ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5577/2021

Ședința publică din data de 16 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin contestația nr. 4473 din data de 25.06.2018 înregistrată la CNSC cu nr. x din 25.06.2018, petenta A. S.R.L. a solicitat, cu titlu prealabil, suspendarea procedurii de licitație până la soluționarea fondului și pe fond anularea în întregime a procedurii de atribuire a contractului de închiriere, precum și obligarea autorității contractante la desfășurarea procedurii în conformitate cu Legea nr. 101/2016 și cu H.G. nr. 867/2016, iar în subsidiar obligarea autorității contractante la îndeplinirea unor măsuri de remediere.

CNSC, luând în considerare dispozițiile art. 1 și ale art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a constatat că nu au incidență procedurile de atribuire a contractelor și de soluționare a contestațiilor de Consiliu instituite prin Legea nr. 101/2016, reținând că, în situația prezentă, nu este aplicabilă o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016 (subl. Curții), motiv pentru care, prin Decizia nr. 1863/C9/2146 din data de 03.07.2018, în temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) C. proc. civ. a declinat competența de soluționare a contestației formulate de petenta A. S.R.L. către Curtea de Apel București – secția a VIII-a Contencios Administartiv și Fiscal.

Astfel, dosarul a fost înregistrat la data de 09.07.2018 pe rolul Curții de Apel București –Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. de dosar x/2018, pe rolul unui complet competent să judece cauzele având ca obiect " litigiu privind achizițiile publice".

Prin decizia civilă nr. 6517 din data de 22.11.2018, pronunțată în dosarul nr. x/2018 completul învestit cu soluționarea cauzelor având ca obiect " litigiu privind achizițiile publice" din cadrul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, având în vedere dispozițiile art. 12 alin. (1) și (2), art. 32 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, a admis excepția necompetenței materiale procesuale și a trimis dosarul privind plângerea formulată de petenta A. S.R.L. în contradictoriu cu intimata Compania Națională Aeroporturi București S.A., în vederea repartizării aleatorii la un complet de fond.

Astfel, după repartizarea aleatorie la un complet de fond, plângerea formulată de petenta A. S.R.L. în contradictoriu cu intimata Compania Națională Aeroporturi București S.A., a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București –Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub un alt număr de dosar, respectiv sub nr. x/2019.

Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 41 din 26 februarie 2019, pronunțată în dosarul nr. x/2019 Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis excepția de inadmisibilitate, respingând acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Compania Națională Aeroporturi București S.A., ca inadmisibilă.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., în cadrul căruia, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii primei instanțe și trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanței care a pronunțat hotărârea recurată, respectiv Curtea de Apel București.

Subsumat motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., a susținut, în esență, recurenta –reclamantă că prima instanță observă în mod întemeiat că, în baza dispozițiilor art. 1 din Regulamentul BRM, în cazul în care o persoană are interesul de a reclama neregularități ale unei proceduri de licitație organizată de BRM, respectiva persoană are obligația de a semnala respectiva neregularitate în modalitatea procedurală a formulării unei contestații în fața Comisiei de analiză si soluționare a contestațiilor din cadrul BRM. Ceea ce a omis însă să observe prima instanță este faptul că obligația de a formula contestație în fața Comisiei de soluționare a contestațiilor este incidentă exclusiv în cazurile în care acest tip de contestație poate fi promovat. Sub acest aspect, pentru a pronunța o hotărâre legală, consideră că prima instanță ar fi trebuit să nu analizeze în mod izolat articolul 1 din Secțiunea a VIII-a din Regulamentul BRM, care instituie obligativitatea parcurgerii etapei contestației în fața comisiei Bursei Române de mărfuri pentru neregularități intrinseci licitației organizate.

Prima instanță era obligată să analizeze Secțiunea a VIII-a din Regulamentul BRM în ansamblul acesteia și să observe și prevederile art. 3 din Secțiunea a VIII-a din Regulamentul BRM4. Este ușor de observat faptul că, procedura prealabilă obligatorie la care prima instanță a făcut trimitere cu ocazia analizei excepției inadmisibilității nu putea fi urmată pentru acel tip de contestație promovat de recurenta-reclamantă A. S.R.L..

