ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1616/2023

Ședința publică din data de 22 martie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 1 iulie 2019, pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Orașul Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ("MDRAP"), a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 95/24.04.2019, emisă de pârât, solicitând modificarea deciziei contestate în sensul admiterii contestației nr. 28273/20.03.2019, înregistrată la MDRAP cu nr. x din 25.03.2019 și, pe cale de consecință:

(i) anularea dispozițiilor Notei de constatare nr. x/18.02.2019, prin care s-a stabilit în mod eronat aplicarea de corecții financiare în valoare de 100% din valoarea contractului de dirigenție de șantier nr. x/01.07.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., în cadrul cererii de rambursare depuse de beneficiar sau diminuarea valorii corecției;

(ii) în subsidiar, respingerea ca nefondate a criticilor înaintate de evaluatorul cererii de rambursare și constatarea conformității organizării și derulării procedurii de achiziție publică a contractului de dirigenție de șantier.

Prin sentința civilă nr. 36 din 26 martie 2021, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta UAT Orașul Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 95/24.04.2019 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2019 și a obligat pârâta să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 50 RON reprezentând taxă de timbru.

Împotriva sentinței civile nr. 36 din 26 martie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate, iar în rejudecare, respingerea acțiunii, ca neîntemeiate.

În motivarea recursului, pârâtul învederează că, în cadrul proiectului cod SMIS 7188, cu titlul "Reabilitare de străzi urbane, trotuare și iluminat public în orașul Comănești, județ Bacău", pentru achiziția serviciilor de dirigenție de șantier, UAT Comănești a demarat achiziția publică prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. x/18.04.2014, iar pentru demonstrarea cifrei de afaceri s-a solicitat potențialilor ofertanți să prezinte cifra medie de afaceri globală pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013), care trebuie să fie de minim 700.000 RON (350.000 pentru IMM-uri), urmând a fi completat de ofertanți Formularul nr. 5 - Informații generale. Totodată, pentru evaluarea capacității tehnice a ofertanților, intimata-reclamantă a solicitat depunerea unei liste privind principalele servicii prestate (Formularul nr. 7) în ultimii 3 ani, cuprinzând maxim două contracte având ca obiect servicii de dirigenție de șantier similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri, a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu suma de 380.000 RON fără TVA.

În urma derulării procedurii, UAT Comănești a încheiat cu A. contractul de servicii nr. x/01.07.2014, în valoare de 145.981,80 RON, la care se adaugă TVA de 35.036,63 RON.

Arată recurentul-pârât că, la data de 20.12.2018, autorității ministeriale i-a fost comunicată Nota de control a DLAF nr. 2242/18.12.2018, prin care au fost constatate indicii de fraudă cu privire la o serie de declarații și documente incorecte în vederea dovedirii capacității financiare, precum și declararea și prezentarea pentru dovedirea experienței similare a două contracte (nr. x/21.10.2009 și nr. y/30.05.2011), încheiate cu Consiliul Județean Dâmbovița, susceptibile de a fi false. Având în vedere caracterul obligatoriu al constatărilor din Nota DLAF, conform prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2019, prin care a reconsiderat gravitatea faptei și a stabilit o corecție financiară de 100% din valoarea contractului de servicii dirigenție de șantier nr. x/01.07.2014.

Consideră recurentul-pârât că este incidentă în speță Decizia Comisiei Europene C(2013) 9527 privind instituirea și aprobarea orientărilor pentru stabilirea corecțiilor financiare pe care Comisia trebuie să le aplice, deoarece, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice, asupra cheltuielilor finanțate de Uniune în cadrul gestiunii partajate trebuie aplicată o corecție financiară de 100% în cazurile cele mai grave, în care neregula favorizează unul sau mai mulți ofertanți/candidați sau în cazul în care o autoritate judiciară sau administrativă competentă a stabilit că neregula are legătură cu un caz de fraudă.

Chiar dacă înscrisurile contrafăcute au fost prezentate de ofertantul A., consideră recurentul-pârât că UAT Comănești este singura responsabilă de respectarea condițiilor legale în materie de achiziții publice, conform prevederilor art. 1 alin. (4) și art. 9 lit. A) alin. (2) din contractul de finanțare. Prin urmare, individualizarea obligației de plată sub forma unui titlu de creanță și a persoanei juridice debitoare, respectiv intimata-reclamantă, s-a făcut luând în considerare faptul că, potrivit contractului de finanțare, beneficiarul este singurul răspunzător de modul în care se derulează implementarea proiectului finanțat, astfel că orice creanțe bugetare stabilite ca urmare a nerespectării prevederilor legislației comunitare și/sau naționale se vor calcula în sarcina acestuia.

