ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5135/2021

Ședința publică din data de 28 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, la data de 05.02.2021, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naționale - Direcția Instanțe Militare, în temeiul dispozițiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actului administrativ unilateral individual reprezentat de avizul negativ privind dobândirea de către reclamantă a calității de ofițer activ, aviz cuprins în raportul nr. x/21.01.2021.

Prin sentința nr. 15 din 25 februarie 2021 Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal a respins excepția neîndeplinirii procedurii prealabile și excepția inadmisibilității, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naționale și a suspendat executarea avizului negativ privind dobândirea calității de ofițer în activitate din cuprinsul Raportului nr. x/21.01.2021 în ceea ce o privește pe reclamanta A. până la pronunțarea instanței de fond.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Apărării Naționale criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, iar în rejudecare admiterea excepției inadmisibilității și lipsei procedurii prealabile și respingerea acțiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar, respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanța de fond a reținut în mod greșit natura de act administrativ a avizulului negativ privind dobândirea calității de ofițer în activitate, emis de Ministerul Apărării Naționale în cuprinsul raportului nr. x/21.01.2021, are natura juridică a unui act administrativ, conține limitări și interdicții, iar destinatarul actului are deschisă calea de a solicita instanței de contencios administrativ controlul de legalitate a acestui act.

În temeiul dispozițiilor art. 2 din Regulamentul comun privind numirea cajudecător sau procuror militar, transferul de la instanțele ori parchetele militare, precum și acordarea gradelor militare și înaintarea în grad a judecătorilor și procurorilor militari aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014 și Ordinul ministrului apărării naționale nr. M.47/2014, Consiliul Superior al Magistraturii solicită Direcției instanțelor militare Ministerul Apărării Naționale avizul conform pentru dobândirea calității de ofițer în activitate.

Potrivit dispozițiilor art. 4 din Regulamentul comun, Direcța instanțelor militare din cadrul Ministerul Apărării Naționale întocmește un raport prin care propune ministrului apărării naționale, după caz, acordarea avizului favorabil/negativ pentru dobândirea calității de ofițer în activitate.

În acest context, raportul înregistrat cu nr. x din 21.01.2021 prin care directorul Direcției instanțelor militare a propus ministrul apărării naționale acordarea avizului negativ reclamantei este un înscris premergător adresei de înaintare către Consiliul Superior al Magistraturii înregistrată cu nr. x din 26.01.2021, prin care s-a comunicat avizul conform al instituției militare pentru magistrații înscriși în procedura de transfer la instanțele militare și, nicidecum, un act administrativ.

Astfel, actul administrativ pe care reclamanta are posibilitatea de a-l contesta la instanța de contencios este hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii emisă potrivit dispozițiilor art. 40 din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii și art. 60 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor.

Prin prisma acestor considerente, reiese în mod neîndoielnic faptul că avizul privind dobândirea calității de ofițer în activitate emis de Ministerul Apărării Naționale nu este un act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, deoarece acesta nu dă naștere, nu modifică și nu stinge raporturi juridice, așa cum prevăd dispozițiile legii, ci doar atestă o stare de fapt preexistentă.

Având în vedere soluția de respingere a excepției inadmisibilității, continuând raționamentul instanței de fond, care a reținut că avizul ar avea coordonatele unui act administrativ, recurentul a apreciat că se impunea îndeplinirea procedurii prealabile, prevăzute de dispozițiile Legii nr. 554/2004.

Instanța de fond a reținut, în mod greșit, că actul contestat este un act administrativ cu caracter individual, iar condiția premisă prevăzută de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 este sesizarea, în condițiile art. 7 din lege, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare.

Astfel cum s-a arătat anterior, raportul directorului Direcției instanțelor militare către ministrul apărării naționale înregistrat cu nr. x din 21.01.2021 este un înscris premergător adresei de înaintare către Consiliul Superior al Magistraturii înregistrată cu nr. x din 26.01.2021, prin care se comunică avizul conform al instituției militare pentru magistrații înscriși în procedura de transfer la instanțele militare și, nicidecum, un act administrativ.

De asemenea, cererea de suspendare formulată de reclamantă la data de 02.02.2021 împotriva avizului conform emis de Ministerul Apărării Naționale, era în termenul legal de soluționare la data învestirii instanței de judecată, respectiv 05.02.2021.

Pe fondul cauzei, recurentul a apreciat că prima instanță a reținut, în mod greșit, că în speță este îndeplinită condiția cazului bine justificat și a pagubei iminente. Pentru argumentele anterioare, s-a arătat că fără un act administrativ corelativ, avizul transmis cu adresa nr. x din 26.01.2021 președintelui Consiliului Superior al Magistraturii nu poate produce efecte.