Astfel, în soluționarea excepției inadmisibilității prima instanță ar fi trebuit să observe că, în cuprinsul cererii introductive sunt contestate elemente extrinseci procedurii de licitație, care țin de însăși alegerea procedurii de către organizatorul licitației. Ceea ce a contestat A. S.R.L. este tipul de procedură ales de intimată pentru organizarea procedurii de licitație, argumentând în sensul că era obligatoriu ca procedura contestată să fie organizată conform legislației achizițiilor publice, întrucât natura juridică reală a contractului propus spre încredințare nu era aceea de contract de închiriere, ci aceea de contract de concesiune de servicii de servicii (a se vedea în acest sens dezvoltările cuprinse în pct. 5-28 din cererea introductivă de instanță).

Or, o astfel de neregularitate nu putea fi semnalată în procedura contestației în fața BRM, deoarece aceasta ar fi vizat o contestație împotriva tipului de procedură organizat, ipoteză exclusă în mod expres de dispozițiile art. 3 lit. a) din Regulamentul BRM.

Concluzia că ar fi inadmisibilă de plano orice fel de contestație care nu a fost înaintată prioritar Comisiei de Soluționare a Contestațiilor din cadrul BRM este rodul unei interpretări izolate și greșite a unui singur articol din Secțiunea a Vlll-a din Regulamentul Bursei Române de Mărfuri, fără a fi avute în vedere de prima instanță și dispozițiile art. 3 lit. a) din același regulament.

Așadar, lecturând cererea introductivă de instanță (adresată CNSC și declinată spre soluționare către Curtea de Apel București - prezentată în Anexa 4), rezultă fără îndoială faptul că A. S.R.L. a contestat alegerea unei a procedurii de atribuire prin intermediul BRM, în detrimentul organizării unei proceduri în conformitate cu prevederile Legii 100/2016 și a normelor metodologice ale acesteia, aprobate prin H.G. nr. 867/2016. O astfel de contestație nu ar fi putut fi supusă atenției Comisiei de analiză și soluționare a contestațiilor din cadrul BRM, deoarece art. 3 lit. a) din Regulamentul BRM interzice expres acest lucru.

Cu alte cuvinte, cele reținute de instanță referitor la existența unei proceduri prealabile care ar fi trebuit urmata de recurentă pentru a avea deschisă calea unei acțiuni judiciare, sunt contrazise în mod flagrant de dispozițiile art. 3 lit. a) din Regulamentul BRM.

Consideră astfel că, invocarea din oficiu, a unei pretinse obligații de a parcurge etapa contestației în fața BRM, nesocotește prevederile art. 193 alin. (2) din C. proc. civ., ce interzic în mod expres judecătorului să se erijeze în apărător al intereselor pârâtului și să invoce din oficiu o eventuală neîndeplinire a oricărei proceduri prealabile. Reținând existența "finelui de neprimire", judecătorul primei instanțe, se substituie în mod nepermis părții care avea interesul și calitatea de a invoca pretinsa neîndeplinire a procedurii prealabile și procedează în mod nelegal la invocarea unei excepții proprie părții căreia legea, prin art. 193 alin. (2), îi recunoaște calitatea de a se prevala de neîndeplinirea procedurii prealabile. Întâmpinarea formulată de CNAB la cererea de chemare în judecată nu a conținut nici un fel de referire la existenta unui fine de neprimire, intervenind astfel sancțiunea decăderii CNAB din dreptul de a mai invoca neîndeplinirea procedurii respective.

Dincolo de aceste argumente, mai susține recurenta că A. S.R.L. nu avea nicio posibilitate de a formula respectiva contestație descrisă în Regulamentul BRM și antamată în considerentele deciziei recurate, câtă vreme nu a putut participa la licitație din cauza neregularităților din documentația de atribuire. Conform Regulamentului BRM, doar ofertanții pot formula contestația descrisă în Regulamentul BRM, în termen de două zile lucrătoare de la comunicarea rezultatului procedurii.

Subsumat motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a susținut recurenta că prima instanță face o greșită aplicare a normelor de drept material și reține în mod eronat că procedura de licitație privind "închirierea unei suprafețe de 4.5 mp pentru amplasarea unui număr de 3 aparate în vederea desfășurării activității de împachetare-securizare a bagajelor de cală și a unei suprafețe de 9.23 mp pentru vestiar/spațiu de depozitare" ar fi putut fi organizată fără aplicarea dispozițiilor Legii 100/2016 privind concesiunile de lucrări și de servicii și a Normelor Metodologice ale acesteia, aprobate prin H.G. nr. 867/2016.

