Decizia nr. 6171/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată, la data de 14 noiembrie 2014, pe rolul Curții de Apel Craiova – secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială municipiul Slatina a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 210/23.06.2014 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2014, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2014.

Soluția instanței de fond în primul și al doilea ciclu procesual 2.1. În primul ciclu procesual, prin sentința nr. 273 din 17 iunie 2015, Curtea de Apel Craiova a respins, ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta UAT Municipiul Slatina, iar prin decizia nr. 3205 din 8 octombrie 2018, Înalta Curte de Casație și Justiție – secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul antereferit, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova – secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 3 decembrie 2019, sub dosar nr. x/2014. 2.2. În al doilea ciclu procesual, prin sentința nr. 114 din 18 martie 2019, Curtea de Apel Craiova a admis acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Slatina și a anulat decizia nr. 210/23.06.2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2014, ambele emise de M.D.R.A.P.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței de fond, pronunțată în al doilea ciclu procesual, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată. Recurentul-pârât susține că sentința pronunțată de instanța de fond, în rejudecare, este nelegală, instanța reținând în mod eronat că nu există neregulă în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu a fost încălcată legislația națională și europeană în materia achizițiilor publice. Arată că actele administrative atacate au fost emise în aplicarea dispozițiilor art. 8 alin. (2) și art. 24 alin. (3) din Regulamentul CE 305/2011 de stabilire a unor condiții armonizate pentru comercializarea produselor pentru construcții și de abrogare a Directivei 89/106/CEE a Consiliului, citând aceste norme legale, iar instanța de fond a conchis astfel, fără să țină cont de apărările sale, respectiv că Directiva CE 89/106 a fost armonizată prin prevederile H.G. nr. 622/2004 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață a produselor pentru construcții și prin H.G. nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții, acte normative care reglementează expres procedura și organele competente să procedeze la armonizarea standardelor europene în construcții. Mai arată recurentul că, pentru lămurirea aspectelor sesizate, a solicitat informații direcției de specialitate din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice care i-a răspuns prin intermediul adresei nr. x/07.07.2014, în sensul că: "Standardul european EN 14877:2006 "Suprafețe sintetice pentru activități sportive în aer liber. Specificație" nu este citat în Lista standardelor armonizate pentru produse pentru construcții care se actualizează periodic de către Comisia Europeană și se publică în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (în baza Regulamentului (UE) nr. 305/2011 al Parlamentului European și al Consiliului din 9 martie 2011 de stabilire a unor condiții armonizate pentru comercializarea produselor pentru construcții și de abrogare a Directivei 89/106/CEE a Consiliului) și, ca urmare, acesta este un standard european nearmonizat. Standardul european nearmonizat EN 14877:2006 a fost transpus în legislația națională de către A. ca standard național (SR) începând cu data de 31.10.2006. Cu data de 28.02.2014, acest standard a fost înlocuit, versiunea în vigoare fiind SR EN 14877:2014. Potrivit art. 12 alin. (1) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 622/2004 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață a produselor pentru construcții, republicată, cu modificările și completările ulterioare, atunci când un produs pentru construcții face obiectul unui standard național, acesta circulă pe piață însoțit de declarația de conformitate cu standardul național aplicabil, pe baza certificării de conformitate emisă de un organism de terță parte acreditat de către RENAR sau de către alt organism de acreditare semnatar al EA-MLA (European Accreditation Multilateral Agreement. (...) Față de cele prezentate mai sus, pentru produsele conforme cu standardul european nearmonizat SR EN 14877:2006, se aplică prevederile art. 12 alin. (1) lit. a) din Hotărârea Guvernului 622/2004, adică acestea circulă pe piață însoțite de declarația de conformitate cu standardul național aplicabil, pe baza certificării de conformitate emisă de un organism de terță parte acreditat de către RENAR sau de către alt organism de acreditare semnatar al EA-MLA". Totodată, art. 21 alin. (1) din H.G. nr. 622/2004 prevede că: "Producătorul sau reprezentantul autorizat al acestuia răspunde de atestarea conformității produsului cu cerințele unei specificații tehnice". Făcând aplicarea textelor legale mai sus citate, rezultă că declarația de conformitate cu standardul