Învederează că intimata-reclamantă a formulat o acțiune în regres împotriva ministerului și a A. S.R.L., ce face obiectul dosarului nr. x/2020, în care Judecătoria Moinești a pronunțat sentința civilă nr. 273/25.02.2021, prin care a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în contradictoriu cu ministerul și a admis acțiunea formulată în contradictoriu cu A., obligând-o la plata către intimată a sumei de 181.018,41 RON, cu titlu de despăgubiri. Prin urmare, la acest moment, UAT Comănești este în situația de a încasa aceeași sumă de două ori, odată de la recurentul-pârât, ca efect al anulării titlului de creanță și odată de la prestatorul A., în baza sentinței civile nr. 273/25.02.2021.

Mai susține recurentul-pârât că a procedat în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, constatând în mod corect că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale.

Prin întâmpinarea depusă în dosarul instanței de recurs, intimata-reclamantă UAT Orașul Comânești a solicitat respingerea căii de atac, ca nefondate.

Arată intimata că rolul comisiei de evaluare a ofertelor nu este acela de a verifica modalitatea de întocmite a documentelor depuse de ofertanți, ci a conformității informațiilor puse de aceștia la dispoziția autorității contractante cu cerințele din fișele de date. Din cuprinsul Deciziei nr. 95/24.04.2019 rezultă că raționamentul recurentului-pârât este în sensul că reclamanta a încălcat normele privind achizițiile publice numai în măsura în care ar fi cunoscut existența fraudei. Or, demersurile pârâtului au fost declanșate la data de 19.12.2016, iar comisia de evaluare din cadrul autorității contractante și-a încheiat activitatea anterior, la data de 19.06.2014. Așadar, momentul descoperirii activității infracționale este ulterior finalizării licitației.

Totodată, afirmă că, prin sentința penală nr. 262/D/23.08.2019, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. x/2019, instanța a constatat că A. împreună cu administratorul B. au achitat integral pretențiile civile în valoare de 181.018,41 RON către minister și a admis și a confirmat acordul de recunoaștere a vinovăției inculpatei. Referitor la sentința civilă nr. 273/25.02.2021, pronunțată de Judecătoria Moinesti în dosarul nr. x/2020, menționată de recurentul-pârât, prin care A. a fost obligată la plata sumei de 181.081,41 RON, arată că această hotărâre nu este definitivă, societatea formulând apel.

Mai susține intimata-reclamantă că criticile referitoare la modalitatea în care instanța de fond a înțeles să interpreteze probatoriul nu pot constitui motive de nelegalitate ce pot fi deduse judecății în calea extraordinară de atac a recursului, ci critici de netemeinicie ce nu pot fi cenzurate de către instanța de control judiciar, modalitatea de administrare și interpretare a probatoriilor reprezentând o chestiune de fapt, ce este analizată în cadrul cercetării aspectelor legate de fondul cauzei.

La termenul de judecată din 22 martie 2023, Înalta Curte a constatat că a intervenit transmisiunea calității procesuale de recurent-pârât de la Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) la Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene ("MIPE"), în raport de modificările legislative survenite potrivit O.U.G. nr. 170/12.12.2022, în temeiul cărora MIPE a preluat funcția de autoritate de management, precum și de încheierea între cele două ministere a protocolului de predare-primire din data de 02.03.2023, prin care prezentul litigiu a fost preluat spre gestionare de MIPE.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene este fondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Situația de fapt dedusă judecății

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.03.2017, MDRAP a aplicat reclamantei UAT Orașul Comănești o corecție financiară în cuantum de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/01.07.2014 încheiat cu A.. În fapt, s-a reținut că în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/1.07.2014, având ca obiect servicii de dirigenție șantier, ofertantul declarat câștigător (A. SRL) a prezentat declarații și documente incorecte în vederea dovedirii capacității economice și financiare, iar autoritatea contractantă nu a efectuat verificări suplimentare cu privire la îndeplinirea condițiilor legale de către ofertant, fiind încălcate dispozițiile art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 34 alin. (1) și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, abaterea fiind încadrată în prevederile pct. 4 din tabelul Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, pentru acceptarea unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție solicitate.