Consideră că, în mod greșit reține prima instanță faptul că Legea 100/2016, invocată în contestație, (...) se aplică concesiunilor de lucrări sau de servicii a căror valoare fără TVA este egală sau mai mare decât pragul valoric de 24.977.0956 RON. Concesiunile de lucrări sau de servicii a căror valoare, fără TVA, este mai mică decât pragul valoric prevăzut la alin. (1), se atribuie, cu respectarea principiilor generale, prevăzute de art. 2 alin. (2), în condițiile și potrivit procedurilor generale, reglementate prin normele metodologice de aplicare a. prevederilor prezentei legi. Recurenta a demonstrat în cuprinsul cererii introductive faptul că natura juridică a contractului propus de CNAB nu este aceea a unui contract de închiriere, ci este în mod indubitabil aceea a unui contract de concesiune a serviciului de împachetare: securizare a bagajelor (argumentele pentru calificarea contractului ca fiind unul.de concesjune au fost expuse, pe larg, în cererea introductivă, la pct. 11-20).

Dintre aceste argumente, recurenta înțelege să reitereze în cuprinsul prezentului recurs, argumentul referitor la cauza juridică a contractului propus de CNAB: regula generală de interpretare a contractelor prevăzută de C. civ. este aceea că un contract "se interpretează după voința concordantă a părților, iar nu după sensul literal al termenilor" (art. 1266 alin. (1) din C. civ.). Totodată, pentru determinarea voinței concordante a părților, se ține seama de "scopul contractului, de negocierile purtate între părți, de practicile statornicite între acestea și de comportamentul lor ulterior încheierii contractului' (art. " 1266 alin. (2) din C. civ.). Cauza juridică a contractului propus spre încheiere în urma licitației de către CNAB este reprezentată de obținerea serviciului de împachetare și securizare a bagajelor, iar nu de a obținerea dreptului asupra spațiului respectiv.

Odată stabilită natura juridică a contractului propus spre încheiere de CNAB urmare a licitației, prima instanță ar fi trebuit să observe că încheierea acestuia trebuia să fie guvernată de legislația privind concesiunea de lucrări și servicii publice, respectiv Legea 100/2016 și Normele Metodologice ale acesteia, aprobate prin H.G. nr. 867/2016.

În ipoteza în care, urmare efectuării evaluării impuse de prevederile art. 13 din Legea 100/20167, entitatea contractantă ar fi concluzionat că valoarea contractuluide concesiune ar fi fost mai mică decât valoarea-prag prevăzută de art. 11 din Legea 100/2016, consecința nu ar fi fost aceea că prevederile Legii 100/2016 și ale Normelor Metodologice aprobate prin H.G. nr. 867/2016 nu ar fi fost aplicabile, astfel cum în mod greșit a reținut prima instanță.

În acest caz, CNAB nu ar fi avut facultatea de a organiza procedura după voința suverană a organelor de conducere ale acesteia, prin intermediul BRM, astfel cum lasă să se înțeleagă prima instanță în paragraful redat la pct. 7.1, 7.2 și 7.3 din supra. Dimpotrivă, CNAB ar fi avut obligația de a parcurge o procedură de achiziție publică, simplificată, reglementată de art. 73 din Normele Metodologice ale Legii 100/20168, fiind exclusă facultatea entității contractante de a organiza o licitație fără respectarea rigorilor legislației achizițiilor publice - Legea 100/2016 și Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr. 867/2016.

Mai susține recurenta că, în legătură cu analiza obligativității parcurgerii unei proceduri de achiziție în legătură cu contractul propus spre încheiere de CNAB, Legea 100/2016 stabilește că prevederile acesteia se aplică entităților contractante, cu condiția să exercite una dintre activitățile prevăzute în Anexa nr. 2 (conform art. 10 alin. (1) din Legea 100/2016). Anexa nr. 2 la Legea 100/2016 stabilește că, în privința porturilor și aeroporturilor, "sunt considerate activități relevante acele activități care presupun exploatarea unui areal geografic în scopul punerii la dispoziția transportatorilor aerieni, maritimi sau fluviali a aeroporturilor și a porturilor maritime ori fluviale sau a altor terminale de transport." (s.n., A. SRL).

Problema determinantă devine astfel aceea de a ști dacă activitatea de împacheta re-securizare a bagajelor intră în sfera de activităților care presupun exploatarea unui areal geografic în scopul punerii la dispoziția transportatorilor aerieni a aeroporturilor. Or, această problemă este tranșată în preambulul Directivei 2014/23/UE. Paragraful 25 din preambulul Directivei 2014/23/UE stabilește că "Se impune clarificarea faptului că activitatea relevantă în domeniul aeroporturilor vizează, de asemenea, serviciile pentru pasageri, care contribuie la buna funcționare a facilităților din aeroport și care se așteaptă să fie oferite de către un aeroport modern și funcțional, precum vânzarea cu amănuntul, serviciile de masă pentru public și parcarea pentru automobile." (s.n., A. SRL).

