER.

Faptul că punctul de vedere al instanței de judecată a fost același cu cel al ANRE, nu are cum să echivaleze cu o nemotivare a hotărârii pronunțate.

Motivarea hotărârii recurate este clară, precisă și inteligibilă, nu se rezumă doar la o însușire de fapte și argumente, se referă la probele administrate în cauză și este în concordanță cu acestea, răspunde în fapt și în drept la toate pretențiile și apărările formulate de părți și conduce în mod logic și convingător la soluția cuprinsă în dispozitiv.

Sentința civilă recurată cuprinde toate elementele obligatorii conform art. 425 din C. proc. civ., conținând motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței fondului, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile recurentei.

De asemenea, prima instanță a reținut în cuprinsul sentinței civile recurate, în mod corect, care sunt normele juridice aplicabile speței, a stabilit înțelesul și sensul lor exact, le-a dat o interpretare pertinentă, fără a extinde interpretarea acestora sau fără a o restrânge. Pe cale de consecință, judecătorul fondului a stabilit în mod corect dispozițiile legale incidente raportate la situația de fapt reținută.

De asemenea, nu există contradicție între motivele prezentate în sentința recurată.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., intimata-pârâtă a arătat:

a) Referitor la prescripția dreptului ANRE de a aplica sancțiuni

Între procedura administrativă a investigațiilor desfășurate de ANRE în baza Legii nr. 123/2012 și procedura de cercetare penală nu se poate pune semnul de egalitate.

Contrar susținerilor recurentei, art. 47 din O.G. nr. 2/2001 nu prevede completarea dispozițiilor acestui act normativ și cu prevederile C. proc. pen. (ci doar cu cele ale C. pen. și ale C. proc. civ.).

Or, actele de urmărire penală (cu care consideră în mod eronat recurenta că ar trebui asimilate actele aferente investigației care a dus la sancționarea sa contravențională) sunt reglementate la art. 286 și urm. din C. proc. pen.

De asemenea, orice "completare" în materie contravențională cu dispoziții ale C. pen. și ale C. proc. civ. trebuie să se facă "după caz", așa cum prevede teza finală a art. 47 din O.G. nr. 2/2001, respectiv în măsura în care o atare completare nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de drept contravențional.

În plus, în cuprinsul Decretului nr. 195/2020 și a Decretului nr. 240/2020 aceste situații nu se regăsesc, legiuitorul înțelegând să precizeze în mod expres și punctual care sunt cazurile în care suspendarea cursului prescripțiilor pe perioada stării de urgență nu se aplică, procedurile de investigație administrativă nefiind incluse.

Nici chiar în materia penală, Decretele nr. 195/2020 și nr. 240/2020 nu derogă în totalitate de la suspendarea cursului prescripțiilor în timpul stării de urgență. Tocmai de aceea, excepțiile sunt indicate în concret și în materie penală (art. 43 din Decretul nr. 195/2020, respectiv art. 64 din Decretul nr. 240/2020), respectiv nefiind întrerupt cursul prescripției în cauzele în care "nu se efectuează acte de urmărire penală".

Tocmai de aceea, susținerea recurentei privind faptul că aceste texte de lege s-ar aplica și în cazul prescripțiilor contravenționale este nefondată, întrucât niciunde în legislația incidență investigațiilor desfășurate de ANRE nu se prevede că procedurile administrative de investigație ar fi "acte asimilate celor de urmărire penală", deoarece ANRE nu are calitatea de organ care efectuează cercetare penală.

b) Referitor la aplicarea în timp a Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea activității de investigație în domeniul energiei privind funcționarea pieței angro de energie din 30.03.2017

În privința procedurii de investigație administrativă se aplică principiul tempus regit actum (aplicarea imediată a legii noi), neputându-se aplica în mod retroactiv condițiile de formă ale actului administrativ/operațiunii administrative prealabile într-o formă anterioară celei în vigoare la data emiterii actului. Altfel spus, prevederile art. 24 din C. proc. civ. vizează strict obiectul de reglementare al articolului respectiv, anume procesele și cererile în fața instanțelor de judecată, iar nu procedurile administrative de investigație, neputându-se pune semnul egalității între cele două categorii de proceduri.

