ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6272/2021

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 16.11.2018, reclamanta PRO TV S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului anularea Deciziei nr. 488 emisă de pârât la data de 23.10.2018, comunicată reclamantei la data de 30.10.2018, prin care aceasta a fost sancționată cu somație publică de intrare în legalitate pentru încălcarea prevederilor art. 39 alin. (2) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 1942 din 05 iunie 2019 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal - veche a respins acțiunea privind pe reclamanta PRO TV S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, ca neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta PRO TV S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare. În motivarea recursului s-a arătat că instanța de fond a reținut, în mod eronat, că "susținerea reclamantei potrivit căreia analiza Consiliului trebuia făcută din perspectiva art. 29 alin. (2) din Legea audiovizualului referitor la publicitate nu are relevanță atât timp cât pârâtul nu a analizat spoturi, "comunicări comerciale", cu mesaj vizual sau sonor, ci prezentarea repetată, pe ecran, timp de câte 10 secunde, a unor inserturi grafice". Inserturile grafice reprezintă comunicări comerciale audiovizuale, mesaje vizuale constând în afișarea pe ecran a unor casete pe care sunt afișate denumirile unor agenți economici. Ele sunt reglementate expres prin decizia nr. 220/2011 privind codul de reglementare a conținutului audiovizual la titlul VIII (Codul audiovizualului), atât în Capitolul II "Sponsorizare" - art. 97 alin. (3) lit. b), cât) și în) Capitolul IV - art. 109 alin. (1). Pe cale de consecință, corecta încadrare a inserturilor grafice în sfera comunicărilor comerciale audiovizuale are o mare relevanță, prin prisma dispozițiilor legale la care ar fi trebuit să se raporteze Consiliul în analiza presupusei încălcări de către reclamantă a normelor legale, câtă vreme legislația audiovizualului prevede mai multe forme de comunicări comerciale, nefiind limitată la spoturile comerciale. Astfel, art. 39 alin. (2) în baza căruia a fost sancționată recurenta se regăsește în Capitolul III.2 "ProtecȚia minorilor" din Legea audiovizualului și se referă la asigurarea protecției minorilor în cadrul serviciilor de programe. Dispozițiile din lege se completează cu cele din Codul audiovizualului care, în Titlul II "Protecția minorilor", reglementează respectarea drepturilor minorilor în programele audiovizuale (Capitolul I), precum și clasificarea programelor audiovizuale în vederea protecției minorilor (Capitolul II). Comunicările comerciale audiovizuale au o reglementare distinctă cu privire la protecția minorilor în art. 29 alin. (2) din Legea audiovizualului. Art. 1 pct. 4 din Legea audiovizualului definește "programul" ca fiind un ansamblu de imagini în mișcare, cu sau fără sunet, care constituie un întreg identificabil prin titlu, formă, conținut, formă sau autor în cadrul unei grile ori al unui catalog realizat de un furnizor de servicii media audiovizuale, având forma și conținutul serviciilor de televiziune sau fiind comparabil ca formă și conținut cu acestea. La pct. 15 al aceluiași articol este definită "comunicarea comercială audiovizuală" ca reprezentând mesajele sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze direct sau indirect bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfășoară o activitate economică. Mesajele respective însoțesc sau sunt incluse într-un program, în schimbul unei plăți ori contraprestații sau în scopul autopromovării. Formele de comunicații comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată și televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse și alte forme de publicitate. În acest context, instanța de fond a apreciat în mod greșit faptul că doar spoturile reprezintă comunicări comerciale audiovizuale, fără a lua în considerare faptul că inserturile grafice sunt în mod expres prevăzute de lege ca atare și, prin urmare, conformitatea acestora cu legea ar fi trebuit analizată de către Consiliu prin raportare la art. 29 alin. (2) din Legea audiovizualului. De asemenea, la pronunțarea hotărârii atacate, instanța de fond nu a avut în vedere faptul că prin