Prin aceeași notă de constatare s-a mai reținut că A. a depus documente care demonstrează în mod eronat îndeplinirea cerinței privind experiența similară solicitată prin fișa de date de către autoritatea contractantă și s-a dispus sesizarea DLAF cu privire la aspectele constatate.

Contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva acestei Note de constatare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 54/2.05.2017.

Prin sentința civilă nr. 9/25.01.20218, pronunțată în dosarul nr. x/2017, definitivă prin respingerea recursului, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta UAT Orașul Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale - Administrației Publice și Fondurilor Europene și a anulat Decizia nr. 54/2.05.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/9.03.2017, în ceea ce privește stabilirea corecției financiare de 5% din valoarea contractului nr. x/1.07.2014.

Ulterior, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2019, MDRAP a aplicat reclamantei o corecție de 100% din valoarea aceluiași contract nr. x/1.07.2014, reținându-se că procedura de achiziție s-a finalizat prin alegerea unui ofertant care nu îndeplinea cerințele de calificare referitoare la cifra de afaceri și experiența similară anterioară. S-a reținut că, în procedura de atribuire a contractului de servicii de dirigenție de șantier, în vederea creării aparenței îndeplinirii cerințelor minime de calificare, administratorul A. S.R.L. a prezentat în cadrul ofertei transmise beneficiarului informații false cu privire la cifra de afaceri aferentă anului 2013 și a întocmit și depus înscrisuri false (contractul nr. x/2009 încheiat cu CJ Dâmbovița împreună cu documentele suport), atestând astfel, în mod necorespunzător adevărului, faptul că a deținut experiența minimă necesară solicitată de beneficiar prin documentația de atribuire.

În cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2019 s-a consemnat împrejurarea că aspectele sesizate cu privire la atribuirea contractului nr. x/1.07.2014 au fost tratate în lumina constatărilor și concluziilor exprimate în Nota de control DLAF nr. 2242/2018, iar Nota de constatare nr. x/2017, inițial emisă, își menține valabilitatea până la rămânerea definitivă a sentinței civile nr. 9/25.01.20218 a Curții de Apel Bacău.

Prin Decizia nr. 95/24.04.2019, pârâtul a respins contestația formulată de către reclamantă împotriva Notei de constatare nr. x/18.02.2019.

Prin cererea de chemare în judecată ce face obiectul prezentului litigiu, reclamanta UAT Orașul Comănești a solicitat anularea Deciziei nr. 95/24.04.2019 și a Notei de constatare nr. x/18.02.2019, cererea fiind admisă în tot, prin sentința a cărei legalitate este examinată în recursul de față.

II.2. Examinarea criticilor de nelegalitate din recurs

II.2.1. Printr-un prim rând de considerente, prima instanță a reținut că abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinței de calificare referitoare la cifra de afaceri a A. S.R.L. pe anul 2013 a fost dezlegată definitiv de instanța de judecată în dosarul nr. x/2017, iar aceste statuări se impun în litigiul pendinte, în temeiul art. 431 alin. (2) C. proc. civ.

Înalta Curte constată că instanța de fond a apreciat greșit că în speță sunt întrunite condițiile autorității de lucru judecat, raportat la sentința civilă definitivă nr. 9/25.01.20218, pronunțată în dosarul nr. x/2017, prin care Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta UAT Orașul Comănești și a anulat Decizia nr. 54/2.05.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.03.2017, în ceea ce privește stabilirea corecției financiare de 5% din valoarea contractului nr. x/1.07.2014.

Instanța are în vedere că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.03.2017, autoritatea de management a aplicat intimatei-reclamante o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului nr. x/1.07.2014, constatând că A. nu îndeplinea cerința de calificare din fișa de date a achiziției, referitoare la cifra medie de afaceri globală pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013) de minimum 350.000 RON. S-a reținut că, din documentele prezentate de ofertant, rezulta că această cifră de afaceri era de 354.000 RON, însă, din informațiile obținute de MDRAP în urma interogării site-ului ministerului de finanțe, a rezultat că cifra de afaceri pe anul 2013 este mai mică decât cea prezentată de ofertant (219.511 RON, iar nu 279.687 RON, cum figura în Formularul 5 - Informații generale), astfel că societatea avea o cifră medie de afaceri globală pe ultimii trei ani de inferioară cerinței de calificare din fișa de date a achiziției.