Astfel, atât timp cât modificările aduse Regulamentului la data de 29.03.2021, vizează forma procedurală a actului, acestea sunt de aplicare imediată, adică se aplică de la momentul intrării în vigoare a respectivului act normativ, acesta producându-și efectele imediat, astfel cum a fost modificat.

Practica judiciară invocată de recurenta-reclamantă se referă tot la interpretarea art. 24 în procedura civilă de judecată. In plus, cum art. 24 din C. proc. civ. este o normă de excepție de la aplicarea imediată a legii noi, textul legal respectiv nu se poate extinde și la situații pe care legiuitorul special nu le-a prevăzut ca fiind de ultraactivitate a legii vechi.

Susținerea potrivit căreia, prin lipsa menționării în conținutul Raportului a propunerii de sancționare, operatorul ar fi fost privat de dreptul de apărare, este total neîntemeiată, atâta timp cât forma invocată și contestată este una preliminară, mai exact una de informare ce precede finalizării acțiunii de investigație în sine, acesta nefiind un act ce produce efecte juridice de sine stătătoare.

Prin urmare, se poate constata că recurenta a beneficiat de toate garanțiile art. 6 CEDO, având pe deplin posibilitatea de a-și prezenta apărările, aspect ce nu s-a întâmplat, evident neexistând astfel de probe, culpa fiind pe deplin dovedită.

Mai mult decât atât, așa cum a reținut și judecătorul fondului, recurenta nu a adus nici un fel de argumente și/sau probe care să răstoarne situația de fapt reținută în cadrul investigației cu privire la faptul că în zilele de 14.11.2019 și 15.11.2019 a efectuat, împreună cu cei doi producători de energie electrică din surse regenerabile, tranzacții manipulative de tipul "tranzacții de spălare de tip A-B-A", pe platforma PCCB-NC, administrată de OPCOM, încălcând prevederile art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 1227/2011 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2011 privind integritatea și transparența pieței angro de energie (REMIT), referitoare Ia manipularea sau tentativa de manipulare a pieței pe piețele angro de energie electrică, în coroborare cu prevederile art. 2 pct. 2. lit. a) subpct. i) din același act normativ.

c) Referitor la standardul de probă aplicabil în cauză și la aplicarea greșită art. 6 CEDO în analiza netemeiniciei Deciziei EER

Potrivit unei jurisprudențe constante a instanțelor comunitare, principiul general al respectării dreptului la apărare nu constituie o prerogativă absolută, ci poate presupune restricții, cu condiția ca acestea să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite prin măsura în cauză și să nu constituie, în raport cu obiectivul urmărit, o intervenție disproporționată și intolerabilă care ar aduce atingere substanței înseși a drepturilor astfel garantate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 septembrie 2013, Texdata Software, C-418/11, EU:C:2013:588, punctul 84, precum și Hotărârea din 3 iulie 2014, Kamino International Logistics și Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 și C-130/13, EU:C:2014:2041, punctul 42).

Recurenta-reclamantă nu justifică în realitate niciun fel de vătămare, ci se limitează la invocarea unor criterii generale de aplicabilitate a principiilor dreptului comunitar și al CEDO, toate acestea fiind făcute cu scopul inducerii în eroare a instanței de judecată.

Din perspectiva probatoriului în cauza de față (deci și standardului de probă), în fața primei instanțe, recurenta-reclamantă nu a propus probe suplimentare față de cele avute în vedere la emiterea actului administrativ contestat. Din perspectiva standardului de probă, ANRE nu trebuie să furnizeze dovezi pentru fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituție, apreciată în mod global și ale cărei diferite elemente se pot susține reciproc, să răspundă acestei cerințe.

