ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1495/2022

Ședința publică din data de 15 martie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 19.06.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Educației Naționale a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, reprezentat legal prin Ministerul Finanațelor Publice și a solicitat instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună:

- anularea Deciziei nr. 21087/12.04.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene Competitivitate- și înregistrată la reclamantă sub nr. x/18.04.2017;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2016 emisă de către Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate- actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, act administrativ suspendat în prezent prin sentința civilă nr. 1680/09.05.2017, pronunțată de către Curtea de Apel București în dosarul civil nr. x/2016

Prin sentința civilă nr. 4717 din 16 noiembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele: "A admis cererea formulată de reclamantul Ministerul Educației Naționale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice, în dosarul înregistrat pe rolul Curții de Apel București-SCAF, sub numărul x/2017.

A dispus anularea Notei de constatare a Neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2016 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 21087/12.04.2017.

A respins cererea formulată în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A admis în parte cererea formulată de reclamantul Ministerul Educației Naționale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice, în dosarul înregistrat pe rolul Curții de Apel București, SCAF, sub numărul x/2017.

A dispus anularea Notificării nr. x/31.03.2016 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 21093/12.04.2017.

A respins ca neîntemeiată cererea formulată în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice.".

Împotriva sentinței nr. 4717 din 16 noiembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casare sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii beneficiarului.

În motivarea recursului, recurentul pârât a susținut că prima instanță a interpretat în mod greșit normele legale în materie, aprecierile instanței demonstrând o confuzie între doi termeni specifici achizițiilor publice (clarificare/erată) și, pe de altă parte, a achiesat la susținerile Beneficiarului referitoare la pretinsa sa nevinovăție în privința nepublicării eratei și la transferarea acestei fapte reprobabile și intuitu personae din sarcina Beneficiarului în calitate de autoritate contractantă, în sarcina Centrului Național de Management pentru Societatea Informațională, actuală Agenția pentru Agenda Digitală a României, care gestionează Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice (denumită în continuare SEAP).

Arată recurentul că situația de fapt care a condus la sancționarea Beneficiarului prin cele două acte administrative anulate prin hotărârea atacată este reprezentată de lipsa respectării regulilor de publicitate prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Astfel, chiar dacă procedura de atribuire a Contractului de furnizare fusese suspendată urmare Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) nr. 831S/C8/4938, 4956, 4977, Beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP un document de clarificare, cu toate că, de fapt, Decizia CNSC modifica starea procedurii de atribuire, situație de natură a impune publicarea unei erate.

Totodată, la momentul emiterii Deciziei CNSC nr. 4485/C8/4938, 4956, 4977 definitive, prin care se prevedea continuarea procedurii de atribuire și obliga autoritatea contractantă ca în termen de maxim 10 zile de la primire să modifice documentația de atribuire, să o aducă la cunoștința operatorilor economici și să stabilească o noua dată de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă a publicat în SEAP tot o clarificare (în data de 15.12.2012) și nu o erată, astfel că termenul de depunere al ofertelor stabilit inițial la data de 04.12.2012 a rămas nemodificat în anunțul JOUE.

Înainte de expirarea celor maxim 10 zile în care Beneficiarul trebuia să modifice/publice documentația de atribuire și să stabilească noua dată de depunere a ofertelor, respectiv maxim 22.12.2012, a fost primită în data de 21.12.2012, pe fax, la sediul intimatului copia plângerii înregistrate la Curtea de Apel Bucuresti de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. prin care se solicita suspendarea procedurii și modificarea deciziei CNSC.

În data de 28.01.2013, în mod nejustificat de vreun document valabil la acea dată, Beneficiarul a publicat un anunț tip erată, transmis în JOUE prin care informeaza că "procedura de atribuire este suspendată până la transmiterea de noi informații, și conținea de asemenea mențiunea: "procedură incompletă - procedura de atribuire a fost întreruptă, cu toate că nu exista un temei legal care să justifice această măsură, diametral opus de situația anterioară când exista o Decizie CNSC care a dispus suspendarea iar Beneficiarul a transmis o clarificare.