decizia de sancționare contestată nu se motivează modul în care materialul publicitar a adus atingere moralei ori dezvoltării fizice sau mentale a minorilor. Recurenta a mai arătat că aprecierea caracterului publicitar ca fiind "evident" prin raportare la faptul că inserturile grafice au fost afișate timp de câte 10 secunde în mod repetat, este eronată. Inserturile grafice sancționate s-au încadrat, din punct de vedere al timpului de difuzare, în reglementările exprese ale art. 109 din Codul audiovizualului, care prevăd că în timpul transmisiunilor sportive pot fi difuzate inserturi grafice care să nu depășească o durată de 10 secunde fiecare, iar totalul acestora să nu depășească două minute. Materialul sancționat nu putea fi considerat ca având caracter publicitar "evident" având în vedere și faptul că acesta nu face nicio referire la jocuri de noroc, nu prezintă nicio imagine asociată cu jocurile de noroc, nu instigă la utilizarea respectivelor jocuri de noroc (call to action), unica mențiune fiind cea referitoare la numele unor agenți economici. Instanța de fond a reținut că "o acțiune precum cea analizată este de natură a afecta minorii, de a le crea o percepție greșită asupra modalității de a câștiga bani"; or, afișarea pe ecran a unor denumiri ale unor agenți economici care activează în domeniul jocurilor de noroc, presupunând că ar ajunge în atenția minorului, în niciun caz nu poate fi considerat un îndemn direct la pariuri sportive.

Apărările formulate de intimat Intimatul-pârât Consiliul Național al Audiovizualului a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe. În esență, intimatul a arătat că decizia de sancționare contestată a fost emisă, în mod legal, pentru încălcarea dispozițiilor art. 39 alin. (2) din Legea nr. 504/2002, iar instanța de fond, la rândul său, a reținut, în mod corect, că radiodifuzorul nu a asigurat o protecție reală a minorilor care au avut acces la vizionarea meciului de tenis, în condițiile în care a suprapus pe ecram, în timpul desfășurăriimeciului, în intervale de câte 10 secunde, denumirile unor firme organizatoare de jocuri de noroc.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Reclamanta PRO TV S.R.L. a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ decizia nr. 488/23.10.2018, prin care pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului a dispus sancționarea reclamantei cu somație publică de intrare în legalitate, pentru încălcarea prevederilor art. 39 alin. (2) din Legea audiovizualului nr. 504/2002. Sancțiunea menționată a fost acordată pentru presupusa încălcare a dispozițiilor menționate prin difuzarea de către postul de televiziune PRO TV, în data 09.06.2018, în cadrul finalei turneului de tenis de la A. a unor inserturi grafice cu siglele B., C. si D., Consiliul apreciind că "radiodifuzorul nu a luat măsurile necesare în vederea unei protecții reale a minorilor". Fiind învestită cu recursul declarat de reclamantă împotriva soluției de respingere ca neîntemeiată a acțiunii formulate, Înalta Curte reține că potrivit motivului de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În prezenta cauză, având în vedere argumentele de nelegalitate invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, reluate și în cererea de recurs, Înalta Curte apreciază că se impune a se lămuri, cu prioritate, dacă analiza obligațiilor încălcate de recurenta-reclamantă se face în raport de dispozițiile art. 39 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 atât pentru difuzarea de programe care ar putea să afecteze dezvoltarea fizică, mentală sau morală a minorilor, cât și pentru comunicările comerciale audiovizuale/inserturi grafice. Această chestiune juridică nu poate fi lămurită decât prin raportare la dispozițiile legale ce definesc, pe de o parte, "programul", iar pe de altă parte "comunicarea comercială audiovizuală". Astfel, prin "program" în accepțiunea Legii nr. 504/2002 - art. 1 pct. 4 se înțelege acel "ansamblu de imagini în mișcare, cu sau fără sunet, care constituie un întreg identificabil prin titlu, conținut, formă sau autor, în cadrul unei grile ori al unui catalog realizat de un furnizor de servicii media audiovizuale, având forma și conținutul serviciilor de televiziune sau fiind comparabil ca formă și conținut cu acestea", iar