ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3814/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 15.07.2016, reclamantul U.A.T. Orașul Comănești a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, modificarea deciziei nr. 157/09.06.2016 și, în principal, anularea Informării nr. 32624/04.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x și a notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, în ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 5%, iar, în subsidiar, respingerea criticilor înaintate de evaluatorul dosarului de achiziție publică și constatarea conformității organizării și derulării procedurii de achiziție în cadrul proiectului "Reabilitare, reamenajarea, modernizarea și dotarea ambulatoriului integrat al spitalului orășenesc A." din orașul Comănești, județul Bacău", cod SMIS 26429.

La data de 18.07.2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, o plângere identică formulată de aceeași autoritate - U.A.T. Orașul Comănești - s-a înregistrat sub numărul de dosar x/2016, instanța învestită cu soluționarea acesteia dispunând, prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 15 septembrie 2016, în temeiul art. 107 din HCSM nr. 1375/2015 înaintarea cauzei la dosarul nr. x/2016 înregistrat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în vederea soluționării.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 3793 pronunțată în data de 29 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Orașul Comănești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 3793 pronunțată în data de 29 noiembrie 2016 de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Comănești, încadrând criticile sale în cazul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta -reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea în întregime a sentinței de fond și pe cale de consecință trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel București.

Într-o primă critică adusă sentinței recurate, recurenta-reclamantă a susținut în esență că, instanța de fond a pronunțat hotărârea cu nesocotirea prevederilor art. 7 alin. (1) și (2) din norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015.

Consideră recurenta că nu a încălcat prevederile art. 178, art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru faptul că nu a precizat "posibilitatea acceptării unor documente echivalente din țara de origine sau a depunerii cererii de recunoaștere a calificării de către autoritățile române" așa cum susține instanța, întrucât după cum se poate observa din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă nu a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți, ci a solicitat în baza legislației românești, aliniată la cea europenă, autorizațiile necesare în vederea încheierii, în mod legal a contractelor de furnizare.

Astfel, invocă dispozițiile art. 7 alin. (1) și (2) din norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015, conform cărora, persoana fizică autorizată sau persoana juridică din statul membru avea obligația transmiterii către ANMDM a dovezii autorizării respective și lista cu categoriile și tipurile de dispozitive medicale pentru care au calificarea necesară desfășurării activității însoțită de dovada de calificare respectivă. Astfel, legislația românească în domeniu, aliniată la legislația europenă, impune totuși o verificare în ceea ce privește veridicitatea autorizațiilor europene de către instituțiile statului român, comisia de evaluare neavând cunoștințe referitoare la toate instituțiile statelor europene care emit astfel de autorizații sau a modului în care trebuie să arate o autorizație autentică. Astfel, pentru îndeplinirea condiției din fișa de date era suficientă depunerea dovezii înscrierii în baza de date ANMDM. Conform legii, comisia de evaluare nici nu este în măsură să aprecieze veridicitatea echivalentului avizului solicitat, această obligație revenind Ministerului Sănătății, Comisia de evaluare având doar obligația, conform fișei de date, de a primi și aprecia documentele constatatoare emise de Ministerul Sănătății în acest sens.

Față de cele menționate, consideră recurenta că, este evident faptul că legislația în vigoare implică Ministerul Sănătății prin structura de specialitate, Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale (ANMDM), în verificarea autorizațiilor emise de statele membre, iar cerința din fișa de date nu este restrictivă întrucât a fost întocmită în temeiul legii. Norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015 descrie întocmai procedura pe care trebuie să o urmeze ofertantul din statul membru. Depunerea "cererii de recunoaștere a calificării de către autoritățile române" așa cum susține instanța, era menționata în norma indicată de autoritatea contratantă în fișa de date.

Cea de-a doua critică adusă de recurenta-reclamantă hotărârii pronunțate de prima instanță constă în aceea că, instanța de judecată a aplicat greșit prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât a nesocotit temeinicia notei justificative nr. x/01.09.2015.

