ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3447/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea civilă înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 19 septembrie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comănești a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 236/16.08.2016 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând în principal, anularea dispozițiilor Notei de constatare nr. x/14.06.2016 prin care s-a stabilit în mod eronat aplicarea de corecții financiare în valoare de 5% (18.560,76 RON și 4.454,58 RON TVA) din valoarea contractului de furnizare și montare nr. x/10.12.2015 încheiat cu furnizorul Electromagnetica S.A., în cadrul cererii de rambursare depuse de beneficiar și, în subsidiar, a solicitat să fie respinse ca nefondate criticile înaintate de evaluatorul cererii de rambursare și să se constate conformitatea organizării și derulării procedurii de achiziție publică a contractului de furnizare susmenționat în cadrul proiectului " Reabilitarea rețelei de străzi urbane, trotuare și iluminat public în orașul Comănești, județul Bacău", cod SMIS 7188.

Prin sentința nr. 844 din 10 martie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva sentinței nr. 844 din 10 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comănești, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

Recurenta-reclamantă a învederat, cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., că instanța de fond s-a pronunțat cu depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, întrucât și-a însușit toate argumentele pârâtului, ceea ce denotă lipsa imparțialității. În acest fel, instanța de fond i-a încălcat dreptul la un proces echitabil și, implicit, a încălcat dispozițiile art. 6 alin. (1) C. proc. civ. și ale art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană pentru Drepturile Omului.

Cu privire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a arătat, în esență, că instanța de fond a pronunțat sentința recurată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care se referă la operatorul economic și nu la punctele de lucru impilcate în procedura de achiziție publică, dar și cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 179 și 178 alin. (2) din același act normativ.

Astfel, consideră că instanța în mod nefondat a reținut faptul că cerința referitoare la dovada îndeplinirii obligațiilor de plată a taxelor și impozitelor la nivelul societății/companiei este disproporționată, întrucât autoritatea contractantă a aplicat legea în vigoare. Documentația de atribuire a fost verificată, conform dispozițiilor art. 24 alin. (2) și art. 25 din H.G. nr. 925/2006, de A.N.R.M.A.P., iar în speță, nu se poate aprecia că autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității, pe considerentul că a fost atribuit un contract de furnizare și că nu s-a ținut cont de "exigențele impuse de natura și complexitatea contractului". Contractul în cauză are ca obiect furnizarea și montarea corpurilor de iluminat echipate cu surse led, nefiind cazul unei simple furnizări, autoritatea contractantă având ca scop achiziționarea unor servicii mai complexe decât achiziționarea unor bunuri.

În ceea ce privește cerința nr. 2, referitoare la utilajele de care dispune operatorul economic în vederea derulării contractului, de la punctul III.2.3 a) din fișa de date, apreciază că instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 179, precum și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Cerința în cauză nu este disproporționată, întrucât autoritatea contractantă a inițiat procedura de achiziție publică în cauză, în scopul încheierii unui contract de furnizare și montare care presupune montarea unui număr de 836 lămpi într-un termen de 20 de zile. În speță, pentru respectarea termenului de execuție este necesară existența unui minim de utilaje de care operatorul economic are nevoie pentru executarea corespunzătoare a contractului.

Nu în ultimul rând, recurenta-reclamantă critică soluția instanței de fond pentru faptul că nu a ținut cont nici de celelalte prevederi legale pe care le-a invocat. Astfel, în temeiul art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire". Ținând cont de faptul că documentația de atribuire se publică în SEAP, prevederile legale permit operatorilor economici să asigure o echitabilă verificare prealabilă precum și o cenzura a întregii documentații. Mai mult decât atât, art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență", iar în speță, niciun operator economic nu a depus solicitarea de clarificări și nici contestație la documentația de atribuire.

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 ianuarie 2018, intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii sentinței recurate, ca fiind legală și temeinică.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comănești a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea apărărilor părții adverse și admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comănești este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1 Înalta Curte apreciază că, față de criticile de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă, în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., întrucât motivul de casare referitor la depășirea atribuțiilor puterii judecătorești privește nerespectarea unor competențe jurisdicționale în cadrul organizării statale, potrivit principiului separației și echilibrului puterilor, respectiv săvârșirea, de către instanța de judecată, a unor acte aflate în sfera de competență a organelor puterii executive sau legislative, situație care nu se regăsește în speță.