Recurenta-reclamanta A. S.A. a formulat răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea argumentelor invocate de intimată și admiterea cererii de recurs, astfel cum a fost formulată.

Examinând hotărârea atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă și a apărărilor formulate prin întâmpinare și răspunsul la întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În susținerea cazului de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat mai întâi nemotivarea respingerii apărărilor sale cu privire la prescripția dreptului ANRE de a sancționa contravențional, deoarece instanța de fond nu a menționat motivele pentru care a aplicat normele legale ce reglementează prescripția în materia dreptului civil, și nu pe cele din materia dreptului penal.

Conform art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., considerentele hotărârii trebuie să cuprindă obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Înalta Curte apreciază că sentința recurată cuprinde toate elementele obligatorii conform art. 425 din C. proc. civ., conținând motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței de fond, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile recurentei-reclamante. Instanța de fond a reținut în cuprinsul sentinței recurate care sunt normele juridice aplicabile cauzei.

Critica recurentei-reclamante referitoare la nemotivarea respingerii apărărilor sale cu privire la prescripția dreptului ANRE de a o sancționa contravențional este nefondată, deoarece din examinarea considerentelor sentinței recurate reiese că prima instanță a arătat motivul pentru care a aplicat normele legale ce reglementează cursul prescripției în materia dreptului civil, și nu pe cele din materia dreptului penal. Astfel, la pct. 2.2 lit. a) prima instanță a arătat că sunt aplicabile dispozițiile art. 41 din Decretul nr. 195/2020 și art. 7 din Decretul nr. 240/2020, acestea fiind dispoziții speciale privind suspendarea cursului termenului de prescripție de 2 ani, termen prevăzut de art. 93 alin. (7) din Legea 123/2012.

În al doilea rând, cu privire la existența unei contradicții între motivele prezentate în sentința recurată, se observă că prima instanță a aplicat în mod consecvent garanțiile prevăzute de art. 6 CEDO, inclusiv cele referitoare la standardul de probă. Astfel, prima instanță a reținut că intimata-pârâtă ANRE a probat faptele imputate, prin înscrisurile din care rezultă comportamentul recurentei-reclamante, comportament aflat în strânsă legătură cu cel al societăților B. S.R.L. și C. S.R.L., comportament ce descrie tipul de tranzacție de spălare tip A - B -A, iar prin faptele contravenționale din 14 și 15 noiembrie 2019 au creat o falsă aparență atât în ceea ce privește prețul produsului energetic tranzacționat (prețul de vânzare fiind întotdeauna mai mare decât prețul de cumpărare), cât și a ofertei prin crearea iluziei unei tranzacționări active în piață (când în fapt schimbul fizic a fost nul).

Ca urmare a probării acestor fapte, standardul de probă este respectat, revenind sarcina reclamantei de a propune probe în combaterea aspectelor constatate și probate de reclamantă.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat critici referitoare la:

- prescripția dreptului ANRE de a aplica sancțiuni contravenționale;

- aplicarea în timp a Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea activității de investigație în domeniul energiei privind funcționarea pieței angro de energie din 30.03.2017;

- standardul de probă aplicabil în cauză și la aplicarea greșită art. 6 CEDO.

a) Prescripția dreptului ANRE de a aplica sancțiuni contravenționale

Termenul de prescripție al dreptului de a aplica sancțiuni contravenționale în baza Legii nr. 123/2012 este de 2 ani, fiind reglementat de norma specială din art. 93 alin. (7) din Legea 123/2012. Acest termen începe să curgă de la data săvârșirii faptelor contravenționale, respectiv 14 și 15 noiembrie 2019.

La 16.03.2020, ca urmare a instituirii stării de urgență prin Decretul nr. 195/16.03.2020, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 212/16.03.2020, cursul termenului de prescripție a fost suspendat pe o durată de 30 de zile.. Această suspendare a fost prelungită cu încă 30 de zile prin Decretul nr. 240/2020.