Serviciul de împacheta re-securizare a bagajelor se circumscrie sferei serviciilor menționate cu titlu exemplificativ în paragraful (25) al preambulului Directivei 2014/23/UE, deoarece:

a) pe de o parte, acest serviciu este pus la dispoziția pasagerilor;

b) pe de altă parte, acest serviciu are rolul de a contribui la buna funcționare a facilităților din aeroport.

Cu privire la îndeplinirea condiției de la lit. b), este evident că împachetarea bagajelor are rolul de a contribui la buna funcționare a aeroportului. Subliniază faptul că, la data de 06.11.2017, CNAB a emis Procedura de tratare a bagajelor atipice. Conform acestei proceduri, scopul său este acela de a "reglementa procesarea bagajelor atipice care, din motive obiective, creează blocaje la sistemul integrat de control 100% al bagajelor de cală (HBS - Hold Baggage Screening), fiind astfel evident rolul împachetării și securizării bagajelor în buna funcționare a aeroportului.

Interpretarea conferită de emitentul directivei este, în mod evident, una imperativă, care nu este lăsată la aprecierea statelor care transpun actul normativ european, iar acest aspect este reliefat cel mai bine prin formularea din paragraful (25) al Directivei 2014/23/UE.

Așadar, având în vedere aceste considerente, recurenta consideră că sunt întemeiate criticile relative la incidența în cauză a motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, motiv pentru care se impune admiterea recursului și aplicarea dispozițiilor art. 497 din C. proc. civ., cu consecința casării hotărârii și trimiterii cauzei spre rejudecare Curții de Apel București.

Apărările formulate în cauză

Pârâta Compania Națională " Aeroporturi București" S.A., numită în continuare CN AB a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței de fond, ca fiind temeinică și legală.

În esență, a susținut intimata că susținerile recurentei, în sensul că instanta nu avea dreptul să invoce din oficiu această exceptie, sunt neîntemeiate, prin prisma textelor legale speciale aplicabile procedurii contestate de reclamantă.

În ceea ce privește critica conform căreia "instanța a încălcat regulile de procedură" intimata arată că recurenta face o confuzie între normele procedurale civile de drept substantial și normele cuprinse în Regulamentul procedurii prin Bursa Română de Mărfuri, care vizează aspecte de drept material.

Recurenta apreciază în mod subiectiv că instanta de fond si ar fi exprimat considerentele doar în ultima frază a acestora, câtă vreme acestea sunt cuprinse între paragraful 4 de la pagina 9 a sentintei, până la ultimul paragraf al paginii 10 si contin 10 paragrafe ce tratează mai multe aspecte care au condus la soluția inadmisibilității.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de recurs, susține intimata că recurenta încearcă să demonstreze faptul că instanta de fond a interpretat în mod greșit inaplicabilitatea în cauză a prevederilor speciale ale Legii 100/2016, cu Normele Metodologice aplicabile prin H.G.. 867/2016, precum si celelalte norme legale din materia achizitiilor publice.

Apreciază astfel că, atât instanta de fond, cât si Consiliul National de Soluționare a Contestatiilor au motivat în fapt și în drept în mod corect că în cauză sunt incidente prevederile speciale ale Regulamentului Bursei Române de Mărfuri, astfel încât întreaga acțiune a recurentei a pornit de la o premiză greșită.

Deopotrivă, consideră că, chiar trecând peste inadmisibilitate, instanta de fond ar fi constatat că actiunea este neîntemeită și ar fi respins-o în consecință.

Interpretarea eronată dată de recurentă vine și din faptul că, în situația de față CNAB a aplicat procedura Bursei Române de Mărfuri, pentru închirierea unor spatii, nicidecum pentru servicii aeroportuare.

Natura și continutul contractului diferă astfel de alte tipuri de contracte, cu care recurenta încearcă să stabilească similarități în mod forțat.

În concluzie, solicită respingerea recursului și menținerea sentinței de fond, ca temeinică și legală.

Răspunsul la întâmpinare

Deși întâmpinarea intimatei –pârâte Compania Națională " Aeroporturi București" S.A. i–a fost comunicată în termenul legal, recurenta – reclamantă A. S.R.L. nu a formulat Răspuns la aceasta, astfel cum permit dispozițiile art. 471

1

alin. (4) C. proc. civ., incidente și în cazul recursului conform art. 490 alin. (2) din același act normativ.