În susținerea acestei critici, recurenta-reclamantă menționează că, prin Nota justificativă sus-menționată, Autoritatea contractantă a motivat temeinic alegerea cerinței referitoare la avizul de funcționare emis de Ministerul Sănătății:

"întrucât în cadrul procedurii se urmărește achiziționarea de aparatură medicală pentru diverse cabinete medicale, precum și a serviciilor de instalare, punere în funcțiune, mentenanța a aparaturii, rezultă ca ofertanții trebuie să aibă avizul Ministerului Sănătății sau un aviz echivalent pentru realizarea contractului Totodată, menționăm faptul că achiziționarea aparaturii medicale reprezintă cea mai importantă componentă de investiții în cadrul proiectului în cauză, prin urmare autoritatea contractantă trebuie să se asigure de buna desfășurare a contractului și de furnizarea/instalarea/punerea în funcțiune a unei aparaturi de înaltă calitate pentru ambulatoriul orașului Comănești." Ținând cont de prevederile normei metodologice aprobată prin Ordinul nr. 309/2015, avizul sau verificarea Ministerului Sănătății trebuie obținut/ă atât pentru persoanele juridice române, cât și pentru pesoanele juridce străine, chiar dacă îmbracă forma anexelor nr. 3 și nr. 4 de la norme care practic confirmă veridicitatea dovezii autorizării.

Motivarea din nota justificativă a autorității contractante conform căreia "achiziționarea aparaturii medicale reprezintă cea mai importantă componentă de investiții in cadrul proiectului în cauză, prin urmare autoritatea contractantă trebuie să se asigure de buna desfășurare a contractului și de furnizarea/instalarea/punerea în funcțiune a unei aparaturi de înaltă calitate pentru ambulatoriul orașului Comănești" justifică tocmai necesitatea verificării veridicității autorizațiilor europene de către instituțiile statului român, comisia de evaluare neavând cunoștințe referitoare la toate instituțiile statelor europene care emit astfel de autorizații sau a modului în care trebuie să arate o autorizație autentică. în astfel de situație certitudinea conferită de Ministerul Sănătății conduce în mod clar la derularea în bune condiții a contractului de achiziție a aparaturii medicale.

Față de aceste considerente, recurenta-reclamantă solicită admiterea recursului, casarea în întregime a hotărârii atacate și pe cale de consecință trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel București.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurenta - reclamantă a formulat întâmpinare intimatul - pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE, ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, solicitând respingerea acestuia, ca neîntemeiat și menținerea sentinței de fond, ca temeinică și legală.

Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Comănești a depus Răspuns la întâmpinarea intimatului-pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE, ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, în cadrul căruia menționează că acesta a trecut cu vederea alin. (2) de la articolul 7 din Ordinul nr. 309/2015, care menționează tocmai faptul că Anexa nr. 4 la Ordin reprezintă chiar confirmarea înscrierii în baza de date a ANMDM. Atribuțiile Comisiei au la bază analiza documentelor care fac parte integrantă din oferta depusă de fiecare operator economic în parte și nu de a face demersuri în vederea completării ofertelor. Solicitările de clarificări se fac atunci când există nelămuriri cu privire la documentele depuse în ofertă iar obligația depunerii unei oferte complete și în conformitate cu prevederile legale revine ofertantului.

Mai susține recurenta-reclamantă că autoritatea contractantă a respectat prevederile articolului 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât a întocmit Nota Justificativă nr. 44533/01.09.2015, în cadrul căreia a motivat temeinic alegerea cerinței referitoare la avizul de funcționare emis de Ministerul Sănătății.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluția din data de 22 octombrie 2018 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 10 septembrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Analizând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

În prealabil, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a invocat în cadrul recursului său motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material").

Analizând sentința atacată, în limitele acestui motiv de recurs, Înalta Curte reține că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, fie atunci când nesocotește o normă de drept substanțial, fie atunci când interpretează greșit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanța ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecății sau, când recurge la texte de lege aplicabile litigiului, le dă o greșită interpretare.