Această informare trebuia să fi fost însă facută sub forma unui anuț tip erată încă de la data de 07.11.2012 în baza Deciziei de suspendare emisă de CNSC anterior evocată, arată recurentul.

Mai mult, la data de 31.01.2013, Beneficiarul a publicat anunțuri tip erată cu transmitere în JOUE prin care dorește să informeze asupra "modificărilor/corecțiilor aduse documentelor inițiale, stabilind totodată, printr-un anunț publicat în aceeași zi și noua dată de depunere a ofertelor (cu intârziere de 40 zile față de termenul impus de CNSC), respectiv 14.03.2013, susține acesta.

În urma publicării anunțului tip erată din data de 28.01.2013, transmis în JOUE la data de 02.02.2013 a fost publicat anuntul nr. x, în care se menționa că "Procedura de atribuire a fost întreruptă".

Ca urmare a acestei erate, la nivelul anunțului de participare din JOUE (2012/S207-340318), a apărut sintagma "Acest anunț a fost anulat de 36166-2013", JOUE interpretând suspendarea ca și o anulare a anunțului și, implicit, a procedurii de atribuire.

Beneficiarul a fost informat de acestă situație de către Oficiul Publicațiilor Comisiei Europene (OJS) cu care a purtat corespondență în vederea remedierii stării anunțului.

În cazul în care nu s-a gasit modalitatea de transmitere în JOUE a informațiilor privind întreruperea procedurii, Beneficiarul avea la dispoziție posibilitatea decalării termenelor de depunere a ofertelor până la clarificarea situației, fapt care nu s-a intâmplat însă, termenul de depunere al ofertelor rămânând valabil ca fiind 04.12.2012 până când, la data de 30.01.2013 a fost modificat pentru data de 14.03.2013, situație cel puțin paradoxală în condițiile în care prelungirea perioadei de depunere a ofertelor nu poate fi făcută ulterior depășirii termenului stabilit inițial pentru acest lucru, intervalul 14.03.2013 - 30.01.2013 nefiind acoperit de un document care să conducă operatorii economici interesați la ideea că termenul de depunere al ofertelor s-ar prelungi.

Serviciul juridic al CE, prin intermediul OJS, a indicat Beneficiarului că "în cazul în care anunțurile au fost anulate pe TED (JOUE), acestea trebuie republicate pentru a asigura conformitatea cu principiul transparenței și pot conține mențiunea că reprezintă doar republicări ale procedurilor anulate".

Prin Memorandumul de Guvern nr. 8993/29.04.2013, inițiat de Beneficiar, a fost aprobată continuarea procedurii de achiziție publică în vederea implementării Proiectului, fiind susținut faptul că pentru lipsa de publicitate adecvată în JOUE nu este vina autorității contractante.

În aceste condiții, Beneficiarul a continuat procedura de achiziție doar în baza anunțului valabil în SEAP (anunțul JOUE figura anulat), iar contractul a fost atribuit la data de 15.11.2013.

Prin nepublicarea unei erate în baza Deciziei CNSC de suspendare a procedurii la data de 07.11.2012, au fost încălcate prevederile art. 26 lit. (2) din H.G. nr. 925/2006 (în vigoare la acea dată) care precizeazau că: "În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE, " apreciază recurentul.

Beneficiarul avea obligația atribuirii contractului de achiziție cu respectarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare a acel moment), respectiv "asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică, precum și principiului transparenței prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din același act normativ.

Astfel, autoritatea contractantă avea obligația ca pe parcursul procedurii de achiziție să mențină un anunț activ/valid în JOUE pentru informarea potențialilor ofertanți externi și să asigure un tratament egal între aceștia și ofertanții de la nivel național.

Mai susține recurentul că aprecierile primei instanțe referitoare la inexistența unui cadrul legal comunitar care să impună publicarea unei erate în cazurile speței de față nu exonerează în vreun mod Beneficiarul de obligațiile stabilite în sarcina sa în raport de legislația națională ale cărei efecte se răsfrâng asupra tuturor situațiilor față de care este incidentă.