național aplicabil se eliberează producătorului sau reprezentantului autorizat al acestuia care introduce pe piață produsul. În acest context, recurentul-pârât consideră că instanța a aplicat și interpretat greșit legislația națională incidentă în cauză, dar și pe cea europeană, din materia achizițiilor publice, stabilind o situație de fapt contrară probatoriului administrat. În speță, autoritatea contractantă a procedat la atribuirea unui contract de lucrări, având ca obiect executarea lucrărilor de amenajare a Clubului Nautic. Astfel, pornind de la obligația executantului de a fabrica, executa, efectua lucrarea cu respectarea întocmai a proiectului tehnic realizat de către proiectant, trebuia verificat dacă în procesul de execuție a lucrării, contractorul a respectat obligația legală de a se asigura că materialele de construcție utilizate au fost conforme standardelor stabilite prin proiectul tehnic, respectiv dacă îndeplinesc cerințele și condițiile de conformitate pentru comercializarea produselor pentru construcții. Așadar, constructorul trebuie să se asigure că furnizorul materialelor de construcții a prezentat produse conforme cu performanța declarată în ceea ce privește caracteristicile esențiale acoperite de un standard european/național. Conform legislației incidente, în caz de nearmonizare a unui standard european, producătorul sau reprezentantul acestuia are obligația prezentării agrementului tehnic eliberat de către organismul de terță parte acreditat de către RENAR (Asociația de Acreditare din România Organismul Național de Acreditare) sau de către alt organism de acreditare semnatar al EA-MLA (Cooperarea Europeană pentru Acreditare – Acordul multilateral), nicidecum executantul unei lucrări de construcții, cum greșit au apreciat, atât intimata-reclamantă, cât și instanța de judecată. În mod corect a reținut echipa de control că cerința obligării operatorilor economici participanți la procedura de atribuire a contractului de lucrări la prezentarea agrementului tehnic eliberat de către MDRT (în prezent MDRAP) devine restrictivă, atât timp cât legislația în materia introducerii pe piață a produselor pentru construcții se referă exclusiv la producător, nu la executantul unei lucrări. În opinia recurentului, reținerea instanței în sensul că agrementul tehnic în construcții are reglementare legală sau că se justifică solicitarea sa în raport de obiectul contractului nu prezintă relevanță, atât timp cât prin actele administrative nu a fost contestată existența acestuia sau condiționarea solicitării sale în raport de obiectul contractului. Mai mult, solicitarea intimatei ca demonstrarea conformității tehnice pentru gazonul sintetic pentru teren minifotbal precum și pentru suprafața sintetică modulară pentru teren tenis prin prezentarea "Agrement tehnic în construcții emis de MDRT și raportul de laborator anexat", constituie o constrângere a posibilităților pe care legislația specifică în domeniu o permite pentru a demonstra că un produs sau o tehnologie, poate fi folosit în construcții la realizarea unui obiectiv. Totodată, recurentul-pârât menționează că ANRMAP a întocmit un raport de control încheiat ca urmare a finalizării procedurii de supraveghere la municipiul Slatina, prin care a concluzionat că solicitarea pentru demonstrarea specificațiilor tehnice, prin proiectul tehnic și implicit, prin caietul de sarcini a Agrementului tehnic în cauză, ca urmare a interpretării eronate a prevederilor legale aplicabile domeniului introducerii pe piață a produselor pentru construcții, aduce atingere principiului recunoașterii reciproce prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește reținerea referitoare la nearmonizarea legislației naționale cu reglementările comunitare, se apreciază că instanța de fond nu a avut în vedere că dispozițiile art. 10 alin. (7) din H.G. nr. 875/2011 se referă strict la necorelările existente între legislația națională în domeniul achizițiilor publice și reglementările comunitare, și nu la orice necorelare existentă între cadrul legislativ național (în general) și acquis-ul comunitar. Menționează că legislația națională în materia achizițiilor publice a transpus Directiva 2004/18/CE și Directiva 2004/17/CE, așa încât chestiunea aplicabilității directe a unei directive nu poate fi luată în considerare, din moment ce au fost adoptate măsurile naționale de aplicare, care au avut în vedere tocmai conformitatea dreptului național cu dreptul comunitar.

Apărările formulate în calea de atac a recursului Intimata-reclamantă UAT Municipiul Slatina a formulat întâmpinare la dosarul instanței de recurs, prin care a solicitat, în principal, admiterea excepției nulității recursului pârâtului, întrucât motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat. Agrementul tehnic nu reprezintă un criteriu de calificare, nici factor de evaluare, fiind o specificație cuprinsă în caietul de sarcini, astfel că dispozițiile pct. 1.7. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt incidente în cauză.