Procedura de soluționare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului din data de 03.09.2019 s-a stabilit primul termen pentru judecata recursului la data de 16.11.2021, în ședință publică, cu citarea părților, când, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reținând dosarul spre soluționare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecății.

Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Înalta Curte, examinând sentința atacată în raport de actele și lucrările dosarului, a susținerilor și apărărilor invocate, dar și a dispozițiilor legale incidente în cauză, reține următoarele:

Argumente de fapt și de drept relevante

Intimata Compania Națională Aeroporturi București, prin Bursa Română de Mărfuri, a inițiat procedura de licitație deschisă, urmată de strigare liberă a prețului, pentru atribuirea contractului de închiriere a unei suprafețe de 4,5 mp pentru amplasarea unui număr de 3 aparate, în vederea desfășurării activității de împachetare-securizare a bagajelor de cală și a unei suprafețe de 9,23 mp pentru vestiar/spațiu de depozitare în incinta CNAB.

Prin contestația nr. 4473 din data de 25.06.2018 înregistrată la CNSC cu nr. x din 25.06.2018, petenta A. S.R.L. a solicitat, cu titlu prealabil, suspendarea procedurii de licitație până la soluționarea fondului contestației și pe fond anularea în întregime a procedurii de atribuire a contractului de închiriere, precum și obligarea autorității contractante la desfășurarea procedurii în conformitate cu Legea nr. 101/2016 și cu H.G. nr. 867/2016, iar în subsidiar obligarea autorității contractante la îndeplinirea unor măsuri de remediere.

În acord cu cele reținute de CNSC, instanța de fond a apreciat că, prin raportare la dispozițiile art. 1 și ale art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu au incidență procedurile de atribuire a contractelor și de soluționare a contestațiilor de Consiliu instituite prin Legea nr. 101/2016, în situația prezentă nefiind aplicată o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016 și, luând în calcul obiectul procedurii de licitație, sunt incidente prevederile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, respectiv dispozițiile Secțiunii a VIII-a art. 1 și articolul 5 din Regulamentul Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, reținând că actul ce poate face obiect al contestației în fața instanțelor de drept comun este decizia Comisei de analiză și soluționare a contestațiilor.

Ca atare, având în vedere că aceste dispoziții reglementează o procedură administrativă obligatorie de contestare a actelor intervenite în cursul desfășurării procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, care se finalizează prin emiterea unei decizii din partea Comisei de analiză și soluționare a contestațiilor, ce poate fi atacată în contencios administrativ subiectiv, iar reclamanta nu a urmat dispozițiile regulamentare, alegând să conteste direct actul pretins vătămător, Curtea de Apel București a admis excepția de inadmisibilitate, respingând acțiunea reclamantei, ca inadmisibilă.

Înalta Curte constată că dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, sunt la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Analizând criticile recurentei – reclamante subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte reține că, în esență, recurenta susține încălcarea de către instanța de fond a dispozițiilor art. 193 alin. (2) C. proc. civ., prin invocarea din oficiu a inadmisibilității acțiunii pentru " neîndeplinirea oricărei proceduri prealabile".

Susține recurenta că, reținând existența " finelului de neprimire", judecătorul primei instanțe se substituie în mod nepermis părții care avea interesul și calitatea de a invoca pretinsa neîndeplinire a procedurii prealabile și procedează în mod nelegal la invocarea unei excepții proprie părții căreia legea, prin articolul 193 alin. (2) C. proc. civ. îi recunoaște calitatea de a se prevala de neîndeplinirea procedurii prealabile, iar întâmpinarea formulată de intimată la cererea de chemare în judecată nu a conținut nici un fel de referire la existența unui fine de neprimire, intervenind astfel sancțiunea decăderii acesteia din dreptul de a mai invoca neîndeplinirea procedurii respective.

Această critică nu poate fi reținută de către instanța de control judiciar.

Este de necontestat că, în conformitate cu dispozițiile art. 193 C. proc. civ., ce reglementează procedura prealabilă, " 1) Sesizarea instanței de face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, dacă legea prevede în mod expres aceasta. Dovada îndeplinirii procedurii prealabile se va anexa la cererea de chemare în judecată.

2) Neîndeplinirea procedurii prealabile nu poate fi invocată decât de către pârât prin întâmpinare, sub sancțiunea decăderii".