De altfel, în cuprinsul ambelor acte administrative atacate (Notificare/Nota de constatare) nici nu se justifică aplicarea sancțiunii, în drept, pe dispozițiile normelor comunitare ci pe cele naționale, ale căror dispoziții privind obligația autorităților contractante de a publica erate în situațiile în care se produc modificări ale procedurii de atribuire ca urmare măsurilor dispuse de CNSC sau ca urmare a modificării cerințelor caietului de sarcini.

Ceea ce neglijează prima instanță, arată recurentul este faptul că, spre deosebire de clarificări, al căror rol, așa cum reiese din însăși denumirea termenului, au rolul de a lămuri aspecte din cuprinsul documentației de atribuire, de mică însemnătate, fără a influența în mod semnificativ procedura de atribuire, concurența între participanții la procedură sau transparența acesteia, prin intermediul eratelor se aduc modificări substanțiale procedurii de atribuire și ar fi condus în speța de față la prelungirea perioadei de depunere a ofertelor pentru a da posibilitatea operatorilor interesați de a-și actualiza/modifica ofertele în consecință.

Or, în speța de față avem două situații distincte prin intermediul cărora s-au produs modificări de esență ale procedurii de atribuire, prima constând în suspendarea procedurii de atribuire a Contractului de furnizate urmare deciziei CNSC în acest sens și a doua constând în modificarea Caietului de sarcini în sensul de a se extinde criteriile tehnice cerute prin anunțul inițial, în sensul de a se accepta pentru echipamentele tip UPS și valoare de 310J.

Raportat la ambele situații anterior prezentate intimata avea obligația publicării unor erate în temeiul art. 26 lit. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achizitie publica din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la acea dată), concluzionează recurentul.

Intimata-pârâtă Agenția Națională pentru Achiziții Publice a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a arătat că, în mod corect, instanța de fond a admis excepția lipsei calității sale procesuale pasive.

Intimatul reclamant Ministerul Educației și Cercetării a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat exceția nulității recursului declarat, solicitând, pe fond, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

Examinând cu prioritate, astfel cum impun dispozițiile art. 248 C. proc. civ., excepția nulității prezentei căi de atac, Înalta Curte o va respinge ca neîntemeiată.

Criticile privind nemotivarea recursului sunt nefondate, fiind identificate nemulțumirile pârâtei referitoare la maniera de interpretare a normelor aplicabile de către instanța de fond.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prealabil, Înalta Curte reține că instanța de fond a reținut în mod corect că, potrivit situației de fapt care a stat la baza sancționării Ministerului Educației și Cercetării prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiile financiare din 25.10.2016, întocmită de către Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, referitoare la desfășurarea procedurii de achiziție publică, nu prezintă relevanță juridică în cauză întrucât nu au fost avute în vedere la sancționarea reclamantei prin actul adminisrativ contestat.

În ceea ce privește primul motiv de recurs referitor la aplicarea greșită a normelor de drept material, cu referire la modalitatea în care instanța de fond, pe de o parte, a făcut confuzie între doi termeni specifici achizițiilor publice (clarificare/erată), iar, pe de altă parte, a achiesat la susținerile beneficiarului referitoare la pretinsa sa nevinovăție în privința nepublicării eratei și la transferarea acestei fapte reprobabile și intuitu personae din sarcina beneficiarului în calitate de autoritate contractantă, în sarcina Centrului Național de Management pentru Societatea Informațională, actuală Agenția pentru Agenda Digitală a României care gestionează Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice (denumită în continuare SEAP), încălcând dispozițiile art. 26 lit. (2) din H.G. nr. 925/2006 (în vigoare la acea dată), Înalta Curte îl va respinge ca neîntemeiat.

În prezenta cauză acest motiv nu este incident, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că între părți a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/01.02.2012 pentru implementarea proiectului "Internet în școala ta. Conectarea la internet broadband a unităților școlare din zona rurală și mic urbană".

