ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2921/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Orașul Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 3/09.04.2015 pronunțată de pârât, prin care a solicitat modificarea deciziei menționate în sensul admiterii Contestației nr. 53958/19.12.2014 înregistrată la MDRAP cu nr. 109.204/22.12.2014 așa cum a fost formulată și pe cale de consecință a se dispune:

- în principal, anularea dispoziției Fișei de neconformitate nr. 45636/19.11.2014 prin care s-a stabilit în mod eronat aplicarea de corecții financiare în valoare de 10% din valoarea contractului de servicii în cadrul cererilor de plată depuse de beneficiar și,

- în subsidiar, a se respinge ca nefondate criticile înaintate de evaluatorul dosarului de achiziție publică a serviciilor de consultanță în management și să constate conformitatea organizării și derulării procedurii de achiziție antemenționate în cadrul proiectului "Reabilitarea rețelei de străzi urbane, trotuare și iluminat public în orașul Comănești, județul Bacău, cod SMIS 7188.

Prin Sentința civilă nr. 68 din 15.01.2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta UAT Orașul Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva Sentinței civile nr. 68 din 15.01.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Orașul Comănești a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că prin Nota de neconformitate nr. x/19.11.2014, MDRAP a aplicat corecția de 10% din valoarea contractului de servicii în cadrul cererilor de plată depuse de beneficiar.

Prin Decizia nr. 3/09.04.2015, MDRAP a soluționat nefavorabil contestația, în sensul menținerii corecției de 10%.

Prin plângerea formulată împotriva Deciziei nr. 3/2015 recurenta a arătat că documentația de atribuire a fost inițial respinsă de către ANRMAP întrucât nu s-a specificat domeniul studiilor pentru coordonator financiar - absolvent de studii superioare economice cu diplomă de licență sau echivalent. Astfel, autoritatea contractantă face modificarea în fișa de date, documentația este admisă de către ANRMAP, dar MDRAP constată că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și aplică o corecție de 10% din valoarea contractului.

Recurenta susține că instanța nu a reținut faptul că a fost obligată să introducă această cerință, însă motivează că nota justificativa nu a cuprins o "detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinței privind coordonatorul financiar".

Pentru a se conforma cerinței impusă de ANRMAP, autoritatea contractantă a procedat, în temeiul art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 la întocmirea Notei justificative nr. x/28.01.2012. În nota justificativă s-a specificat faptul că este necesar în derularea proiectului de "cel puțin un coordonator financiar - absolvent de studii superioare economice cu diplomă de licență sau echivalentă, cu specializarea Contabilitate și informatică de gestiune cu o experiență profesională generală de minim 5 ani și experiență profesională specifică în domeniu dovedită prin participarea la cel puțin un proiect în coordonarea activității de manager financiar".

Față de cele ce urmează, "autoritatea contractantă consideră că echipa de specialiști ai operatorului economic ar trebui să posede competențe demonstrate în activitățile specifice obiectului contractului"

Tot în nota justificativă se precizează că "introducerea cerințelor minime de calificare enumerate mai sus creează premizele calificării numai a acelor operatori economici care prezintă potențialul de îndeplinire a contractului în bune condiții"

Mai mult, conform caietului de sarcini, Coordonatorul Financiar prezintă o serie de sarcini cu un nivel crescut de responsabilitate financiar-contabilă:

- "ia deciziile împreună cu managerul proiectului privind alocarea resurselor;

- participă la elaborarea bugetelor și planurilor pentru desfășurarea activităților;

- participă la contractarea lucrării de construcție și la semnarea contractelor;

- răspunde de realizarea rapoartelor financiare și a cererilor de rambursare;

- participă la ședințele și evaluările intermediare ale implementării proiectului."

În acest context, impunerea cerințelor de calificare contestate de evaluator se dovedește a fi o decizie corectă de management al celui mai important proiect de investiții derulat de Orașul Comănești, întrucât intenția beneficiarului este de a contracta o echipă de consultanță care să poată corespunde nevoilor autorității contractante pentru implementarea proiectului în condiții optime, cu atât mai mult cu cât implementarea proiectului se realizează la final de perioadă de programare pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, iar managementul proiectului se impune a fi realizat într-un mod eficient și sigur, cu o echipă competentă și calificată.

Autoritatea contractantă nu își permite asumarea riscului ca un proiect major de infrastructură să fie realizat prin delegarea responsabilităților financiar-contabile către o persoană care, în cel mai bun caz, prezintă cunoștințe tangențiale în domeniul financiar-contabil, parcurs timp de câteva ore în primul an de studii superioare și pentru care, conform curriculei, nu s-au depus eforturi în vederea specializării.