Cu toate acestea, analizând sentința recurată, prin prisma criticilor referitoare la o încălcare a dreptului la un proces echitabil, prin faptul că instanța de fond și-a însușit toate argumentele pârâtului în soluționarea cauzei, Înalta Curte constată că instanța de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a a ajuns la soluția din sentința recurată.

Înalta Curte apreciază că sentința recurată respectă dispozițiile art. 22 alin. (2) și art. 425 C. proc. civ. având în vedere că prima instanță a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluției pronunțate, fiind clare rațiunile avute în vedere de instanță. Prima instanță a pronunțat o hotărâre motivată și nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalității în care a aplicat legislația relevantă pentru faptele cauzei și se constată că instanța de fond a avut în vedere argumentele învederate de către reclamantă prin cererea de chemare în judecată, răspunzând fiecărei critici aduse de către aceasta actelor administrativ fiscale contestate.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinței recurate corespund modului de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale cuprins în actul administrativ contestat, precum și apărărilor formulate de intimatul-pârât, nu reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 6 alin. (1) din C. proc. civ. sau a dispozițiilor art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, în sensul celor susținute de recurenta-reclamantă, în condițiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu ușurință din lecturarea hotărârii.

În consecință, Înalta Curte nu poate reține că instanța de fond ar fi încălcat reclamantei dreptul la un proces echitabil.

II.2 Cel de al doilea motiv de casare invocat este prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestuia, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Unitatea Administrativ Teritorială oraș Comănești, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/27.11.2012, cod SMIS nr. 7188, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Reabilitare rețele de străzi urbane, trotuare și iluminat public în orașul Comănești, județul Bacău".

În vederea implementării Proiectului, Unitatea Administrativ Teritorială Comănești a încheiat cu societatea Electromangnetica S.A., contractul nr. x/10.12.2015.

Ca urmare a sesizării făcute de către Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 14636/10.02.2016 referitoare la contractul de furnizare nr. x/10.12.2015, a fost verificată de către o echipă de control, procedura de achiziție în baza căreia s-a încheiat contractul menționat anterior.

Rezultatul cercetărilor a relevat încălcarea legislației privind achizițiile publice și drept urmare acestui fapt, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.06.2016 prin care a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului nr. x/10.12.2015, stabilind o creanță bugetară în sarcina Unității Administrativ Teritorială Comănești în cuantum de 22.644,13 RON.

Unitatea Administrativ Teritorială Comănești a formulat contestație împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.06.2016, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 236/16.08.2016.

Critica principală formulată de recurenta-reclamantă privește, în esență, greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond reținând, în mod eronat și fără o justificare concretă, că cerințele de calificare, formulate de autoritatea contractantă, privind dovada îndeplinirii obligațiilor de plată a taxelor și impozitelor la nivelul societății/companiei, respectiv cea referitoare la utilajele de care dispune operatorul economic în vederea derulării contractului, conduc la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Recurentul-reclamant consideră că aceste cerințe nu au avut caracter restrictiv și nu au încălcat prevederile art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, opinie la care Înalta Curte nu achiesează, considerând că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile incidente, stabilind caracterul restrictiv al cerințelor formulate de recurenta-reclamantă.

Dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (act normativ denumit în cele ce urmează "O.U.G. nr. 34/2006") stabilesc limitele dreptului autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

"a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)"

Pentru situațiile specificate la art. 176 lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Condiții suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecție și calificare se regăsesc și în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească."

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Nu în ultimul rând, conform prevederilor art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații:

c) nu și-a îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit;"

Din actele dosarului, reiese că recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comănești a impus participanților la procedură să facă dovada îndeplinirii obligațiilor de plată a taxelor și impozitelor la nivelul societății/companiei, precum și să poată face dovada deținerii utilajelor necesare executării contractului: minim 2-3 platforme ridicătoare - autospecială tip telescop cu înălțime de lucru de 8 m.

Înalta Curte, în acord cu opinia instanței de fond, apreciază că cele două cerințe de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal și nefiind justificate de natura, obiectul și complexitatea contractului.