După anularea acestei note prin sentința civilă nr. 9/25.01.20218 a Curții de Apel Bacău, DLAF a desfășurat o acțiune de control cu privire la proiectul în discuție, ca urmare a sesizării Autorității de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României. Prin Nota de control nr. x/18.12.2018, DLAF a reținut că administratorul A. S.R.L. a recunoscut în cadrul audierii că a înscris informații false în cadrul Formularului nr. 5 cu privire la valoarea cifrei de afaceri și că a contrafăcut în integralitate Contractul nr. x/21.10.2009 încheiat cu CJ Dâmbovița. Astfel fiind, s-a dispus sesizarea Direcției Naționale Anticorupție, precum și transmiterea unui exemplar al notei către Direcția generală Programul Operațional Regional din cadrul MDRAP, în vederea luării măsurilor care se impun.

Urmare a acestei sesizări, MDRAP a reluat procedura de control și a emis Nota de constatare nr. x/18.02.2019, prin care a aplicat reclamantei o corecție de 100% din valoarea aceluiași contract, nr. x/1.07.2014.

Potrivit art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, autoritatea cu atribuții ia cunoștință despre alte acte sau fapte necunoscute la data efectuării verificărilor, iar conform art. 5 lit. c) din același act normativ, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

Prin urmare, Nota de constatare nr. x/18.02.2019 a fost emisă în raport de caracterul obligatoriu al constatărilor din Nota DLAF și de luarea la cunoștință a unor fapte necunoscute la data emiterii primei note, DLAF evidențiind legătura neregulii constatate anterior cu un caz de fraudă. Chiar dacă neîndeplinirea cerinței de calificare privind cifra de afaceri a ofertantului a fost constatată atât prin nota din anul 2017, cât și prin cea din anul 2019, care face obiectul prezentei cauze, cele două situații diferă, în primul caz fiind aplicată o corecție financiară de 5%, ca urmare a acceptării unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție solicitate, iar în cel de-al doilea caz fiind aplicată o corecție financiară de 100%, ca urmare a constatării unor indicii de fraudă, fiind incidentă Decizia Comisiei Europene C(2013) 9527.

Raportat la aspectele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu operează autoritatea de lucru judecat a sentinței civile nr. 9/25.01.20218, pronunțată în dosarul nr. x/2017, nici sub aspect pozitiv și nici sub aspect negativ.

Cât privește efectul negativ, este evident că nu ne aflăm în prezența unei triple identități de părți, obiect și cauză, cele două litigii privind acte administrative diferite (note de constatare a neregulilor și decizii de soluționare a contestațiilor, emise în anul 2017, respectiv 2019).

Efectul pozitiv al autorității de lucru judecat, atașat considerentelor prin care s-a dezlegat o chestiune litigioasă, nu poate fi reținut câtă vreme cele două note au la bază constatări diferite, care au condus la aplicarea unui cuantum diferit al corecțiilor financiare, în temeiul normelor specifice situației factuale distincte reținute de autoritatea de control; mai exact, Curtea de Apel Bacău nu a analizat neregula și corecția aplicată din perspectiva fraudei constatată de DLAF, astfel că aspectele tranșate prin sentința civilă nr. 9/25.01.2018 nu împiedică analiza de fond a legalității Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.02.2019.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că prima instanță a stabilit greșit că în speță este incidentă autoritatea de lucru judecat în ceea ce privește prima neregulă reținută de MDRAP, referitoare la neîndeplinirea de către ofertant a cerinței economice privitoare la cifra de afaceri.

II.2.2. Examinând fondul cauzei, din perspectiva ambelor nereguli reținute de autoritatea ministerială prin Nota de constatare nr. x/18.02.2019 și menținute de Decizia nr. 95/24.04.2019, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o greșită interpretare a dispozițiilor legale și contractuale.

Astfel cum s-a arătat anterior, prin fișa de date a achiziției, la pct. III.2.2. - Capacitatea economică și financiară și III.2.2. - Capacitatea tehnică și/sau profesională, beneficiara UAT Orașul Comănești a solicitat potențialilor ofertanți să depună documente din care să rezulte cifra medie de afaceri globală pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013) care trebuie să fie de minim 700.000 RON (350.000 RON în cazul IMM-urilor), iar pentru dovedirea experienței similare, a solicitat depunerea unei liste privind principalele servicii prestate în ultimii 3 ani, care să cuprindă maxim 2 contracte având ca obiect servicii de dirigenție de șantier similare cu cele care fac obiectul procedurii, a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu 380.000 RON fără TVA.