Înalta Curte apreciază că normele juridice aplicabile suspendării cursului prescripției sunt cele în materie civilă, respectiv art. 41 din Decretul nr. 195/2020 și art. 7 din Decretul nr. 240/2020, și nu cele din materie penală (art. 43 din Decretul nr. 195/2020 și art. 64 din Decretul nr. 240/2020).

Este adevărat că, în baza art. 94 din Legea nr. 123/2012, contravențiilor prevăzute la art. 93 alin. (1) din aceeași lege le sunt aplicabile prevederile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, cu excepția dispozițiilor art. 8 alin. (2) lit. a) și ale art. 28 alin. (1) din acest ultim act normativ, iar, pe de altă parte, conform art. 47 din O.U.G. nr. 2/2001, dispozițiile acestei ordonanțe se completează cu dispozițiile C. pen. și ale C. proc. civ., după caz.

Art. 47 din O.G. nr. 2/2001 nu prevede completarea dispozițiilor acestui act normativ și cu prevederile C. proc. pen. (ci doar cu cele ale C. pen. și ale C. proc. civ.).

Actele de urmărire penală (cu care consideră în mod nelegal recurenta-reclamantă că ar trebui asimilate actele investigației care au dus la sancționarea sa contravențională) sunt reglementate la art. 286 și urm. din C. proc. pen., dispoziții legale neaplicabile în speță.

Pe de altă parte, completarea dispozițiilor O.G. nr. 2/2001 cu dispoziții ale C. pen. și ale C. proc. civ. se va face "după caz", așa cum prevede teza finală a art. 47 din O.G. nr. 2/2001, respectiv în măsura în care o asemenea completare nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de drept contravențional.

Nu în ultimă instanță, este de subliniat că actele de investigație nu pot fi asimilate cu actele de urmărire penală, în lipsa unei norme legale speciale. În plus, ANRE nu are competențe în materie penală și nu poate formula acuzații penale.

Ca urmare a aplicării art. 41 din Decretul nr. 195/2020 și art. 7 din Decretul nr. 240/2020, în intervalul 16.03.2020-14.05.2020, cursul prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, a fost suspendat, termenul de prescripție reluându-și cursul începând cu data de 15.05.2020.

La data emiterii deciziei atacate, 6.12.2021 termenul de prescripție de 2 ani prevăzut de art. 93 alin. (7) din Legea 123/2012 nu era împlinit.

De aceea, în mod legal, prima instanță a respins apărările reclamantei referitoare la prescripția dreptului ANRE de a aplica sancționarea contravențională.

b) Aplicarea în timp a Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea activității de investigație în domeniul energiei privind funcționarea pieței angro de energie din 30.03.2017

Recurenta-reclamantă invocă intervenirea unei modificări legislative între momentul declanșării investigației și momentul întocmirii raportului, respectiv modificarea OANRE nr. 25/2017 prin OANRE nr. 21/2021 în sensul că în mod eronat în raportul preliminar nu s-au regăsit și propunerile de sancționare a reclamantei așa cum dispune reglementarea în forma anterioară modificării, reclamanta considerând că aceasta este aplicabilă conform art. 24 C. proc. civ.

Conform art. 23 alin. (1) din Ordinul nr. 25/2017 privind aprobarea Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea activității de investigație în domeniul energiei privind funcționarea pieței angro de energie, în forma în vigoare la data săvârșirii faptelor, "În urma oricărei investigații, sub coordonarea șefului echipei de investigație, echipa întocmește un raport de investigație în faza preliminară, care conține descrierea clară și detaliată a acțiunilor de investigație întreprinse, prezentarea situației de fapt și de drept, faptele și posibilele abateri, acțiunile și/sau măsurile luate de participantul la piață pe parcursul investigației, concluziile investigației, recomandările formulate de echipa de investigație, măsurile propuse, precum și propunerile de sancționare a participantului la piață."