Avizul negativ a fost acordat reclamantei pentru neîndeplinirea condiției prevăzute de dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 80/1995, potrivit cărora ofițerii în activitate provin din "persoane care au vârsta de cel mult 45 de ani...".

Dobândirea calității de ofițer în activitate se poate face doar cu respectarea strictă a dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. d) și g) și alin. (3), după caz, din Legea nr. 80/1995, iar dispozițiile art. 32 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 303/2004 conditionează explicit dobândirea calității de magistrat militar de îndeplinirea condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer activ în cadrul Ministerului Apărării Naționale.

Respectarea condițiilor statutare aferente calității de ofițer în activitate nu este supusă vreunei excepții, norma de trimitere conținută în art. 32 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 fiind explicit subsumată principiului stabilit de acest act normativ, ca statutul de magistrat militar să poată fi dobândit doar în măsura cumulării cerințelor privitoare la calitatea de magistrat și a celor referitoare la calitatea de cadru militar (ofițer).

Prin urmare, doar odată dobândit acest statut dual pot fi invocate normele legale care privesc evoluția carierei magistratului militar, astfel cum este cea cuprinsă în dispozițiile art. 109 alin. (4) din Legea nr. 80/1995.

Intimata-reclamantă A. a depus întâmpinare, solicitând, în esență, respingerea recursului și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

Prin apărările formulate intimata a subliniat caracterul de act administrativ al avizului contestat, prin raportare la efectele produse de acesta atât pentru C.S.M.. căruia îi limitază dreptul de a proceda la o reanalizare a îndeplinirii condițiile legale pentru soluționarea cererii de transfer, dar mai ales pentru reclamantă, careia îi interzice dreptul de a avansa în procedura de selecție pentru procedura de transfer.

Cu privire la soluția pronunțată asupra excepției neîndeplinirii procedurii prealabile, intimata a apreciat că pentru cererea de suspendare a executării întemeiată pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 condiția premisă este aceea de a sesiza autoritatea emitentă cu plângere prealabilă și nu de a aștepta răspunsul acesteia.

Pe fondul cererii de suspendare a executării, intimata a arătat că argumentele recurentului sunt nefondate, prima instanță reținând, în mod corect, îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta A. a învestit instanța de contencios administrativ cu solicitarea întemeiată pe dispozițiile art. 14 din Lege nr. 554/2004, de suspendare a executării avizului negativ cuprins în raportul nr. x/21.01.2021 emis de pârâtul Ministerul Apărării Națională, privind dobândirea de către reclamantă a calității de ofițer activ.

Instanța de fond a reținut natura de act administrativ, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, a avizului negativ contestat și, apreciind că reclamanta a dovedit existența cazului bine justificat și iminența producerii unei pagube, a admis cererea acesteia, dispunând suspendarea executării avizului negativ privind dobândirea calității de ofițer în activitate din cuprinsul Raportului nr. x/21.01.2021.

Fiind învestită cu soluționarea recursului declarat de autoritatea pârâtă, Înalta Curte apreciază a fi neîntemeiată soluția primei instanțe, prin prisma reținerii eronate a caracterului de act administrativ a avizului negativ emis de Ministerul Apărării Naționale.

Astfel, prin adresa nr. x/26.01.2021, Ministerul Apărării Naționale a comunicat Consiliului Superior al Magistraturii faptul că, potrivit art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun privind numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanțele sau parchetele civile la instanțele ori parchetele militare, precum și acordarea gradelor militare și înaintarea în grad a judecătorilor și procurorilor militari, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014 și Ordinul ministrului apărării naționale nr. M.47/2014, structurile specializate din cadrul Ministerului Apărării Naționale au efectuat activitățile de verificare a magistraților care au solicitat transferul în funcția de judecător militar la instanțele militare, întocmind Raportul nr. x/21.01.2021 atașat adresei.

În cuprinsul raportului menționat s-a consemnat faptul că pentru un număr de 8 magistrați civili, printre care și reclamanta, care au efectuat activitățile menționate la art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun, fiind declarați "admiși", se acordă avizul negativ, deoarece nu îndeplinesc condițiile legale pentru dobândirea calității de ofițer în activitate, conform art. 36 alin. (1) lit. d) și lit. g) și alin. (3) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare.

Potrivit art. 32 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, "numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanțele sau parchetele civile la instanțele ori parchetele militare, precum și acordarea gradelor militare și înaintarea în grad a judecătorilor și procurorilor militari se fac potrivit unui regulament comun al Consiliului Superior al Magistraturii și Ministerului Apărării Naționale."