Drept urmare, solicitarea calificării în cauză pentru Coordonatorul Financiar nu poate fi considerată a fi disproporționată, ci reprezintă un act responsabil de selectare a echipei de management, astfel încât aceasta să poată duce la bun sfârșit sarcinile corespunzătoare implementării unui proiect major de infrastructură, cu o parte financiar-contabilă absolut esențială pentru concretizarea investiției.

Recurenta mai arată că cerințele de calificare/selecție de la nivelul fișei de date care au fost justificate la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare și selecție a operatorilor economici au fost analizate și de către ANRMAP, care a oferit avizul de publicare a documentației de atribuire.

Autoritatea contractantă la momentul întocmirii notei justificative, neavând încă serviciile de consultanță achiziționate nu avea cum să cunoască detalii referitoare la toate problemele economice pe care le prezintă proiectul în cauză. Practic, acesta a și fost motivul achiziționării acestor servicii. După momentul achiziționării consultanței, întreaga documentație a fost întocmită de către echipa de profesioniști care asigură serviciile de consultanță. După cum se poate observa, în caietul de sarcini responsabilitățile coordonatorului financiar sunt prezentate detaliat.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că în urma verificării documentației Cererii de plată nr. x, aferentă contractului de finanțare pentru proiectul cod SMIS 7188, cu titlul "Reabilitare rețele de străzi urbane, trotuare și iluminat public în orașul Comănești, județul Bacău", autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x încheiat între UAT Orașul Comănești și S.C. A. S.R.L.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Astfel, din interpretarea dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 a rezultat că este necesar un control rațional asupra: relevanței, proporționalității și cerința scrisă a notei justificative.

Cerința impusă de autoritatea contractantă și care face obiectul prezentei analize nu se regăsește printre ipotezele reglementate expres în art. 9 lit. a) - e) din H.G. nr. 925/2006 și în care, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "lichiditate generală" în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile aferente prestațiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "solvabilitate" în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanța de urgență.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În concordanță cu prevederile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfășurării achiziției - "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Înalta Curte constată că, în cadrul Notei justificative nr. x/28.01.2012 privind alegerea criteriilor de selecție emisă de către autoritatea contractantă, la pct. 4 Prezentarea Declarației privind personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă solicită "cel puțin 1 coordonator financiar - absolvent de studii superioare cu diplomă de licență sau echivalentă, cu specializarea Contabilitate și Informatică de gestiune, cu experiență profesională de minim 5 ani și experiență profesională specifică în domeniu, dovedită prin participarea la cel puțin un proiect în coordonarea activității de management financiar".

Cu privire la acest document justificativ, nu a fost prezentată în niciun fel o motivare care a stat la baza impunerii cerinței privind coordonatorul financiar (alegerea acestei soluții reprezentând o situație de excepție și nu o regulă).

În aceste condiții, introducerea unor cerințe prin care li se restrânge operatorilor economici accesul la procedură și în același timp dreptul de a beneficia de egalitate de tratament, respectiv limitează participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care nu dețin personal specializat cu o experiență profesională solicitată prin fișa de date a achiziției, contravine prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit mențiunilor înscrise în caietul de sarcini a achiziției - "coordonatorul financiar administrează toate aspectele referitoare la buget și contabilitate, inclusiv aspectele asociate problemelor legate de resursele umane, contabilitatea activelor, aspecte privind finanțarea, conturile bancare, operațiunile cu lichidități, statisticile și rapoartele, aspectele fiscale, ia deciziile împreună cu managerul de proiect privind alocarea resurselor, participă la elaborarea bugetelor și planurilor pentru desfășurarea activității, participă la contractarea lucrării de construcție și la semnarea contractelor, răspunde de realizarea rapoartelor financiare și a cererilor de rambursare, participă la ședințele și evaluările intermediare ale implementării proiectului".

Astfel, pentru îndeplinirea funcției de coordonator financiar ofertanții puteau face dovada că dețin orice consultant financiar absolvent de studii superioare economice, cu orice specializare, dar care să dețină experiență specifică în domeniu.

Instanța de control judiciar apreciază că argumentele aduse de către recurenta-reclamantă nu sunt în măsură să reflecte imposibilitatea operatorilor economici care nu dețin un coordonator financiar absolvent de studii economice superioare cu diplomă de licență sau echivalentă, cu specializarea Contabilitate și Informatică de gestiune, dar care dețin un coordonator financiar absolvent de studii economice, cu altă specializare, de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Comănești împotriva Sentinței nr. 68 din 15.01.2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 septembrie 2018.

Procesat de GGC - NN