Această ultimă teză, care prevedea includerea în cuprinsul raportului preliminar a propunerilor de sancționare a participantului la piață, a fost eliminată în forma în vigoare a actului normativ indicat la momentul întocmirii raportului de investigație preliminar, respectiv prin Ordinul ANRE nr. 21/2021.

Conform art. 24 din C. proc. civ., dispozițiile legii noi de procedură civilă se aplică numai proceselor și executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare.

Prevederile art. 24 din C. proc. civ. sunt de strictă interpretare, referindu-se doar la procesele și cererile în fața instanțelor de judecată, iar nu procedurile administrative de investigație, neputându-se similitudine între cele două categorii de proceduri.

Art. 47 din O.G. nr. 2/2001 prevede completarea dispozițiilor generale în materie contravențională cu prevederile C. proc. civ., însă această completare se face "după caz", respectiv în măsura în care această completare nu este incompatibilă cu specificul raporturilor de drept contravențional. Aceste raporturi sunt raporturi de drept public în care aplicarea imediată a normei noi este de strictă necesitate.

În consecință, în cazul în care acțiunea de verificare s-a demarat sub imperiul vechii legi, dar actul administrativ s-a încheiat (finalizat) după intrarea în vigoare a legii noi, prevederile legii noi se aplică, de la data intrării în vigoare, tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse sau săvârșite după intrarea sa în vigoare, precum și situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. De aceea, modificările aduse Regulamentului la data de 29.03.2021, în privința formei procedurale, sunt de aplicare imediată, adică se aplică de la momentul intrării în vigoare a respectivului act normativ, acesta producându-și efectele imediat, astfel cum a fost modificat.

Susținerea potrivit căreia, prin lipsa menționării în conținutul raportului a propunerii de sancționare, recurenta-reclamantă ar fi fost privată de dreptul de apărare, este neîntemeiată, atâta timp cât forma raportului este una preliminară, mai exact una de informare ce precede finalizării acțiunii de investigație. Prin raportul preliminar nu se constată și nu se aplică sancțiunile, raportul preliminar având rol de informare a reclamantei și de a oferi acesteia posibilitatea de a-și explica faptele, de a formula eventuale obiecțiuni cu privire la situația de fapt reținută sau cu privire la analiza echipei de investigații. În privința sancțiunii, aplicarea acesteia se facela un moment ulterior, cel al emiterii deciziei atacate, respectiv, la momentul emiterii procesului-verbal de sancționare contravențională, act contestat de altfel de reclamantă în dosarul nr. x/320/2021 al Judecătoriei Târgu Mureș.

De asemenea, recurenta-reclamantă și-a exercitat dreptul la apărare și liberul acces la justiție, ca urmare a contestării actele administrative producătoare de efecte juridice, în cadrul litigiului de față, respectiv al litigiului contravențional.

c) Respectarea standardului de probă și a garanțiilor instituite de art. 6 CEDO.

Prin Decizia nr. 1096/08.09.2009, Curtea Constituțională a României a statuat că în cazul plângerii împotriva unui proces-verbal de constatare și sancționare a contravenției, cel care a formulat plângerea nu trebuie să își demonstreze propria nevinovăție, revenind instanței de judecată obligația de a administra tot probatoriul necesar stabilirii și aflării adevărului, din moment ce contravenția intră sub incidența art. 6 din CEDO.

Această orientare reiese și din jurisprudența Curții Europene de Justiție, reținându-se că revine autorității care a aplicat sancțiunea obligația de a proba încălcările constatate de aceasta, iar existența unei îndoieli a instanței trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia de constatare a unei încălcări.

De aceea, în acord cu prima instanță, Înalta Curte apreciază că sarcina probei conduitei manipulative revine Echipei de Investigație și intimatei-pârâte.