Aspecte procedurale Excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare, a fost respinsă pentru argumentele arătate în partea introductivă a prezentei hotărâri. II. Considerentele și soluția instanței de recurs Analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, Înalta Curte îl constată fondat, pentru următoarele argumente. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Neregula pentru care s-a aplicat corecția financiară prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2014, confirmată prin decizia de soluționare a contestației nr. 210/23.06.2014, a fost aceea a încălcării de către intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a legislației achizițiilor publice, la atribuirea contractului de lucrări nr. x/15.07.2013 încheiat cu Asocierea formată din B. S.R.L. (lider)-C. SRL-D. SRL-E. S.R.L.. Recurentul-pârât a invocat, în actele administrative atacate, că, prin solicitarea depunerii Agrementului tehnic în construcții emis de MDRT cu avizul CPTC pentru materialul folosit la construcția suprafețelor de joc a terenului de minifotbal și terenului de tenis, obiective ale lucrărilor în cauză, au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2) lit. a), lit. c), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, ca efect al nerespectării prevederilor art. 4 alin. (1) și art. 7 alin. (1) din H.G. nr. 622/2004, în vigoare la data procedurii, adică autoritatea contractantă a încălcat principiul recunoașterii reciproce, principiu care stă la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, restricționând nemotivat participarea la procedura de atribuire. Instanța de fond a anulat actele administrative, constatând, în esență, că Agrementul respectiv este prevăzut în legislație, este justificat de obiectul contractului iar specificațiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic și nici nu se referă la o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse, și că prin urmare solicitarea acestuia nu se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, fiind respectate, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări prevederile art. 2 alin. (2) lit. c) coroborat cu art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind încălcat de către reclamantă principiul recunoașterii reciproce, întrucât nu s-a restricționat participarea operatorilor economici. Prin urmare, în soluționarea recursului, fondat pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte are de lămurit dacă instanța de fond a stabilit, cu o corectă interpretare și aplicare a prevederilor de drept substanțial anterior enunțate cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, că autoritatea contractantă nu a încălcat principiul recunoașterii reciproce, întrucât nu a restricționat participarea operatorilor economici la procedură, prin solicitarea depunerii Agrementului tehnic în construcții emis de MDRT cu avizul CPTC pentru materialul folosit la construcția suprafețelor de joc a terenului de minifotbal și terenului de tenis. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că echipa de verificare a aspectelor sesizate de către Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene, referitor la încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/15.07.2013, a constat că, (i) prin caietul de sarcini, conform proiectului tehnic, autoritatea contractantă a solicitat depunerea Agrementului tehnic în construcții emis de MDRT cu avizul CPTC pentru materialul folosit la construcția suprafețelor de joc a terenului de minifotbal și terenului de tenis, obiective ale lucrărilor în cauză, precum și că (ii) așa cum rezultă și din Raportul procedurii, documentul a fost solicitat pentru îndeplinirea standardului european de referință în domeniul suprafețelor sportive de exterior EN 14877:2006, autoritatea contractantă apreciind că se impune solicitarea acestui agrement întrucât standardul "nu este armonizat în legislația română, drept pentru care este obligatorie prezentarea agrementului tehnic în construcții emis de MDRT cu avizul CTPC", invocând în acest sens prevederile H.G. nr. 622/2004 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață a produselor pentru construcții. La art. 2 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 622/2004 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață a produselor pentru construcții (în forma în vigoare la data procedurii), se arată că agrementul tehnic în construcții este o specificație tehnică națională, astfel cum este definită în anexa nr. 5 la Hotărârea Guvernului nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții, cu modificările și completările ulterioare", iar potrivit prevederilor art. 1 din anexa nr. 5 la H.G. nr. 766/1997 (în forma în vigoare la data procedurii), "Agrementul tehnic este aprecierea tehnică favorabilă, concretizată într-un document scris, asupra aptitudinii de utilizare, în conformitate cu cerințele legii calității în construcții, a unor noi produse, procedee sau echipamente, denumite în continuare produse, pentru care nu există și nu pot fi încă elaborate standarde naționale sau alte reglementări tehnice oficiale sau pentru care există astfel de standarde și reglementări, dar produsele nu se încadrează în cerințele acestora, diferența influențând una dintre cerințele prevăzute la art. 5 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții". Articolul 8 alin. (2) din Regulamentul CE 305/2011 de stabilire a unor condiții armonizate pentru comercializarea produselor pentru construcții și de abrogare a Directivei 89/106/CEE a Consiliului, dispune că: "(3) Pentru orice produs pentru construcții care face obiectul unui standard armonizat, sau pentru care a fost emisă o evaluare tehnică europeană marcajul CE este singurul marcaj care atestă conformitatea produsului