ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3448/2022

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat anularea Documentului constatator nr. x/CN emis la 26.02.2021 de Oficiul National pentru Achiziții Publice ca nelegal și anularea răspunsului ONAC la plângerea prealabilă formulată de aceasta, plângere ce a avut ca obiect revocarea Documentului Constatator 1818/26.02.2021 emis pentru neîndeplinirea de către S.C. A. S.R.L. a obligațiilor asumate prin participarea la procedura de negociere fără publicare prealabilă, având ca obiect Achiziția de produse pentru asigurarea stocurilor de urgență medicală: Lotul x Saci galbeni cu pictograma produse biologice netăietoare/neînțepătoare, finalizată, cu respectarea prevederilor legale în materie, prin încheierea cu mai mulți operatori economici, a Acordului-cadru nr. 1739/CN/18.02.2021. pe care S.C. A. S.R.L. a refuzat să-l încheie/semneze, în condițiile în care s-a clasat pe Locul I, în baza ofertei depuse, conform legii.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 181 din 13 octombrie 2021 a Curții de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Național pentru Achiziții Centralizate și s-a anulat Documentul constatator nr. x/CN din data de 26. 02.2021 și adresa nr. x/16.04.2021 emise de pârât.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs pârâtul Oficiul Național pentru Achiziții Centralizate pentru următoarele motive de nelegalitate: - caracterul nelegal si netemeinic al sentinței atacate rezultă dintr-o eronată interpretare a aplicării prevederilor legale în materie, precum și a documentației de atribuire întocmită conform legii, care nu sunt condiționate de pandemie și/sau de vreo penurie de materii prime; - greșit prima instanță a constatat că în situația în care ofertantul declarat câștigător refuză motivat sa încheie contractul de achiziție publica/acordul cadru, autoritatea contractanta nu are obligația de a încheia documentul constatator cu privire la aceasta împrejurare, ci ar avea o marjă de apreciere, aplicarea legii de către autoritatea contractantă fiind astfel facultativă; - urgența achiziționării produselor reiese și din tipul de procedură aleasă, pentru derularea achiziției publice, respectiv "negociere fără publicare prealabilă" în conformitate cu dispozițiile art. 4 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 11/2020; - tratamentul egal, proporționalitatea, asumarea răspunderii și nediscriminarea au fost respectate de către O.N.A.C. în organizarea și desfășurarea procedurii de atribuire, precum și în documentația aferentă acestor produse pentru asigurarea de către Statul român a stocurilor de urgență medicală, conform legii; - S.C. A. S.R.L., în baza ofertei depuse și asumate, conform legii, s-a clasat pe locul 1, iar refuzul de a semna acordul-cadru a determinat autoritatea să încheie, conform legii, Contractele subsecvente cu ceilalți operatori economici, semnatari ai acordului-cadru dar în condiții mai puțin avantajoase din punct de vedere economic, raportat la oferta depusă și asumată de către S.C. A. S.R.L.; - din raționamentul instanței de fond, se poate deduce că respectarea și aplicarea legii, respectiv a prevederilor art. 166 din H.G. nr. 395/2016 prin raportare la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 si art. 144 din H.G. nr. 395/2016, este facultativă pentru autoritatea contractantă (O.N.A.C.), respectiv operatorul economic (SC A. SRL), dacă ne aflăm în stare de pandemie SARS-Cov-2. Tocmai pandemia și efectele ei dezastroase au determinat Statul Român să emită de urgență, la debutul acesteia în anul 2020, O.U.G. nr. 11/2020 privind stocurile de urgență medicală, precum și unele măsuri aferente instituirii carantinei, astfel că toți actorii publici și/sau privați cunoșteau realitatea în care își desfășoară activitatea conform specificului activității fiecăruia, aplicarea și respectarea legii nefiind opțională, ci obligatorie pentru toți. Pentru toate aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței instanței de fond și, în rejudecare, să se dispună menținerea Documentului Constatator nr. x/C.N./26.02.2021.

Apărările formulate în cauză Intimata – reclamantă S.C. A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. S-a arătat că, în mod corect curtea de apel a reținut că refuzul de încheiere a acordului cadru nu a fost unul nemotivat, ci justificat de imposibilitatea fortuită de asigurare a materiei prime.

Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente: Argumente de fapt și de drept relevante Oficiul Național pentru Achiziții Centralizate a realizat o procedură de atribuire prin negociere fără publicare prealabilă, având ca obiect achiziția de " LOTUL x - Saci galbeni cu pictograma produse biologice netăietoare/neînțepătoare" (Cod CPV: 19640000-4 - Saci și pungi din polietilenă pentru deșeuri (Rev. 2) Procedura de atribuire a fost inițiată prin Invitația de participare nr. x/CN/01.02.2021/anunț publicitar x/01.02.2021, conform prevederilor art. 4 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 11/2020, iar valoare estimată a acordului-cadru fiind de 1.755.000,00 RON, fără TVA. În urma în urma aplicării factorilor de evaluare și a criteriului de atribuire "cel mai bun raport calitate-preț", clasamentul evaluării a fost următorul: A., B. S.R.L. (II), C. S.R.L. (III), D. S.R.L. (IV). La data de 15.02.2021 autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, oferta reclamantei fiind declarata admisibilă, fiind clasată pe locul 1, și, totodată, reprezentantul societății fiind invitat în data de 16.02.2021 să se prezinte la sediul ONAC în vederea încheierii acordului cadru. Reclamanta a adus la cunoștința reprezentanților pârâtei împrejurarea că, pe fondul crizei la nivel european de materie primă necesară realizării sacilor și pungilor din polietilenă pentru deșeuri, comunicată de furnizorul său E. și a stocului insuficient de materie primă, se află în situația de a nu putea să livreze întreaga cantitate dintr-o dată. Această justificare a fost comunicată și e-mail pârâtului în 17.02.2021 pentru a da posibilitatea pârâtei să procedeze la încheierea acordului cadru cu ofertantul clasat pe locul 2, conform raportului procedurii de achiziție. Prin Documentul nr. 1818/C.N./26.02.2021, emis de către Oficiul National pentru Achiziții Centralizate, în conformitate cu prevederile art. 166 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului - cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, s-a constatat neîndeplinirea de către S.C. A. S.R.L. a obligațiilor asumate prin participarea la procedura de negociere fără publicare prealabilă, având ca obiect Achiziția de produse pentru asigurarea stocurilor de urgență medicală: Lotul x - Saci galbeni cu pictograma produse biologice netăietoare/neînțepătoare, finalizată, respectiv, refuzul să încheie/semneze Acordul-cadru nr. 1739/CN/18.02.2021. Împotriva actului constatator, reclamanta a formulat plângere prealabilă, respinsă prin adresa nr. x/16.04.2021 emise de pârât. Instanța de fond, reținând, natura justificată, întemeiată, a motivelor care au stat la baza refuzului de a încheia actul, în acord cu prevederile dispozițiilor art. 166 și 144 din Hotărârea Guvernului 395/2016, a apreciat că documentul constatator nr. x/CN din data de 26. 02.2021 și adresa nr. x/16.04.2021 sunt emise cu aplicarea greșită a legii, cu ignorarea situației de fapt excepționale care punea reclamanta în imposibilitatea onorării conforme a contractului. Dispozițiile art. 166 din Hotărârea Guvernului 395/2016 statuează că autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant. Art. 166 alin. (2) din același act normativ prevede că în situația în care se constată refuzul nemotivat al ofertantului declarat câștigător de a semna actul contractul de achiziție/acordul cadru, documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit să se încheie contractul de achiziție sau acordul cadru dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia . Art. 144 stabilește ca refuzul nemotivat al ofertantului declarat câștigător de a semna contractul de achiziție este asimilabil situațiilor prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) din lege, fiind aplicabile dispozițiile art. 166 alin. (2). Cu privire la refuzul de a încheia contractul de achiziție, art. 144 alin. (1) prevede "Fără a afecta prevederile art. 143 alin. (2), refuzul nemotivat al ofertantului declarat câștigător de a semna contractul de achiziție publică/acordul-cadru este asimilabil situației prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege." Art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 prevede că "operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile". În acord cu soluția primei instanțe, Înalta Curte constată că în cauză nu se poate reține o încălcare gravă sau repetată a unor obligații, precum și nici de un refuz nemotivat de încheiere a acordului cadru, acesta fiind justificat de către intimata – reclamantă de criza mondială de polietilenă, pe fondul opririi importului de materie primă din Asia și a afectării activității combinatelor, datorat pandemiei de Covid-19. Înalta Curte reține și atitudinea reprezentantului societății, precum și demersurile întreprinse pentru asigurarea materiei prime, acesta arătând că, la momentul formulării ofertei, avea în stoc cantitatea de 6 tone de LDPE -002, comandând încă 11 tone material înainte cu o zi de participarea la achiziția publică cu termen limită 04.02.2021. După comunicarea rezultatului procedurii, la data de 15.02.2021, S.C. A. S.R.L. a purces la asigurarea stocului de granule de polietilenă, comandând către furnizorul său, E. 3 tiruri de granule, fiindu-i comunicat ulterior că nu i se poate livra marfa comandată, deoarece există o criză la nivel european de materie primă. Susținerea autorității pârâte în sensul că nu ar exista o "marjă de apreciere" din partea acesteia, iar refuzul de a semna acordul cadrul atrage în mod automat, prin efectul legii, emiterea documentului constatator, este contrazisă chiar prin modalitatea de reglementare a textului mai sus arătat, care vorbește despre un "refuz nemotivat". Reține Înalta Curte și jurisprudența Uniunii Europene, care în cauza C-395/18 Tim SpA Direzione e coordinamento Vivendi - S.A., a statuat că "o reglementare națională care prevede o asemenea excludere automată a operatorului economic care a depus oferta încalcă principiul proporționalității, întrucât impune autorităților contractante să efectueze în mod automat această excludere". Constant în jurisprudența Uniunii Europene se arată importanța analizării gravității neregulii săvârșite de ofertant din perspectiva principiului proporționalității, astfel cum se arată în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcții și F. - S.A. că "Revine astfel autorității contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior. În această privință, ea trebuie să examineze, în mod diligent și imparțial, pe baza tuturor elementelor relevante, printre care decizia de reziliere, și având în vedere principiul proporționalității, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru deficiențe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerințe de fond care îi revenea în cadrul contractului menționat, deficiențele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză (paragraful 29)". Or, o astfel de verificare a conduitei operatorului nu a avut loc în cauză, prin acordarea unei ponderi excesive aspectelor formale, în detrimentul respectării principiului proporționalității. Reținând și că autoritatea pârâtă a încheiat imediat contractul licitat cu ofertanta clasată pe locul II, neînregistrându-se vreun prejudiciu, Înalta Curte constată că actul administrativ atacat a fost emis cu exces de putere, în mod corect curtea de apel dispunând anularea acestuia în temeiul art. 1 și 18 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.