Intimata Compania Națională Aeroporturi București, prin Bursa Română de Mărfuri, a inițiat procedura de licitație deschisă, urmată de strigare liberă a prețului, pentru atribuirea contractului de închiriere a unei suprafețe de 4,5 mp pentru amplasarea unui număr de 3 aparate, în vederea desfășurării activității de împachetare-securizare a bagajelor de cală și a unei suprafețe de 9,23 mp pentru vestiar/spațiu de depozitare în incinta CNAB.

Nemulțumită de modalitatea de desfășurare a procedurii, petenta A. S.R.L. a învestit Consiliul de Soluționare a Contestației cu soluționarea contestației prin care, în temeiul art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, a solicitat, în principal, suspendarea procedurii de licitație până la soluționarea fondului și pe fond anularea în întregime a procedurii de atribuire a contractului de închiriere, precum și obligarea autorității contractante la desfășurarea procedurii în conformitate cu Legea nr. 101/2016 și cu H.G. nr. 867/2016, iar, în subsidiar, obligarea autorității contractante la îndeplinirea unor măsuri de remediere.

Consiliul Național de Soluținare a Contestațiilor, având în vedere dispozițiile art. 1 și art. 12 din Legea nr. 101/2016, a apreciat că nu este incidentă o procedură de atribuire a contractelor conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016, care să atragă ulterior competența de soluționare de către CNSC a contestațiilor instituite prin Legea nr. 101/2016, reținând că, în prezenta cauză, competența de soluționare a contestației se stabilește pe baza dreptului comun și, raportat la art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ a declinat competența de soluționare a contestației formulate de reclamantă, în favoarea Curții de Apel București –Secția de contencios administrativ și fiscal, respectiva instanță reținând că, având în vedere considerentele deciziei de declinare a competenței prin care s-a stabilit caracterul de act administrativ al actului contestat de către petentă și dispozițiile art. 96 C. proc. civ. și art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, competența de soluționare a cauzei revine unui complet de fond al secției de contencios administrativ și fiscal.

Înalta Curte reține că acțiunea vizând contestarea unui act administrativ unilateral sau a refuzului nejustificat al unei autorități publice de a soluționa o cerere sau de a efectua anumite operațiuni administrative se desfășoară potrivit regulilor contenciosului administrativ reglementat prin Legea nr. 554/2004, care se completează, potrivit art. 28, cu prevederile C. civ. și ale C. proc. civ., doar în măsura în care aceste acte normative nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autoritățile publice și persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime. Pe de altă parte, în situații specifice, acțiunea în contencios administrativ este supusă dispozițiilor din acte normative cu caracter special față de Legea nr. 554/2004, în cazul în care actele administrative contestate sunt emise în temeiul unor astfel de acte normative a căror reglementare derogă de la legea generală.

Aplicând aceste considerații de ordin teoretic la speța de față, Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, constată că Legea nr. 100/2016 invocată în contestație de reclamantă, prevede la art. 11 alin. (1) și (2) că " Procedurile de atribuire prevăzute de prezenta lege se aplică concesiunilor de lucrări sau concesiunilor de servicii a căror valoare, fără TVA, este egală sau mai mare decât pragul valoric de 24.977.096 RON.

(2) Concesiunile de lucrări sau concesiunile de servicii a căror valoare este mai mică decât pragul valoric prevăzut la alin. (1) se atribuie; cu respectarea principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2), în condițiile și potrivit procedurilor reglementate prin normele metodologice de aplicare a prevederilor prezentei legi.

Potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 "Prezenta lege nu se aplică pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor- cadru de servicii care au ca obiect: a) cumpărarea sau închirierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existente, alte bunuri imobile ori a drepturilor asupra acestora."

În raport de aceste dispoziții, în mod corect judecătorul de primă jurisdicție a constatat că, prin raportare la dispozițiile art. 1 și art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu au incidență procedurile de atribuire a contractelor și de soluționare a contestațiilor instituite de Legea nr. 101/2016, în condițiile în care în situația prezentă nu este aplicată o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016 și, luând în calcul obiectul procedurii de licitație, a reținut că sunt incidente dispozițiile Secțiunii a VIII-a art. 1 din Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind vânzarea de bunuri prin Licitație, ce reglementează o procedura administrativă obligatorie de contestare a actelor intervenite în cursul desfășurării procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a Regulamentului, ce se finalizează prin emiterea unei decizii din partea Comisiei de analiză și soluționare a contestațiilor, ce poate fi atacată apoi în contencios administrativ subiectiv, raportat la dispozițiile Secțiuinii a VIII-a articolul 5 din cadrul aceluiași regulament.