Or, acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Înainte de a păși la analizarea criticilor formulate de recurentă, Înalta Curte reține următoarea situație de fapt:

În cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, reclamantul U.A.T. Orașul Comănești, în calitate de beneficiar, a încheiat cu M.D.R.A.P. (Autoritate de Management) și Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est (Organism Intermediar) contractul de finanțare nr. x/14.11.2014, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul intitulat "Reabilitarea, reamenajarea, modernizarea și dotarea ambulatoriului integrat al Spitalului orășenesc A. din Comănești, județul Bacău", cod SMIS 26429.

La data de 22.09.2015 Orașul Comănești a lansat în SEAP procedura de achiziție publică a contractelor de furnizare aparatură medicală de laborator, igienă și prim ajutor în cadrul proiectului mai sus menționat, prin publicarea Invitației de participare nr. x, publicată în SEAP în 22.09.2016, publicat în JOUE în data de 26.09.2015, cu nr. x, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită pentru ziua de 03.11.2015.

Procedura a fost finalizată prin încheierea Contractelor de furnizare nr. x/21.12.2015 (lotul 1) și nr. x/21.12.2015 (lotul 2) cu S.C. B. S.R.L. și nr. x/21.12.2015 (lotul 3) cu S.C. C. S.R.L.

La data de 29.02.2016, reclamantul a depus cererea de rambursare nr. x

În urma verificării cheltuielilor incluse în această cerere de rambursare, Direcția Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P. a emis nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, prin care a constatat că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus o cerință restrictivă în Fișa de date a achiziției, la Cap. III.2.1.b)-Capacitatea de exercitate a activității profesionale (prezentarea avizului de funcționare emis de Ministerul Sănătății, conform prevederilor art. 3 din Normele metodologice de aplicare a titlului XIX din Legea nr. 95/2006, referitoare la avizarea activităților în domeniul dispozitivelor medicale, aprobate prin Ordinul M.S. nr. 74/2014), încălcând astfel prevederile art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. În concret, s-a reținut că autoritatea contractantă a impus deținerea unui aviz eliberat de către autoritățile române, fără a preciza posibilitatea acceptării unor documente echivalente sau posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului, cerința respectivă fiind excesivă, nerelevantă și discriminatorie.

În consecință, în conformitate cu dispozițiile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat reclamantului o reducere procentuală de 5% din valoarea contractelor de furnizare nr. x/21.12.2015 (Lotul I), nr. 54961/21.12.2015 (Lotul II) și nr. x/21.12.2015 (Lotul III).

Prin adresa nr. x/04.05.2016, reclamantului i s-a comunicat Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, în sensul autorizării parțiale a acestei cereri, urmare aplicării corecției financiare de 5% din valoarea contractelor de furnizare nr. x/21.12.2015, nr. y/21.12.2015 și nr. x/21.12.2015, conform notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, valoarea corecțiilor aplicate fiind de 19.450 RON (lotul 1), 3.733,85 RON (lotul 2) și 10.442,25 RON (lotul 3).

Împotriva acestor acte, la data de 19.05.2016, reclamantul a formulat contestație administrativă, înregistrată sub nr. x/23.05.2016, care a fost respinsă ca nefondată de către Unitatea Soluționare Contestații P.O.R. din cadrul M.D.R.A.P. prin decizia nr. 157/09.06.2016 .

Prin cererile identice de chemare în judecată înregistrate pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. de dosar x/2016 și nr. y/2016 (trimis la dosarul inițial format nr. x) reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Comănești în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat:

- modificarea Deciziei nr. 157/09.06.2016 și, în principal, anularea Informării nr. 32624/04.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x și a notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, în ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 5%, iar, în subsidiar, respingerea criticilor înaintate de evaluatorul dosarului de achiziție publică și constatarea conformității organizării și derulării procedurii de achiziție în cadrul proiectului "Reabilitare, reamenajarea, modernizarea și dotarea ambulatoriului integrat al spitatlului orășenesc A." din orașul Comănești, județul Bacău", cod SMIS 26429.