În cadrul acestui proiect, autoritatea contractantă a încheiat cu Asocierea B. S.R.L. și C. S.R.L. contractul de furnizare nr. x/29.11.2013 având ca obiect "Contract de furnizare pentru echipamente de infrastructură și servicii TIC, pentru implementarea proiectului "Internet în școala ta".

Urmare a verificării suspiciunii de neregulă și analizării dosarului de achiziție aferent contractului de furnizare, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2016, prin care, constatându-se nerespectarea cerințelor privind publicitatea reglementată de legislația națională și comunitară privind achizițiile publice, a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de furnizare.

Răspunzând punctual argumentelor recurentei din calea de atac promovată, Înalta Curte reține că, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În prezenta cauză, neregula reținută în sarcina recurentei este reprezentată de nepublicarea unui anunț de tip erată privind suspendarea procedurii care să fie transmis în JOUE, a anunțului de participare inițial, publicat în SEAP cu nr. x/26.08.2011.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă;

d) transparența;

e) proporționalitatea;

f) eficiența utilizării fondurilor publice;

g) asumarea răspunderii.

Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data demarării procedurii de achiziție publică și atribuirii contractului de furnizare, "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Totodată, potrivit dispozițiilor art. 27 din același act normativ:,,(1) Operatorul SEAP nu are dreptul de a publica anunțul transmis de autoritatea contractantă sau de a-l transmite spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fără obținerea acceptului de publicare emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

(2) Operatorul SEAP are obligația de a asigura transmiterea anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în formatul standard adoptat de Comisia Europeană și în cel mult o zi lucrătoare de la obținerea acceptului de publicare.

(3) Atunci când stabilește perioadele limită pentru depunerea ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a lua în calcul și marja de timp de 3 zile lucrătoare, necesară pentru verificarea anunțurilor de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și pentru transmiterea acestora către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene de către operatorul SEAP, astfel cum este prevăzut la art. 49 alin. (2) și (3) din ordonanța de urgență.".

Art. 28 dispune în sensul că operatorul SEAP are obligația de a publica anunțul în SEAP, în cel mult două zile lucrătoare de la primirea acceptului de publicare, dar în nici un caz înainte de data transmiterii acestuia spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dacă prevederile ordonanței de urgență impun această obligație.

Potrivit dispozițiilor art. 47 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și a încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunțurilor de intenție, anunțurilor/invitațiilor de participare și anunțurilor de atribuire.

(2) În cazul contractelor a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a include în anunțurile prevăzute la alin. (1) cel puțin informațiile cuprinse în anexa nr. 3A și, dacă este necesar, alte informații considerate utile de către autoritatea contractantă, prin utilizarea formularelor standard adoptate de Comisia Europeană.

De asemenea, art. 48 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că:

(1) Cu excepția cazului prevăzut la art. 299, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare anunțurile prevăzute la art. 47 alin. (1) către operatorul SEAP, utilizând în acest sens numai mijloace electronice.

(2) În cazurile prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, operatorul SEAP are obligația de a asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Înalta Curte reține caracterul nefondat al susținerilor recurentei, conform cărora reclamanta nu ar fi îndeplinit condiția de publicitate reglementată prin legislația națională și comunitară privind achizițiile publice, și, în acord cu cele reținute de prima instanță, constată că reclamanta nu are o culpă în ce privește nepublicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unei anunț de tip erată la anunțul inițial, în ce privește suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care s-a dispus prin Decizia de suspendare nr. 8315/C8/4938, 4956, 4977 din data de 6.11.2012.

Totodată, contrar susținerilor recurentei referitoare la "modul părtinitor în care Curtea de Apel a achiesat la alegațiile Beneficiarului" sau la un posibil "transfer" de fapte din sarcina Beneficiarului în cea a Centrului Național de Management pentru Societatea Informațională, în prezent Agenția pentru Agenda Informațională a României este instituția obligată și îndrituită prin lege să acționeze în sensul de a asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Mai mult decât atât, concluziile activității de verificare au fost în sensul că, într-adevăr, reclamanta nu a respectat cerințele privind publicitatea reglementată prin legislația națională și comunitară privind achizițiile publice, însă analizând respectarea de către reclamantă a prevederilor a căror încălcare a fost reținută, Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 48 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu excepția cazului prevăzut la art. 299, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare anunțurile prevăzute la art. 47 alin. (1) către operatorul SEAP, utilizând în acest sens numai mijloace electronice.