Pe de altă parte, Curtea Europeană de Justiție a stabilit în Cauza Salabiaku împotriva Franței că prezumția de nevinovăție nu este una absolută din moment ce în fiecare sistem de drept operează prezumții de drept sau de fapt, iar Convenția nu le interzice în principiu, atâta timp cât statele respectă anumite limite și nu încalcă drepturile apărării. Din perspectiva jurisprudenței Curții în materia prezumției de nevinovăție sub aspectul sarcinii probei, art. 6 par. 2 din CEDO nu interzice existența unor prezumții de fapt sau de drept, prin a căror reglementare statele trebuie să respecte cerința proporționalității între mijloacele folosite și scopul legitim urmărit, cu atât mai mult cu cât probarea manipulării sau tentativei de manipulare a pieței pe piețele angro de energie este dificilă datorită specificului elementului material și subiectiv al faptei contravenționale.

În dreptul român, prezumțiile sunt mijloace de probă cu aceeași forță probantă ca și celelalte mijloace de probă.

Cele două fapte contravenționale reținute în decizia atacată în sarcina recurentei-reclamante sunt prevăzute la art. 93 alin. (1) pc. 42 din Legea 123/2012, potrivit căruia constituie contravenție nerespectarea de către participanții la piață a obligațiilor ce le revin în temeiul prevederilor art. 3 alin. (1)-(2) lit. e) și art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 1.227/2011.

Art. 5 din Regulamentul (UE) Nr. 1227/2011 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2011 privind integritatea și transparența pieței angro de energie prevede că se interzice manipularea sau tentativa de manipulare a pieței pe piețele angro de energie.

Art. 2 pct. 2. lit. a) subpunctul i) din același Regulament prevede că "manipularea pieței" înseamnă: (a) efectuarea oricărei tranzacții sau emiterea oricărui ordin de tranzacționare cu produse energetice angro: (i) care oferă sau este susceptibil de a oferi indicații false sau înșelătoare în ceea ce privește oferta, cererea sau prețul produselor energetice angro.

În acest sens, prima instanță și intimata-pârâtă au analizat comportamentul recurentei-reclamante și al societăților partenere B. S.R.L. și C. S.R.L., în perioada de referință 01.01.2019-31.03.2020. Comportamentul acestora este tipic tipului de tranzacție de spălare tip A - B -A, iar prin faptele contravenționale din 14 și 15 noiembrie 2019 s-a creat o falsă aparență, atât în ceea ce privește prețul produsului energetic tranzacționat (prețul de vânzare fiind întotdeauna mai mare decât prețul de cumpărare), cât și a ofertei prin crearea iluziei unei tranzacționări active în piață (când în fapt schimbul fizic a fost nul). În analiza efectuată, prima instanță menționează faptele care fac aplicabilă prezumția, acestea nefiind analizate în mod izolat, ci ca un întreg, ca urmare a strânsei legături dintre acestea.

Astfel, în ceea ce privește prima faptă referitoare la tranzacțiile efectuate în zilele de 14.11.2019 și 15.11.2019, între recurenta-reclamantă și B. S.R.L, cei doi participanți la piață și-au schimbat, la diferență de o zi, pozițiile contractuale din vânzător în cumpărător, aceștia realizând de fiecare dată, tranzacții încrucișate pe aceleași instrumente, pentru aceeași cantitate de energie contractată, cu creșterea prețului de vânzare. Astfel, tranzacțiile s-au realizat pentru același volum de energie electrică, în realitate, bilanțul cantitativ al tranzacțiilor fiind nul, în fapt, nerealizându-se niciun schimb fizic de energie electrică.

În zilele de 14.11.2019 și 15.11.2019, în cazul celor două instrumente de tranzacționare, a existat o variație a prețului produsului energetic tranzacțional, diferența de preț de 33,91 RON înregistrată, fiind aceeași în ambele sesiuni de licitații. Concret, în cadrul celor două sesiuni realizate în zilele de 14.11.2019 și 15.11.2019, prin cele două instrumente de tranzacționare, reclamanta A. S.A. întoarce tranzacția cu producătorul B. S.R.L, setul de tranzacții realizându-se cu aceeași variație de preț, de fiecare dată înregistrându-se un ecart în valoarea de 33,91 RON, iar procentul de creștere a prețului produsului energetic tranzacțional în prima zi, fiind cu 12,19 % mai mare față de prețul din sesiunile de licitații realizate de către aceștia, în ziua precedentă.