Prin sentința ce face obiectul controlului judiciar de față - Sentința nr. 3793 din 29 noiembrie 2016 - Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Comăneșți, instanța de primă jurisdicție reținând, în esență, că abaterile constatate în nota de neconformitate există și sunt de natură a crea prejudicii, impunerea unei cerințe restrictive, nejustificate și discriminatorii generând în mod evident un posibil prejudiciu, deoarece, poate avea efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atâta timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Soluția instanței de fond este împărtășită și de instanța de control judiciar, care apreciază ca fiind neîntemeiate criticile formulate de recurenta - reclamantă, aceasta nesocotind legislația în materia achizițiilor publice.

Astfel, analizând legalitatea sentinței de fond, prin raportare la criticile formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte, apreciază că hotărârea primei instanțe nu poate fi reformată sub aspectele criticate, întrucât judecătorul fondului a reținut în mod corect existența unei nereguli, prin impunerea unei cerințe restrictive, nejustificate și discriminatorii.

În ceea ce privește prima critică a recurentei-reclamante, în cadrul căreia aceasta susține că instanța de fond a nesocotit prevederile art. 7 alin. (1) și (2) din norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015, Înalta Curte constată că potrivit acestor norme " 1) Orice persoană fizică autorizată sau persoană juridică care desfășoară în mod legal activitatea de comercializare, reparare, mentenanță și punere în funcțiune/instalare dispozitive medicale în statul ei de origine UE sau SEE trebuie să notifice ANMDM intenția de a desfășura activitatea respectivă pe teritoriul României, utilizând formularul de notificare din anexa nr. 3. Pentru a putea fi înregistrate în baza de date, aceste persoane trebuie să prezinte dovada autorizării lor în țara de origine și lista cu categoriile și tipurile de dispozitive medicale pentru care au calificarea necesară desfășurării activității însoțită de dovada de calificare respectivă.

(2) Confirmarea înscrierii în baza de date se face prin formularul din anexa nr. 4."

Se constată astfel, din prevederile anterior citate, că potențialii ofertanți din UE sau SEE care își desfășoară în mod legal activitatea de comercializare, reparare, mentenanță și punere în funcțiune/instalare dispositive medicale în statul lor de origine, au obligația de a notifica ANMDM în legătură cu intenția de a desfășura activitatea respectivă pe teritoriul României, urmând a fi înregistrați în baza de date în baza actelor echivalente din țara respectivă.

În cadrul Fișei de date a achiziției, Capitolul III.2.1 b) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale, autoritatea contractantă a solicitat " ...2 . Avizul de funcționare emis de Ministerul Sănătății, conform prevederilor art. 3 din Normele metodologice de aplicare a titlului XIX din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, referitoare la avizarea activității în domeniul dispozitivelor medicale aprobate prin Ordinul M.S. nr. 748 din 23 iunie 2014, inclusiv Anexele la acesta".

În conformitate cu articolul 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 " 2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Articolul 179 din același act normativ prevede că " 2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

Totodată, Înalta Curte are în vedere și dispozițiile art. 188 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora " (1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului,…..c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității".

Raportat la aceste dispoziții, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, apreciază că cerința recurentei-reclamante, în calitate de autoritate contractantă, din cadrul Fișei de date a achiziției, la Cap. III.2.1B), constând în prezentarea avizului de funcționare emis de Ministerul Sănătății este restrictivă, nejustificată și discriminatorie, deoarece a impus potențialilor ofertanți condiții suplimentare, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv deținerea unor autorizații/certificate, avize eliberate de autoritățile române, respectiv Ministerul Sănătății, fără a preciza și posibilitatea acceptării unor documente echivalente cu o astfel de certificare, apte să probeze îndeplinirea cerinței autorității contractante. Astfel, instanța de control judiciar apreciază că, în mod legal, judecătorul fondului a reținut că cerința autorității contractante privind deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și discriminatorie, deoarece restricționează participarea ofertanților străini la procedura de achiziție, ce nu au posibilitatea de a depune orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează îndeplinirea respectivei cerințe, din țara de origine, astfel cum permit dispozițile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora" (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.".