În dovedirea acestor cerințe, ofertantul A., care a fost desemnat câștigător al procedurii, a prezentat în cadrul ofertei transmise beneficiarului informații false cu privire la cifra de afaceri din anul 2013 și a întocmit și depus înscrisuri false (contractul nr. x/2009 încheiat cu CJ Dâmbovița împreună cu documentele suport), atestând astfel, în mod necorespunzător adevărului, faptul că societatea îndeplinea pragul valoric referitor la cifra de afaceri de 350.000 RON și că deține experiența minimă necesară solicitată de beneficiar prin documentația de atribuire. Aceste împrejurări au fost confirmate în cadrul audierii administratorului societății de către DLAF, iar ulterior au fost constatate de instanța de judecată în procesul penal ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2019, aflat pe rolul Tribunalului Bacău, în care s-a pronunțat sentința penală nr. 262/D/23.08.2019, prin care s-a admis acordul de recunoaștere a vinovăției încheiat de parchet cu inculpata A. .

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta UAT Orașul Comănești nu a contestat situația factuală anterior expusă, dar s-a apărat susținând, în esență, că nu a cunoscut și nu a avut posibilitatea de a cunoaște, la data analizării de către comisia de evaluare a ofertei depuse de societate, modalitatea de întocmire a actelor prezentate în cadrul ofertei, respectiv caracterul fals al acestora. A afirmat că, raportat la înformațiile și înscrisurile avute la dispoziție, A. îndeplinea condițiile de selecție și calificare impuse prin fișa de date a achiziției, nu au existat suspiciuni sau neclarități, iar răspunderea pentru actele și informațiile puse la dispoziția beneficiarului revine întrutotul ofertantului.

Înalta Curte constată că argumentele intimatei-reclamante, referitoare la lipsa culpei autorității contractante, nu au relevanță în ceea ce privește neregulile constatate în procedura de atribuire a contractului. Potrivit art. 9 lit. A) alin. (2) din Contractul de finanțare nr. x/27.11.2012, "Beneficiarul se obligă să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile prezentului contract și ale legislației comunitareși naționale în vigoare. Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața AMPOR/OI pentru îndeplinirea obligațiilor asumate prin Contract, pentru implementarea Proiectului și pentru realizarea obiectivelor prevăzute în Anexa IV - Cerea de finanțare la prezentul Contract.", iar potrivit art. 1 alin. (4) din același contract, "Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare."

Așadar, în raport cu autoritatea finanțatoare, răspunderea implementării proiectului revine beneficiarului, care suportă consecința retragerii totale sau parțiale a sprijinului financiar, în cazul constatării nerespectării condițiilor legale în materie de achiziții publice. Autoritatea ministerială nu a reținut sau stabilit în sarcina beneficiarului vreo culpă referitoare la întocmirea/prezentarea de către A. a unor documente false, ci a făcut aplicarea legislației aferente și a prevederilor contractului de finanțare în vederea recuperării cheltuielilor neeligibile, constatând că procedura de atribuire a contractului a fost afectată de nereguli.

În speță, existența neregulilor este incontestabilă, fiind dovedit că atribuirea contractului de dirigenție de șantier s-a făcut în favoarea unui ofertant care nu îndeplinea cerințele de calificare economice și tehnice din cuprinsul documentației de atribuire. Potrivit art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în invitația de participare/anunțul de participare și în documentația de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplinește toate condițiile de admisibilitate care rezultă din documentația de atribuire și actele anexate, iar potrivit art. 34 alin. (1) și art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte, oferta fiind declarată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.

Neîndeplinirea de către ofertant a acestor cerințe are drept consecință atribuirea contractului cu nerespectarea principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, afectând atât concurența liberă între operatorii economici, cât și obligația de garantare a tratamentului egal și nediscriminării între aceștia.

Totodată, este relevată și consecința obținerii pe nedrept a fondurilor europene nerambursabile echivalente cu valoarea contractului atribuit. Aceasta în condițiile în care, potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2007, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească o serie de condiții cu caracter general, între care se regăsește condiția de a fi în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, precum și cu prevederile legislației naționale și comunitare. În același sens, art. 5 alin. (1) din Contractul de finanțare dispune că cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general" (dispoziție regăsită și în art. 2 pct. 36 din Regulamentul CE nr. 1303/2013, care a înlocuit Regulamentul CE nr. 1083/2006).