Nepublicarea unor anunțuri tip erată în JOUE, prin care să se aducă la cunoștința tuturor posibililor ofertanți din cadrul Uniunii Europene suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică ce ar fi avut ca efect prelungirea termenul de depunere a ofertelor, nu poate fi imputată reclamantei.

Reclamanta a respectat obligațiile instituite în sarcina acesteia de dispozițiile art. 48 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și de prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 și a transmis spre publicare un anunț privind suspendarea procedurii procedurii de atribuire identificată prin nr. anunț SEAP 239865, respectiv nr. anunț TED 2012/S207-340318.

Astfel, cu toate că erata în cauză transmisă de reclamantă spre publicare în SEAP menționa foarte clar că procedura este suspendată, iar erata generată automat prin intermediul CNMSI către TED pentru a fi publicată în JOUE conținea mesajul "procedura de atribuire este suspendată până la transmiterea de noi informații", la nivelul JOUE anunțul de participare aferent procedurii a apărut ca fiind anulat.

Așadar, nepublicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unei anunț de tip erată la anunțul inițial, în ce privește suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care s-a dispus prin Decizia de suspendare nr. 8315/C8/4938,4956,4977 din data de 6.11.2012, nu este imputabilă reclamantei, având în vedere că aceasta nu are nicio competență legală cu privire la transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Astfel, la punctul 6 din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2016 întocmită de către Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate și înregistrată la reclamantă sub nr. x/03.11.2016, se menționează că: "Autoritatea contractantă a făcut cunoscută suspendarea procedurii prin publicarea în SEAP la data de 7.11.2012 a unui document de "clarificare".

Publicarea în SEAP la data de 7.11.2012, a documentului de clarificare privind suspendarea procedurii de achiziție publică, dispusă prin Decizia CNSC nr. 8315/C8/4938,4956,4977 din data de 6.11.2012, situație de fapt necontestată în prezenta cauză, îndeplinește exigențele prevăzute de art. 48 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și de prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006, referitoare la înștiințarea participanților la procedura de achiziție publică cu privire la stadiul acesteia.

Astfel cum s-a arătat în precedent operatorul SEAP are obligația de a asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Așadar, prin raportare la prevederile art. 48 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 operatorul SEAP are competența legală exclusivă de a asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, reclamanta din prezenta cauză neavând nicio competență legală în ce privește transmiterea în format electronic a anunțurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Înalta Curte reține caracterul corect al interpretărilor instanței de fond în sensul că deși reclamanta a respectat obligațiile prevăzute în sarcina acesteia de dispozițiile art. 48 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 și a transmis operatorului SEAP spre publicare un anunț privind suspendarea procedurii procedurii de atribuire identificată prin nr. anunț SEAP 239865, respectiv nr. anunt TED 2012/S207-340318, operatorul SEAP nu și-a îndeplinit obligația de a asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor reclamantei spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În ceea ce privesc criticile vizând confuzia între cei doi termini specifici achizițiilor publice - clarificare/erată, Înalta Curte le va respinge ca nefondate.

Astfel, în mod corect, instanța de fond reținând greșita exprimare a autorității pârâte din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2016 în sensul că "Autoritatea contractantă avea obligația de a publica un anunț de tip erată privind suspendarea procedurii, care să fie transmis în JOUE" și interpretând dispozițiile regulamentare cuprinse în Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cazul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE, care nu reglementează în cuprinsul acestuia noțiunea de "anunț de tip erată la anunțul initial", în situația în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, care urmează a fi transmise spre publicare în JOUE și a dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006, a reținut că finalitatea urmărită de legiuitor prin adoptarea acestui act normativ a fost pe deplin atinsă și în situația în care reclamanta a transmis spre publicare în SEAP un "document de clarificare", prin care a făcut cunoscută suspendarea de achiziție publică care s-a dispus prin Decizia CNSC nr. 8315/C8/4938,4956,4977 din data de 6.11.2012

Așadar, respectarea de către reclamantă a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 se analizează în funcție de conținutul concret al documentului trimis spre publicare în SEAP, iar nu în funcție de denumirea concretă a acestui document, respectiv "document de clarificare" sau "anunț de tip erată la anunțul initial".