Cele 4 tranzacții i-au asigurat reclamantei un câștig financiar în valoare de 1.118.044,59 RON (234.554 Euro), iar producătorul B. S.R.L. a înregistrat o pierdere egală cu câștigul partenerului său de tranzacționare.

Se reține intervalul foarte scurt de timp în care s-au realizat tranzacțiile dintre cei doi participanți la piață, respectiv de ordinul secundelor, acesta variind între 2 și 5 secunde per tranzacție, precum și încheierea aproape instantanee și la începutul sesiunii de tranzacționare a tranzacțiilor din data de 15.11.2019.

Timpii foarte scurți de realizare a tranzacțiilor prin sincronizarea cererii cu a răspunsului, faptul că reclamanta a ofertat ordine de cumpărare la un preț considerabil mai mare față de cel de vânzare de răspuns introdus de partenerul B. S.R.L. (cu 11% mai mare), iar când acesta și-a schimbat statutul din cumpărător în vânzător, atunci a ofertat exact cu prețul cu care a răspuns partenerul său, prețul propus pentru ambele oferte fiind același, împrejurarea că nu a avut loc un transfer faptic de energie, singura consecință a tranzacțiilor fiind o îmbogățire a reclamantei, constituie elemente de fapt ce nasc prezumția că părțile au avut o înțelegere prealabilă făcută cu intenția de a elimina concurența, comportamentul lor fiind unul de natură a transmite participanților la piață semnale false și înșelătoare privind oferta, cererea sau prețul produselor energetice.

A doua faptă constatată a fost similară cu prima, comportamentul reclamantei și al partenerului de tranzacționare C. S.R.L. constând în schimbarea la diferență de o zi pozițiile contractuale din vânzător în cumpărător, realizând de fiecare dată tranzacții încrucișate pe aceleași instrumente, pentru aceeași cantitate de energie contractată, cu creșterea prețului de vânzare. Prin urmare, în realitate, bilanțul cantitativ al tranzacțiilor a fost nul, nerealizându-se niciun schimb fizic de energie electrică.

Bilanțul valoric al tranzacțiilor efectuate au relevat faptul că reclamanta a înregistrat de fiecare dată un câștig financiar, iar C. S.R.L. a înregistrat o pierdere egală cu câștigul înregistrat de petentă- 3.726.815,30 RON (781.844 Euro).

Intervalul de timp în care s-au realizat tranzacțiile dintre cei doi participanți la piață a fost de ordinul secundelor, acesta variind între 3 și 7 secunde per tranzacție. De asemenea, toate tranzacțiile realizate de către cei doi operatori în data de 15.11.2019, au fost încheiate chiar la începutul sesiunii de tranzacționare.

Prin urmare, și în ceea ce privește această faptă există elemente de fapt de natură să nască prezumția că părțile au avut o înțelegere prealabilă făcută cu intenția de manipulare a pieței.

Comportamentul reclamantei și al celor două societăți menționate este identic cu cel prezentat în Nota de orientare a ACER nr. 1/2017 privind aplicarea art. 5 din REMIT referitor la interzicerea, manipulării pieței - Tranzacțiile de spălare Ediția 1, în care sunt descrise și explicate tranzacționările de manipulare de piață de tip "wash trade".

De aceea, contrar criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că prima instanță a aplicat garanțiile prevăzute de art. 6 CEDO, inclusiv cele referitoare la standardul de probă.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinței nr. 1069 din 26 mai 2022 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinței nr. 1069 din 26 mai 2022 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 14 iunie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.