Se constată, așadar, că prezentul litigiu este guvernat de dispozițiile speciale ale Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind vânzarea de bunuri prin Licitație, ceea ce înseamnă că procedura administrativă pentru soluționarea contestației derogă de la prevederile Legii nr. 554/2004, situație în care dispozițiile acestuia sunt aplicabile cu prioritate.

Ca atare, în speță au fost avute în vedere dispozițiile Secțiunii a VIII-a articolul 5 din cadrul aceluiași Regulament, potrivit cărora: "(1) Măsurile corective decise de comisia de analiză și soluționare a contestațiilor, ca efect al soluționării contestațiilor, se notifică tuturor participanților implicați încă în procedura pentru încheierea contractului.

(2) Aceste măsuri corective aplicate pot fi atacate la Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, Curților de Arbitraj de pe lângă Camerele de Comerț Județene sau la instanțele de drept comun.".

În raport de textul de lege anterior citat, Înalta Curte constată că, în mod corect și fără a încălca dispozițiile art. 193 C. proc. civ., judecătorul de primă jurisdicție a invocat din oficiu excepția inadmisibilității acțiunii, aceasta fiind o excepție de ordine publică, ce putea fi invocată de părți sau de instanță, din oficiu, în orice stare a pricinii, cu obligația pentru instanță de a o pune în discuția părților, ca o garanție a respectării principiilor contradictorialității și dreptului la apărare ce guvernează procesul civil, această obligație fiind îndeplinită de către judecătorul de primă jurisdicție, fiind fără putință de tăgadă că dispozițiile legale mai sus enunțate sunt norme menite să ocrotească un interes general.

Clasificarea normelor ca fiind de ordine publică sau privată are la bază drept criteriu finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea textului legal, cu alte cuvinte natura interesului ocrotit prin edictarea normei juridice civile. Raportat la acest criteriu este cât se poate de clar că o normă este de ordine publică atunci când depășește cadrul interesului individual al subiectelor de drept civil, protejând astfel un interes general, public. Firește însă că ori de câte ori se invocă încălcarea unei asemenea dispoziții legale, partea urmărește implicit și realizarea unui interes propriu, altminteri demersul său ar fi lipsit de una din condițiile esențiale de exercitare ale acțiunii civile astfel cum este reglementat de art. 32 alin. (1) lit. d) noul C. proc. civ.

Chestiunea litigioasă a inadmisibilității acțiunii este privită de recurenta-reclamantă dintr-o perspectivă eronată, ca o problemă ce ține de lipsa plângerii prealabile raportat la art. 193 C. proc. civ., deși, în speță, inadmisibilitatea vizează nefolosirea de către reclamantă a unui mijloc procedural prevăzut de dispozițiile Secțiunii a VIII-a articolul 1 din cadrul Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, respectiv a unei căi de atac administrative pe care legiuitorul a avut-o în vedere la edictarea normei.

Fiind vorba despre o condiție de exercițiu a acțiunii în contencios administrativ, ce vizează dreptul de contestare a actelor intervenite în cursul desfășurării procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, aceasta poate fi invocată de către oricare din părți, chiar de către instanța de judecată din oficiu, în orice stadiu al procesului, cum expres prevede art. . 247 alin. (1) noul C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., neputând reține criticile ce vizează încălcarea prevederilor art. 193 alin. (2) C. proc. civ.

Deopotrivă, Înalta Curte apreciază că și criticile subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate, neputându-se identifica în cadrul hotărârii încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material incidente.

Astfel, instanța de control judiciar constată ca fiind eronată aprecierea recurentei, cu privire la natura juridică a contractului propus de CNAB, respectiv, aceea a unui contract de concesiune de servicii, potrivit noțiunii date de art. 5 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 100/2016, în condițiile în care obiectul procedurii de licitație a constat în "închirierea unei suprafețe de 4,5 mp pentru amplasarea unui număr de 3 aparate, în vederea desfășurării activității de împachetare-securizare a bagajelor de cală și a unei suprafețe de 9,23 mp pentru vestiar/spațiu de depozitare în incinta CNAB", fiind deci, vorba despre un contract de locațiune, nicidecum de concesiune.

Reține instanța de control judiciar că CNAB a declanșat procedura de atribuire a contractului de închiriere, organizată prin intermediul Bursei Române de Mărfuri, în vederea atribuirii contractului anterior menționat.

