ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1478/2023

Ședința publică din data de 16 martie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naționale, anularea Avizului nr. SG 560 emis de Ministerul Apărării Naționale la data de 26.01.2021 privind îndeplinirea condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer in activitate.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1863 din 8 decembrie 2021, a respins excepția inadmisibilității acțiunii ca neîntemeiată.

Totodată, a admis cererea formulată de reclamant și a anulat în parte Avizul nr. x/26.01.2021, emis de către Ministerul Apărării Naționale, în ceea ce îl privește avizarea negativă a reclamantului.

De asemenea, a obligat pârâtul să emită avizul privind îndeplinirea de către reclamant a condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer activ.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Apărării Naționale, invocând motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac recurentul a arătat, în esență, că prima instanță a soluționat în mod greșit cauza, atât din perspectiva respingerii excepției inadmisibilității acțiunii - prin prisma neîndeplinirii condițiilor referitoare la calitatea de act administrativ unilateral individual contestat de reclamant, în temeiul Legii nr. 554/2004, cât și față de considerentele hotărârii, raportate la normele de drept material încălcate de judecătorul fondului.

Potrivit recurentului, respingerea excepției inadmisibilității reprezintă o interpretare excesivă și o soluție contrară normelor juridice specifice contenciosului administrativ și jurisprudenței consacrate a instanței supreme.

Or, avizul conform reprezintă o formalitate procedurală, constituind un act premergător a cărei legalitate poate fi analizată de instanța de contencios administrativ numai împreună cu actul administrativ propriu-zis și nu în mod distinct, întrucât acesta din urmă produce efecte juridice de sine stătătoare.

În cauză, prima instanță pleacă de la o premisă greșită, apreciind în mod eronat că "avizul este apt să influențeze decisiv întreaga procedură pentru petent", actul administrativ pe care reclamantul avea posibilitatea să-1 conteste la instanța de contencios este Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii, secția pentru judecători nr. 690 din 25.05.2021 emisă potrivit art. 40 din Legea nr. 317/2004 și art. 60 din Legea nr. 303/2004, cale de atac pe care reclamantul nu a exercitat-o în procedura administrativă, hotărârea rămânând definitivă.

Or, simpla anulare a avizului emis de instituția militară nu produce efecte juridice asupra este Hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii nr. 690/2021.

Pe fond, a susținut că hotărârea atacată nu cuprinde o analiză efectivă a apărărilor părților, nefiind regăsite motivele pentru care au fost înlăturate opiniile instituției militare, invocând art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., iar soluția din dispozitivul sentinței, analiza judecătorului vizează, în mod eronat, oportunitatea adoptării normei juridice de legiuitor, considerentele hotărârii urmând a avea în vedere numai legalitatea/nelegalitatea actului contestat, nu și desființarea principiilor care au stat la baza edictării normelor juridice aplicabile în cauză.

Cu toate acestea, analizarea oportunității emiterii textelor de lege se limitează numai la cele referitoare la prevederile Legii nr. 80/1995 fără ca judecătorul să supună atenției și normele juridice aplicabile magistraților (Legea nr. 303/2004), făcând referire la art. 36 alin. (1) lit. d), g) și alin. (3) și art. 109 alin. (4) din Legea nr. 80/1995 și la art. 32 și art. 74 alin. (4) și (6) din Legea nr. 303/2004 coroborate cu dispozițiile din Regulamentul comun.

În concluzie, a arătat că avizul conform acordat reclamantului de instituția militară a fost stabilit în temeiul reglementărilor legale în vigoare, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, respingerea acțiunii, în principal ca inadmisibilă și, în subsidiar, ca neîntemeiată.

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant A. a invocat excepția nulității recursului, iar pe fond a solicitat respingerea căii de atac.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele arătate în continuare.

Intimatul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Avizului nr. SG 560, emis la data de 26.01.2021 de Ministerul Apărării Naționale, privind îndeplinirea condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer in activitate.

Curtea de Apel București a respins excepția inadmisibilității acțiunii și a admis cererea formulată de reclamant, a anulat în parte Avizul atacat, în ceea ce îl privește avizarea negativă a reclamantului, obligând pârâtul să emită avizul privind îndeplinirea de către reclamant a condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer activ.

Instanța de control judiciar nu împărtășește soluția Curții de apel, constatând că sunt fondate criticile recurentului circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit căruia casarea hotărârii se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Se reține că intimatul-reclamant, în calitate de judecător cu grad profesional de curte de apel în cadrul Tribunalului București și președinte al secției penale al acestei instanțe, având gradul militar de locotenent-colonel în rezervă, a participat la procedura inițiată de Consiliul Superior al Magistraturii, prin Hotărârea nr. 1306 din 29 octombrie 2020, în vederea transferului judecătorilor de la instanțe civile la instanțe militare, solicitând transferul pe un post de judecător militar la Tribunalul Militar București.

Ministerul Apărării Naționale, prin Adresa nr. x/26.01.2021, a comunicat Consiliului Superior al Magistraturii că, potrivit art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun privind numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanțele sau parchetele civile la instanțele ori parchetele militare, precum și acordarea gradelor militare și înaintarea în grad a judecătorilor și procurorilor militari, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014 și Ordinul Ministrului Apărării Naționale nr. M.47/2014, structurile specializate din cadrul Ministerului Apărării Naționale au efectuat activitățile de verificare a magistraților care au solicitat transferul în funcția de judecător militar la instanțele militare.