Pentru toate aceste aspecte, Înalta Curte constată că, în speță, recurentul-pârât a constatat în mod corect, prin actele administrative contestate, existența unei încălcări a legislației privind achizițiile publice, identificând nereguli în procedura de evaluare a ofertelor și de atribuire a contractului de lucrări, de natură a conduce la aplicarea corecției financiare de 100% din valoarea acestui contract. Retragerea integrală a sprijinului financiar s-a dispus în mod legal ca urmare a constatării cazului de fraudă și aplicării prevederilor Deciziei Comisiei Europene C(2013) 9527.

Împrejurarea că autoritatea contractantă nu a știut de existența fraudei ofertantului nu prezintă relevanță în evaluarea neregulii și a consecințelor produse de aceasta, întrucât, cum s-a arătat anterior, corecția financiară se dispune independent de culpa sau intenția intimatei-reclamante, fiind suficientă simpla constatare a încălcării regulilor achiziției publice. Doar cuantumul procentual al corecției poate fi influențat de situația contextuală în care s-a produs neregula, însă în speță acest procent este de 100%, ca urmare a existenței fraudei.

În ceea ce privește situația juridică a sumei stabilite drept corecție financiară, Înalta Curte reține că prin Nota de constatare nr. x/18.02.2019 recurentul-pârât a fost stabilită valoarea corecției bugetare la suma de 145.981,80 RON RON plus TVA în sumă de 35.036,63 RON.

Ulterior, prin sentința penală nr. 262/D/23.08.2019, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. x/2019, instanța a constatat că A. împreună cu administratorul B. au achitat integral pretențiile civile în valoare de 181.018,41 RON către minister.

Prin cererea de chemare în judecată ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2020, înregistrat pe rolul Judecătoriei Moinșeti, UAT Orașul Comănești a solicitat obligarea MDRAP și a A. S.R.L. la plata sumei de 181.018,41 RON cu titlu de despăgubiri, arătând că această sumă reprezintă valoarea corecției financiare, pe care a restituit-o ministerului. Prin sentința civilă nr. 273/25.02.2021, definitivă prin decizia nr. 860/14.12.2021 a Tribunalului Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, Judecătoria Moinești a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în contradictoriu cu pârâtul MDRAP și a admis acțiunea formulată în contradictoriu cu A., obligând-o la plata către intimată a sumei de 181.018,41 RON, cu titlu de despăgubiri. În motivarea sentinței, judecătoria a reținut că suma de 181.018,41 RON a fost încasată de MDRAP de două ori, o dată de la A., în procesul penal, iar a doua oară de la UAT Orașul Comănești, prin restituire benevolă. A observat că MDRAP a restituit suma respectivă către A. și a considerat că doar pârâta societate comercială are obligația reparării prejudiciului suportat de reclamantă, în condițiile răspunderii civile delictuale.

Instanța de recurs constată, așadar, că suma stabilită cu titlu de corecție financiară a fost restituită de UAT Orașul Comănești către MDRAP, în baza notei de constatare ce face obiectul prezentei cauze, urmând să fie recuperată, cu titlu de despăgubire, de la A., în temeiul sentinței Judecătoriei Moinești. Pe de altă parte, autoritatea ministerială a încasat această sumă de bani și de la A., în cadrul procesului penal, însă, conform susținerilor sale, necontestate de reclamantă, a restituit această sumă societății după ce UAT Orașul Comănești a plătit la rândul său aceeași sumă. Concluzionând, ministerul a recuperat suma reprezentând valoarea corecției financiare de la beneficiarul contractului de finanțare (reclamanta UAT Orașul Comănești), iar acesta din urmă are posibilitatea de a recupera prejudiciul de la societatea căreia i-a fost atribuit pe nedrept contractul de dirigenție de șantier. Astfel, în speță nu se relevă o dublă plată/restituire a sumei în litigiu de care să beneficieze recurentul-pârât ori intimata-reclamantă.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că în speță nu au fost expuse de reclamanta UAT Orașul Comănești motive de nelegalitate întemeiate cu privire la Nota de constatare nr. x/18.02.2019 și Decizia nr. 95/24.04.2019, apte să conducă la admiterea acțiunii și anularea actelor administrative atacate, astfel că soluția primei instanțe este greșită și trebuie reformată.

Constatând incidența cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, va casa sentința recurată și, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta UAT Orașul Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței civile nr. 36 din 26 martie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta UAT Orașul Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 22 martie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin intermediul grefei instanței.