pentru construcții respectiv cu performanța declarată, în ceea ce privește caracteristicile esențiale, care face obiectul respectivului standard armonizat, sau pentru care a fost emisă o evaluare tehnică europeană. În acest sens, statele membre nu introduc nicio trimitere sau retrag din cadrul măsurilor naționale orice trimitere la un marcaj, altul decât marcajul CE, care atestă conformitateacu performanța declarată în ceea ce privește caracteristicele esențiale acoperite de un standard armonizat. ", iar art. 24 alin. (3) din același Regulament prevede că, (a)tunci când performanța unora dintre caracteristicile esențiale ale produsului poate fi evaluată în mod corespunzător cu ajutorul unor metode și criterii deja stabilite în cadrul altor specificații tehnice armonizate sau în ghidurile menționate la articolul 66 alin. (3) sau utilizate în conformitate cu articolul 9 din Directiva 89/106/CEE înainte de 1 iulie 2013 în contextul eliberării unor agremente tehnice europene, respectivele metode sau criterii existente se încorporează ca părți ale documentului european de evaluare. Înalta Curte observă, cum de altfel a menționat și recurentul-pârât, că Directiva 89/106/CEE a fost transpusă în legislația românească, respectiv prin H.G. nr. 622/2004 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață a produselor pentru construcții, cu modificările și completările ulterioare, aspect ce rezultă chiar din cuprinsul H.G. nr. 622/2004 (art. 46). Înalta Curte reține că, potrivit art. 4 alin. (1) din menționata hotărâre: "(1) Se admite introducerea pe piață a produselor destinate utilizării în construcții numai dacă sunt adecvate acelei utilizări preconizate. Aceasta înseamnă că ele au astfel de caracteristici încât construcțiile în care urmează a fi încorporate, asamblate, aplicate sau instalate, dacă sunt corect proiectate și executate, pot să satisfacă cerințele esențiale ale construcțiilor prevăzute în anexa nr. 1, dacă și unde construcțiile respective fac obiectul unor reglementări conținând astfel de cerințe." În același timp, art. 7 alin. (1) și (2) din aceeași hotărâre prevede că: "(1) Pentru produsele prevăzute la art. 4 se acceptă prezumția că sunt adecvate pentru utilizare dacă permit construcțiilor la care sunt folosite, cu condiția ca cele din urmă să fie corect proiectate și executate, să satisfacă cerințele esențiale prevăzute în anexa nr. 1, atunci când produsele respective poartă marcajul CE. (2) Marcajul CE semnifică faptul că: a) produsele sunt conforme cu standardele române și/sau cu standardele naționale ale statelor membre ale Uniunii Europene care adoptă standarde europene armonizate din domeniul produselor pentru construcții, ale căror indicative de referință au fost publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria x; b) produsele sunt conforme cu un agrement tehnic european, eliberat conform procedurii prevăzute în cap. IV; sau c) produsele sunt conforme, în măsura în care nu există specificații tehnice armonizate, cu specificații tehnice recunoscute." Nu în ultim rând, Înalta Curte reține și că, potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (1) din H.G. nr. 622/2004, producătorul sau reprezentantul autorizat al acestuia răspunde de atestarea conformității produsului cu cerințele unei specificații tehnice prevăzute la art. 7 alin. (2). Prin urmare, aplicând aceste prevederi legale la speța dedusă judecății, rezultă că declarația de conformitate cu standardul național aplicabil se eliberează producătorului sau reprezentantului autorizat al acestuia care introduce pe piață produsul. Înalta Curte are în vedere și răspunsul comunicat recurentului-pârât la punctul de vedere solicitat direcției de specialitate din cadrul MDRAP pentru lămurirea aspectelor sesizate, respectiv cel comunicat prin adresa nr. x/07.07.2014, prin care s-a arătat că, pentru produsele conforme cu standardul european nearmonizat EN 14877:2006, se aplică prevederile art. 12 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 622/2004, adică acestea circulă pe piață însoțite de declarația de conformitate cu standardul național aplicabil, pe baza certificării de conformitate emisă de un organism de terță parte acreditat de către RENAR (Asociația de Acreditare din România Organismul Național de Acreditare) sau de către alt organism de acreditare semnatar al EA-MLA (Cooperarea Europeană pentru Acreditare – Acordul multilateral). În contextul expus, Înalta Curte reține că, prin actele contestate, cu just temei s-a constatat că cerința obligării operatorilor economici participanți la procedura de atribuire a contractului de lucrări la prezentarea agrementului tehnic emis de MDRT cu avizul CTPC devine restrictivă, din moment ce legislația în materia introducerii pe piață a produselor pentru construcții de referă exclusiv la producător, nicidecum la executantul unei lucrări, cum este cazul în speță. În aceste condiții, contrar celor reținute de prima instanță, în mod corect s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, constând în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. c) coroborat cu art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate. Cât privește susținerile primei instanțe în sensul că agrementul tehnic are reglementare legală sau că se justifică solicitarea sa în raport de obiectul contractului, Înalta Curte reține, în acord cu recurentul, că aceste susțineri nu prezintă nicio relevanță, atât timp cât prin actele administrative nu a fost contestată existența acestuia sau condiționarea solicitării în raport de obiectul contractului. Prin urmare, sunt întemeiate criticile aduse hotărârii primei instanțe referitoare la actele administrative contestate, întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul UAT Municipiul Slatina, ca neîntemeiată.