prin "comunicare comercială audiovizuală" pct. 15 al aceluiași art. 1 definește "mesajele sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze, direct ori indirect, bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfășoară o activitate economică. Mesajele respective însoțesc sau sunt incluse într-un program în schimbul unei plăți ori contraprestații sau în scopul autopromovării. Formele de comunicații comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată și televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse și alte forme de publicitate" Prin raportare la definițiile date noțiunilor de "program" și "comunicare comercială audiovizuală", contrar celor reținute de prima instanță Înalta Curte observă că aceste noțiuni sunt distincte, iar inserturile grafice sunt comunicări comerciale audiovizuale, astfel încât, în raport de această situație, verificarea eventualelor obligații încălcate de către intimata-reclamantă trebuia să se efectueze prin raportare la dispozițiile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, iar nu prin raportare la prevederile art. 39 alin. (2) din același act normativ. Este adevărat că art. 39 din Legea audiovizualului este norma care reglementează protecția minorilor în cadrul serviciilor de programe, aspect necontestat de altfel, însă câtă vreme inserturile grafice/comunicări comerciale audiovizuale au o reglementare specială, autoritatea pârâtă trebuia să verifice condițiile impuse de norma specială. Așadar, la emiterea actului administrativ contestat, intimatul-pârât trebuia să aibă în vedere dispozițiile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, conform cărora: "(1) Comunicările comerciale audiovizuale difuzate de furnizorii de servicii media audiovizuale trebuie să respecte următoarele condiții: a) să poată fi ușor identificate ca atare, comunicările audiovizuale cu conținut comercial mascat fiind interzise; b) să nu facă uz de tehnici subliminale; c) să nu prejudicieze demnitatea umană; d) să nu includă nicio formă de discriminare pe motiv de rasă, etnie, naționalitate, religie, credință, handicap, vârstă, sex sau orientare sexuală; e) să nu aducă ofensă convingerilor religioase sau politice ale telespectatorilor și radioascultătorilor; f) să nu stimuleze comportamente dăunătoare sănătății sau siguranței populației; g) să nu stimuleze comportamente dăunătoare mediului; h) să nu stimuleze comportamente indecente sau imorale; i) să nu promoveze, direct sau indirect, practici oculte". Cum din cuprinsul deciziei nr. 488/23.10.2018 emise de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului reiese faptul că reclamanta a fost sancționată pentru nerespectarea dispozițiilor art. 39 alin. (2) din Legea nr. 504/2022, iar analiza primei instanțe a avut la bază o interpretare eronată a noțiunilor de "program" și "comunicare comercială audiovizuală", Înalta Curte apreciază a fi întemeiată critica recurentei referitoare la necesitatea verificării faptelor imputate prin prisma dispozițiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr. 504/2002, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond și reformarea soluției primei instanțe. Față de această dispoziție legală, Înalta Curte constată nelegalitatea actului administrativ emis de intimatul-pârât, întrucât acesta din urmă avea obligația de a motiva modul în care materialul publicitar aduce atingere moralei sau dezvoltării fizice sau mentale a minorilor, de a arăta în ce mod conținutul editorial al inserturilor grafice îi instigă în mod direct pe minori să cumpere un produs sau serviciu, în ce mod îi încurajează pe minori să își convingă părinții să cumpere bunurile sau serviciile la care se face publicitate etc. Pentru considerentele expuse, reținând incidența cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta PRO TV S.R.L., va casa sentința recurată și, în rejudecare, va admite acțiunea reclamantei, anulând decizia nr. 488/23.10.2018 emisă de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului . Totodată, reținând culpa procesuală a intimatului-pârât, în conformitate cu dispozițiile art. 453 C. proc. civ. Înalta Curte îl va obliga pe acesta să plătească recurentei-reclamante cheltuieli de judecată în cuantum de 150 RON, taxă judiciară de timbru pentru fond și recurs .