În ceea ce privește cerința dovedirii îndeplinirii obligațiilor de plată a taxelor și impozitelor, ofertanții ar fi trebuit să prezinte certificate de atestare fiscală din care să reiasă că nu au datorii scadente la nivel de societate, cerință care apare ca fiind excesivă și restrictivă, prin raportare la natura și complexitatea contractului care urma să fie atribuit.

Astfel, cum în mod corect a reținut și instanța de fond, Înalta Curte constată că, raportat la obiectul contractului ce urma să fie atribuit, respectiv, furnizare și montare, această activitate putea fi interpretată în sensul în care se desfășoară sau nu în afara sediilor sau punctelor de lucru, întrucât aceste activități sunt notate distinct în certificatul constatator sub denumirea "activități desfășurate în afara sediului social și a sediilor secundare".

Față de acest aspect, se reține faptul că mențiunea suplimentară ca dovada îndeplinirii obligațiilor de plată a taxelor și impozitelor să se facă la nivelul societății/companiei, devine în acest context disproporționată în raport de natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, întrucât reclamanta trebuia să se fi limitat numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv.

De asemenea, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor legale anterior menționate, autoritatea contractantă avea obligația de a motiva detaliat stabilirea unei astfel de cerințe, cu atât mai mult cu cât, alegerea oricărei cerințe reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, iar simpla enumerare a unei cerințe nu satisface îndeplinirea acestei dispoziții legale. Se constată că Nota justificativă nr. x/06.11.2015, elaborată de către autoritatea contractantă, nu motivează corespunzător solicitarea acesteia pentru potențialii participanți la procedură, referitoare la faptul că dovada îndeplinirii obligațiilor de plată a taxelor și impozitelor să se facă la nivelul societății/companiei.

Astfel, în Nota justificativă nr. x/06.11.2015, autoritatea contractantă face doar o trimitere la dispozițiile art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, fără să motiveze de ce se impune ca, în raport de natura și complexitatea acestui contract de achiziție publică, având ca obiect furnizare și montare corpuri de iluminat, participanții ar trebui să facă dovada îndeplinirii obligațiilor de plată a taxelor și impozitelor la nivelul societății/companiei.

Așadar, așa cum bine a reținut și instanța de fond, nu este contestat dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, cerințe minime de calificare, ci lipsa explicației care trebuie să însoțească o astfel de cerință a fost sancționată de actul administrativ.

În acest sens, nu pot fi primite nici criticile formulate prin cererea de chemare în judecată și reiterate prin cererea de recurs, potrivit cărora această cerință a fost impusă de ANRMAP, având în vedere că din documentul inițial de respingere al documentației de atribuire, din 05 noiembrie 2015, nu rezultă că s-ar fi impus autorității contractante să solicite de la participanți dovada îndeplinirii obligațiilor de plată a taxelor și impozitelor la nivelul societății/companiei, făcându-se doar o recomandare de a se solicita, în cazul impozitelor și taxelor aferente bugetelor locale, prezentarea declarației înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care trebuie prezentate certificatele constatatoare emise de autoritățile locale.

În concluzie, Înalta Curte constată că, prin stipularea acestei condiții, a fost restricționat accesul potențialilor participanți la procedură, fiind încălcate principiile nediscriminării și a egalității de tratament și al proporționalității, prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a), b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește stipularea unei cerințe de calificare referitoare la capacitatea tehnică a ofertanților, prin impunerea cerinței ca aceștia să facă dovada deținerii utilajelor necesare executării contractului, Înalta Curte apreciază că această cerință ar putea fi acceptată ca o măsură legală și proporțională doar în cazul în care ar fi impusă de natura și complexitatea contractului.

Astfel, recurenta-reclamantă, a stipulat cerința nr. 2 (utilaje de care dispune operatorul economic în vederea derulării contractului) la punctul III.2.3 a) din fișa de date, potrivit căreia: "Operatorul economic care furnizează produsele are obligația instalării si montării lămpilor cu led, fiind imperios necesar ca acesta să dețină utilajele necesare montării acestora. Prin urmare, cerința minimă solicitată este ca operatorii economici să dețină: minim 2-3 platforme ridicătoare - autospecială tip telescop cu înălțime de lucru de min. 8 m. Pentru utilajele în proprietate se vor anexa documentele de proprietate, respectiv facturi sau contracte de leasing, iar pentru cele asigurate de terți se vor prezenta documentele privind închirierea unui angajament ferm de susținere prin care o terță persoană confirmă că va pune la dispoziția ofertantului utilajele/echipamentele necesare. Dacă operatorul economic nu deține în proprietate utilajele trebuie să prezinte un contract/precontract de închiriere, comodat, un angajament de orice altă formă de dispoziție asupra acestora. Ofertanții nerezidenți vor prezenta traduceri autorizate si legalizate ale documentelor solicitate."