De atfel, acest aspect este relevant și de conținutul adresei Ministerului Fondurilor Europene nr. 1185/10.04. 2013, în care se menționează că, până la 20.01.2013, prin intermediul facilităților tehnice oferite de SEAP, anunțarea suspendării unei procedure se făcea numai la nivel national, fără a fi generată în mod automat o erată în JOUE, cum în mod judicious a apreciat și instanța de fond.

în conținutul adresei Ministerului Fondurilor Europene nr 1185/10.04. 2013, filele x, volumul I, dosarul x/2017, se menționează următoarele:

"Ministerul Educației Naționale, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP în intervalul 20 ianuarie-13 februarie, erata de suspendare a procedurii identificată prin NR. Anunț SEAP 139865, respectiv Nr. Anunț TED2012/S 207-304318, iar CNMSI a generat automat transmiterea ei către D. în vederea publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene(JOUE).

Cu toate că erata transmisă în SEAP menționa foarte clar că procedura este suspendată, iar erata generată automat prin intermediul CNMSI către TED pentru a fi publicată în JOUE conținea mesajul "procedura de atribuire este suspendată până la transmiterea de noi informații", la nivelul JOUE anunțul de participare aferent procedurii a apărut ca fiind anulat.

Până la 20.01.2013, prin intermediul facilităților tehnice oferite de SEAP, anunțarea suspendării unei procedure se făcea numai la nivel national, fără a fi generată în mod automat o erată în JOUE.

În a doua jumătate a anului 2012, CNMSI a inițiat un proces de îmbunătățire a facilităților oferite de SEAP, ocazie cu care ANRMAP a solicitat ca, prin intermediul SEAP, să se genereze automat o erată care să fie publicată în JOUE, ori de câte ori o procedură de achiziție publică este suspendată.

Până la începutul anului 2013 TED nu a semnalat autorităților române că solicitările CNMSI ar fi neconforme reglementărilor europene sau că instrucțiunile TED sus-menționate trebuie retrase.

Începând cu data de 20.01.2013, după implementarea mecanismului de transmitere automata a eratei de suspendare în JOUE, în forma agreată de CNMSI cu TED, mai multe autorități contractante au semnalat ANRMAP că procedurile care apar suspendate la nivel national apar anulate în JOUE.

ANRMAP, în exercitarea funcției de monitorizare, apreciază că pentru această disfuncționalitate (care a fost remediată pentru eratele de suspendare transmise începând cu data de 19 februarie) nu sunt culpabile autoritățile contractante și CNMSI.

Având în vedere informațiile prezentate mai sus, comunicate prin adresa ANRMAP nr. x/9.04.2013, considerăm că există elemente care pot conduce la concluzia că Ministerul Educației Naționale, în calitate de autoritate contractantă pentru procedura identificată prin Nr. Anunț SEAP 139865, respectiv nr. Anunț TED 2012/S207-340318, nu poate fi suspectată pentru încălcarea principiilor transparenței și al tratamentului egal."

Față de toate acestea, se reține că prin transmiterea de către reclamantă către operatorul SEAP, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, a unui document de clarificare privind suspendarea procedurii de achiziție publică, care s-a dispus prin Decizia CNSC nr. 8315/C8/4938,4956,4977 din data de 6.11.2012, reclamanta a respectat obligațiile impuse în sarcina acesteia de prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006, iar această împrejurare atrage anularea Notei de constatare a Neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2016 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 21087/12.04.2017.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 86 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea privind contenciosul administrativ nr. 554/2004, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul reclamant Ministerul Educației și Cercetării.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 4717 din 16 noiembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 martie 2022.