Argumentul recurentei-reclamante, în sensul că " pentru îndeplinirea condiției din fișa de date era suficientă depunerea dovezii înscrierii în baza de date ANMDM, nu poate fi luat în seamă, în condițiile în care în Fișa de date a achiziției autoritatea contractantă nu a menționat o astfel de posibilitate, de acceptare a unor documente echivalente, din conținutul respectivei fișe reieșind că" Avizul de funcționare emis de Ministerul Sănătății", este singurul document acceptat, fără a se preciza și posibilitatea acceptării unor documente echivalente din țara de origine sau a depunerii cererii de recunoaștere a calificării către autoritățile române, respectiva cerință fiind nu doar de natură a restricționa participarea ofertanților străini la procedura de achiziție, ci și discriminatorie, defavorizând operatorii economici stabiliți în alte state.

Astfel, se constată că, prin cerințele minime impuse, autoritatea contractantă a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, în condițiile în care aplicarea procedurilor de achiziții publice stipulate în O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) și anume promovarea concurenței între operatorii economici.

Înalta Curte nu contestă că cerința menționată de autoritate în cadrul Fișei de date a achiziției, la Capitolul III.2.1b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, respectiv " Avizul de funcționare emis de Ministerul Sănătății", nu ar fi în conformitate cu articolul 7 alin. (1) și (2) din Norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015, ci ceea ce se reproșează autorității contractante este rigiditatea acesteia, ce a impus depunerea respectivului aviz, fără a preciza și posibilitatea acceptării unor "documente echivalente" cu certificarea data de ANMDM " sau care probează în mod concludent îndeplinirea respectivelor cerințe", recurenta-reclamantă eludând astfel dispozițiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Procedând astfel, recurenta-reclamantă a nesocotit principiul proporționalității, nu a promovat concurența între operatorii economici, nu a garantat tratamentul egal și nediscriminarea, nu a asigurat eficienta utilizare a fondurilor publice, încălcând principiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește cea de-a doua critică adusă de recurenta-reclamantă hotărârii recurate, în sensul aplicării greșite a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin nesocotirea Notei Justificative nr. 44544/01.09.2015, Înalta Curte o apreciază, de asemenea, ca fiind neîntemeiată, în considerarea următoarelor argumente:

Potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 " (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.".

Nota Justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție si nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Analizând Nota Justificativă nr. 44533/01.09.2015 (dosar fond), instanța de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, constată că autoritatea contractantă nu a motivat în concret care este rațiunea pentru care a impus prin Fișa de date a achiziției doar prezentarea avizului eliberat de Ministerul Sănătății.

Faptul că, în cadrul respectivei note justificative autoritatea contractantă a menționat că ofertanții pot depune și un aviz echivalent celui emis de către Ministerul Sănătății, nu prezintă relevanță, cerințele de calificare fiind cele prevăzute în Fișa de date a achiziției, neputând fi completate sau modificate ulterior, cum corect a reținut și judecătorul fondului.

Contrar celor susținte de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că mențiunea de Nota Justificată nr. 44533/01.09.2015, în sensul că " achiziționarea aparaturii medicale reprezintă cea mai importantă componentă de investiție în cadrul proiectului în cauză, prin urmare, autoritatea contractantă trebuie să se asigure de buna desfășurare a contractului și de furnizarea/instalarea/punerea în funcțiune a unei aparaturi de înaltă calitate pentru ambulatoriul Orașului Comănești", nu reprezintă o reală motivare, nefiind aptă să justifice măsura impusă prin Fișa de date a achiziției, corect apreciată de intimatul-pârât ca având caracter restrictiv, limitând accesul operatorilor economici străini la procedura de achiziție.

Față de toate aceste considerente, apreciază Înalta Curte că aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Astfel, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Comănești, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Comănești împotriva sentinței nr. 3793 din 29 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 septembrie 2019.