Astfel, a comunicat că pentru un număr de 8 magistrați civili, printre care și intimatul, care au efectuat activitățile menționate la art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun, fiind declarați "ADMIȘI", se acordă avizul negativ, pentru că nu îndeplinesc condițiile legale pentru dobândirea calității de ofițer în activitate, conform art. 36 alin. (1) lit. d) și lit. g) și alin. (3) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare.

Împotriva avizului negativ intimatul a formulat plângerea prealabilă, aceasta fiind respinsă prin Adresa nr. x/24.02.2021.

Prin Hotărârea nr. 690/25 mai 2021, secția pentru judecători din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii a respins cererea de transfer formulată de către intimat, pentru neîndeplinirea prevederilor art. 5 alin. (1) din Regulamentul comun, respectiv art. 3 alin. (1) din Regulament.

În cauză, este în discuție stabilirea naturii juridice a Avizului nr. x/26.01.2021 emis de Ministerul Apărării Naționale, în sensul dacă este vorba despre o operațiune administrativă sau despre un act administrativ.

Din această perspectivă sunt relevante prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora actul administrativ reprezintă "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice."

În doctrina de specialitate se menționează faptul că avizele (indiferent de tipul acestora: facultative, consultative sau conforme) sunt operațiuni administrative, adică manifestări de voință care nu produc efecte juridice prin ele însele, ci sunt emise în vederea pregătirii emiterii unui act administrativ; majoritatea operațiunilor administrative sunt cerute de lege drept condiții de validitate a actelor administrative; nu pot fi atacate separat în justiție, ci numai împreună cu actul administrativ pe care l-au precedat.

Totodată, art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 prevede că instanța este competentă să se pronunțe și asupra legalității operațiunilor administrative care au stat la baza adoptării actului administrativ contestat.

În aceste condiții, se reține că avizele, ca esență, reprezintă tot manifestări unilaterale de voință care condiționează sau, după caz, fundamentează manifestarea unilaterală de voință a organului administrativ. Cu toate acestea, avizul, indiferent de categorie, nu produce el însuși efecte juridice, deși fără el, atunci când este conform, actul administrativ nu este valabil.

Instanța de control judiciar are în vedere, totodată, prevederile normative relevante din Regulamentul comun:

Art. 2:

"În cazul în care există locuri vacante, în termen de 15 zile de la întocmirea referatului prevăzut la art. 1 alin. (8), Direcția resurse umane și organizare din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii solicită Ministerului Apărării Naționale, prin Direcția instanțelor militare din cadrul acestui minister, respectiv prin secția parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, avizul conform privind îndeplinirea condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer în activitate."

Art. 3:

"(1) Ministerul Apărării Naționale eliberează avizul conform, în termen de 60 de zile, după ce se efectuează următoarele activități în structurile militare specializate: a) examinarea medicală, pentru stabilirea aptitudinii de îndeplinire a serviciului militar, consemnată în fișa controlului medical; b) testarea în vederea promovării baremelor de pregătire fizică; c) evaluarea psihologică. (2) Rezultatele verificărilor desfășurate prevăzute la alin. (1) se transmit la Direcția instanțelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naționale, respectiv secția parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție."

Art. 4:

"(1) Direcția instanțelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naționale, respectiv secția parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție întocmesc un raport prin care propun ministrului apărării naționale, după caz, acordarea avizului favorabil sau negativ privind îndeplinirea condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer în activitate, cu respectarea termenului prevăzut la art. 3 alin. (1). (2) Avizul, însoțit de raportul prevăzut la alin. (1), se comunică atât Consiliului Superior al Magistraturii, cât și solicitantului."

Art. 6:

"(1) Poate fi transferat în funcția de judecător militar, respectiv de procuror militar, judecătorul sau procurorul care are cel puțin grad profesional de tribunal. (2) Transferul nu poate fi aprobat decât la o instanță sau un parchet la care judecătorul sau procurorul are dreptul să funcționeze. (3) Dispozițiile art. 1 alin. (3) - (10) și ale art. 2 - 4 se aplică în mod corespunzător. (4) Judecătorul sau procurorul poate participa la ședința secției corespunzătoare, în vederea susținerii cererii. (5) secția corespunzătoare a Consiliului Superior al Magistraturii admite sau respinge cererea de transfer prin hotărâre."

În raport cu prevederile sus-menționate, rezultă astfel că actul administrativ care poate fi contestat în instanță îl reprezintă hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii, or, în cauza dedusă judecății intimatul a atacat doar Avizul care a stat la baza Hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii nr. 690/2021, prin care a fost respinsă cererea acestuia de transfer.

Așa fiind, se reține că este vorba despre un act premergător actului administrativ propriu-zis, iar din această perspectivă sunt relevante prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, în cazul învestirii cu acțiunea formulată împotriva actului administrativ partea poate contesta și operațiunile administrative care au stat la baza emiterii actului (inclusiv Avizul atacat în prezenta cauză), instanța fiind ținută să se pronunțe în condițiile textului de lege sus-menționat.

Prin urmare, în mod greșit prima instanță a soluționat cauza pe fond, pronunțând o soluție cu aplicarea și interpretarea eronată a normelor de drept material, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa hotărârea atacată și va admite excepția inadmisibilității, cu consecința respingerii acțiunii ca inadmisibile.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Apărării Naționale împotriva sentinței nr. 1863 din 8 decembrie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, admite excepția inadmisibilității.

Respinge acțiunea formulată de reclamantul A., ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 16 martie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.