Procedura de atribuire este reglementată de Regulamentul Bursei Române de Mărfuri privind vânzarea de bunuri prin licitație, regulament ce cuprinde reguli privind valorificarea de bunuri mobile și imobile prin vânzare și/sau închiriere, inclusiv concesiunea de bunuri imobile aflate în domeniul public și privat al statului, prin intermediul procedurilor de licitație organizate de către Bursa Română de Mărfuri.

În consecință, în mod corect a reținut judecătorul de primă jurisdicție aplicabilitatea în cauză a Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind vânzarea de bunuri prin licitație, apreciind deopotrivă că, prin raportare la dispozițiile art. 1 și art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în cauză nu au incidență procedurile de atribuire a contractelor și de soluționare a contestațiilor de către CNSC, instituite prin Legea nr. 101/2016, nefiind aplicată o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016, raportat la dispozițiile art. 11 alin. (1) și (2) din Legea nr. 100/2016 și la dispozițiile art. 29 alin. (1) din legea nr. 98/2016, ce prevăd că " (1) Procedurile de atribuire prevăzute de prezenta lege se aplică concesiunilor de lucrări sau concesiunilor de servicii a căror valoare, fără TVA, este egală sau mai mare decât pragul valoric de 24.977.096 RON.

(2) Concesiunile de lucrări sau concesiunile de servicii a căror valoare este mai mică decât pragul valoric prevăzut la alin. (1) se atribuie; cu respectarea principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2), în condițiile și potrivit procedurilor reglementate prin normele metodologice de aplicare a prevederilor prezentei legi.", respectiv

Art. 29 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 "Prezenta lege nu se aplică pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor- cadru de servicii care au ca obiect: a) cumpărarea sau închirierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existente, alte bunuri imobile ori a drepturilor asupra acestora."

Prin urmare, având în vedere obiectul procedurii de licitație, în acord cu instanța de fond și Înalta Curte constată ca fiind incidente prevederile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, respectiv dispozițiile Secțiunii a VIII-a articolele 1, 4 și 5.

Or, întrucât recurenta – reclamantă nu a utilizat mijloacele juridice legale puse la îndemână de către prevederile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, respectiv nu a urmat această procedură administrativă obligatorie de contestare a actelor întocmite în cursul desfășurării procedurilor de atribuire, ce intră în sfera de aplicare a Regulamentului, finalizată de către Comisia de analiză și soluționare a contestațiilor prin emiterea unei decizii, ci, a ales să conteste direct în instanță actul pretins vătămător, în mod just instanța de fond a reținut existența în cauză a finelui de neprimire ce a condus la admiterea excepției inadmisibilității, invocată din oficiu, și pe cale de consecință, la respingerea acțiunii reclamantei A. S.R.L., ca inadmisibilă.

Nefondate sunt așadar și criticile prin care recurenta a invocat lipsa obligativității parcurgerii procedurii contestației administrative, în considerarea faptului că instanța de contencios administrativ poate fi învestită doar cu o acțiune formulată împotriva deciziei de soluționare a contestației administrative, legiuitorul nereglementând posibilitatea formulării unei acțiuni directe împotriva actelor intervenite în cursul desfășurării procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație.

Atât timp cât reclamanta nu are deschisă calea acțiunii directe " în cazul constatării unor încălcări ale prevederilor prezentului regulament, ale Documentației procedurii sau a unor eventuale neregularități intervenite în cursul desfășurării procedurilor", orice astfel de demers judiciar încalcă prevederile imperative ale Secțiunii a VIII-a articolele 1, 4 și 5 din cadrul Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, fiind astfel inadmisibil.

Pentru motivele expuse, Înalta Curte constată că, prin raportare la dispozițiile art. 1 și ale art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu au incidență procedurile de atribuire a contractelor și de soluționare a contestațiilor de Consiliu instituite prin Legea nr. 101/2016, în situația prezentă nefiind aplicată o procedură de atribuire conform Legii nr. 98/2016, 99/2016 sau 100/2016, ci, raportat la obiectul procedurii de licitație, sunt incidente dispozițiile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind Vânzarea de Bunuri prin Licitație, conform cărora procedura contestației administrative era obligatorie, iar lipsa parcurgerii acesteia atrage inadmisibilitatea acțiunii prin care reclamanta a ales să conteste direct actul pretins vătămător, astfel încât, soluția instanței de fond cu privire la admiterea excepției inadmisibilității acțiunii este legală, motiv pentru care se impune menținerea acesteia.

Prin urmare, Înalta Curte reține că sentința recurată este legală, fiind dată atât cu respectarea regulilor de procedură, cât și cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat, cu consecința menținerii, ca legală, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 41 din 26 februarie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 16 noiembrie 2021.