Or, recurenta-reclamantă nu a oferit o motivare pertinentă, temeinică, cu privire la necesitatea ca ofertanții să facă dovada deținerii utilajelor, respectiv să depună documentele de proprietate, facturi sau contracte de leasing, iar pentru cele asigurate de terți, documentele privind închirierea unui angajament ferm de susținere prin care o terță persoană confirmă că va pune la dispoziția ofertantului utilajele/echipamentele necesare, iar în situația în care operatorul economic nu deține în proprietate utilajele, să prezinte un contract/precontract de închiriere, comodat, un angajament de orice altă formă de dispoziție asupra acestora.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În acest sens, Înalta Curte reține cu prioritate dispozițiile art. 188 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se menționează că "în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de furnizare".

Înalta Curte constată că stipularea acestei cerințe privind capacitatea tehnică profesională a ofertanților s-a realizat fără o justificare clară și concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Din cuprinsul Notei justificative nr. x/06.11.2015, rezultă că cerința privitoare la dovada deținerii utilajelor a fost motivată prin raportare la numărul de străzi în care trebuie montate corpurile de iluminat și termenul de 20 zile de finalizare, stabilit de autoritatea contractantă, care ar fi implicat existența mai multor utilaje și a unui personal specializat.

Întrucât cerințele de calificare sunt derogatorii de la dispozițiile legale, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea derogării, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de față. Motivarea oferită de recurenta-reclamantă nu este de natură să justifice de ce, pentru participarea la procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică care are ca obiect și furnizarea de corpuri de iluminat, nu doar montarea acestora, un participant trebuie să facă, în mod imperios, dovada deținerii a minim 2-3 platforme ridicătoare - autospecială tip telescop cu înălțime de lucru de minim 8 m. Aceasta, în condițiile în care, în mod rezonabil se poate aprecia că, orice posibil ofertant, care ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea a minim unui contract similar, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare.

De asemenea, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu dă dovadă de consecvență cu privire la susținerile sale. Astfel, deși prin cererea de recurs, susține ca și justificare a stabilirii cerinței referitoare la deținerea de către participanți a cel puțin 2 - 3 platforme ridicătoare, necesitatea evitării unei situații în care licitația ar fi fost câștigată de un operator economic care nu ar fi putut susține tehnic contractul, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.06.2016 s-a reținut, printre altele, că oricum ofertantul câștigător nu a făcut dovada dispunerii decât a unei singure platforme ridicătoare, cu înălțimea de lucru de minim 8 metri.

Pe cale de consecință, Înalta Curte constată că dreptul recurentei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ceea ce a condus la încălcarea principiului proporționalității și, implicit, la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată, aplicând autorității publice culpabile sancțiunile prevăzute de lege.

Nu în ultimul rând, cu privire la motivul de recurs referitor la lipsa solicitărilor privind eventuale clarificări ale documentației de atribuire, precum și la lipsa unei contestări a procedurii de către posibili ofertanți, Înalta Curte îl apreciază ca fiind nefondat și îl va respinge în consecință.

Astfel, cum s-a arătat și anterior, caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare sau selecție nu se apreciază în funcție de conduita juridică/procesuală a participanților la procedură, întrucât, deși legea pune la dispoziția persoanelor interesate o serie de mecanisme de clarificare a cerințelor autorității contractante sau de contestare a procedurii de achiziție publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilității. Exercitarea sau neexercitarea acestor drepturi de dispoziție de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal acestor cerințe.

Având în vedere toate aceste argumente, Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate motivele de recurs formulate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comănești, urmând a le respinge în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) și art. 497 din C. proc. civ., republicat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comănești împotriva sentinței nr. 844 din 10 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 iulie 2020.