Conform art. 6 din Regulamentul comun privind numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanțele sau parchetele civile la instanțele ori parchetele militare, precum și acordarea gradelor militare și înaintarea în grad a judecătorilor și procurorilor militari aprobat prin Ordinul nr. M.47 din 22 aprilie 2014 emis de Ministerul Apărării Naționale și Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014: "(1) Poate fi transferat în funcția de judecător militar, respectiv de procuror militar, judecătorul sau procurorul care are cel puțin grad profesional de tribunal. (2) Transferul nu poate fi aprobat decât la o instanță sau un parchet la care judecătorul sau procurorul are dreptul să funcționeze. (3) Dispozițiile art. 1 alin. (3) - (10) și ale art. 2 - 4 se aplică în mod corespunzător. (4) Judecătorul sau procurorul poate participa la ședința secției corespunzătoare, în vederea susținerii cererii. (5) secția corespunzătoare a Consiliului Superior al Magistraturii admite sau respinge cererea de transfer prin hotărâre."

În conformitate cu art. 2 din Regulament, "în cazul în care există locuri vacante, în termen de 15 zile de la întocmirea referatului prevăzut la art. 1 alin. (8), Direcția resurse umane și organizare din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii solicită Ministerului Apărării Naționale prin Direcția instanțelor militare din cadrul acestui minister, respectiv prin secția parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, avizul conform privind îndeplinirea condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer în activitate."

Art. 3 din Regulament prevede că: "(1) Ministerul Apărării Naționale eliberează avizul conform, în termen de 60 de zile, după ce se efectuează următoarele activități în structurile militare specializate: a) examinarea medicală, pentru stabilirea aptitudinii de îndeplinire a serviciului militar, consemnată în fișa controlului medical; b) testarea în vederea promovării baremelor de pregătire fizică; c) evaluarea psihologică. (2) Rezultatele verificărilor desfășurate prevăzute la alin. (1) se transmit la Direcția instanțelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naționale, respectiv secția parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție."

Conform art. 4 din Regulament: "(1) Direcția instanțelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naționale, respectiv secția parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție întocmesc un raport prin care propun ministrului apărării naționale, după caz, acordarea avizului favorabil sau negativ privind îndeplinirea condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer în activitate, cu respectarea termenului prevăzut la art. 3 alin. (1). (2) Avizul, însoțit de raportul prevăzut la alin. (1), se comunică atât Consiliului Superior al Magistraturii, cât și solicitantului."

Potrivit art. 14 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond."

Conform art. 2 alin. (1) lit. c) din același act normativ, actul administrativ reprezintă "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice".

Avizul reprezintă o formalitate procedurală, constituind un punct de vedere pe care îl solicită autoritatea care urmează să emită un act administrativ.

Avizul, inclusiv cel prevăzut de dispozițiile Regulamentului sus-menționat, nu produce efecte juridice de sine stătătoare. El este cerut de lege drept condiție de validitate a actului administrativ și nu poate fi atacat separat în justiție, ci numai împreună cu actul administrativ pe care l-a precedat.

Susținerile reclamantei în sensul că avizul este apt să influențeze decisiv întreaga procedură de transfer la instanța militară nu determină concluzia că acesta reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Indiferent dacă are caracter conform ori doar consultativ sau facultativ, avizul nu reprezintă un act administrativ, ci o operațiune procedurală anterioară emiterii acestuia.

Dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 54/2004 stabilesc faptul că o cerere de suspendare a executării poate avea ca obiect numai acte administrative unilaterale, iar nu operațiuni prealabile, cum se solicită în prezenta cauză.

Avizul prin care Ministerul Apărării Naționale comunică punctul său de vedere privind îndeplinirea de către titularul cererii de transfer a condițiilor legale pentru dobândirea calității de ofițer în activitate reprezintă o operațiune procedurală prealabilă hotărârii prin care secția corespunzătoare a Consiliului Superior al Magistraturii admite sau respinge cererea de transfer, aceasta din urmă fiind actul administrativ în privința căruia reclamanta poate, în mod legal, formula cerere de suspendare a executării.

Pentru considerentele expuse, reținând incidența cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. coroborate cu cele ale art. 2 alin. (1) lit. c) și art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, în rejudecare, va admite excepția inadmisibilității acțiunii invocată de pârâtul Ministerul Apărării Naționale, respingând ca inadmisibilă cererea de suspendare a executării avizului negativ contestat de reclamanta A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Apărării Naționale împotriva sentinței nr. 15 din 25 februarie 2021 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite excepția inadmisibilității acțiunii invocată de pârâtul Ministerul Apărării Naționale.

Respinge ca inadmisibilă acțiunea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naționale.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 octombrie 2021.