ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 521/2023

Ședința publică din data de 2 februarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 4 iunie 2020 pe rolul Curții de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2020, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat:

- anularea deciziei nr. 40658 din 18.05.2020 privind soluționarea contestației nr. 11 din 15.04.2020 formulată de beneficiarul A. S.R.L., înregistrată la Direcția Generală Programe Europene Competitivitate sub nr. x din 15.04.2020;

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare privind proiectul Competitivitate economică prin extinderea producției de tricotaje a S.C. A. S.R.L., beneficiar S.C. A. S.R.L., cod SMIS 38811, înregistrat la Ministerul Fondurilor Europene DGPEC sub nr. x din 19.03.2020, cu consecința înlăturării măsurilor dispuse prin cele două acte administrative atacate și exonerarea sa de la plata sumei de 5.227.574,19 RON.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 144 din 30 iunie 2021 a Curții de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. S.R.L. împotriva pârâților Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene și Direcția Generală Programe Europene Competitivitate.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței nr. 144 din 30 iunie 2021 a Curții de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

S-a arătat că sentința civilă nr. 144/2021 prin care Curtea de Apel Alba Iulia a respins acțiunea a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, conform art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cursul anului 2017 o echipă de investigatori OLAF s-a prezentat la sediul din Petrosani, judetul Hunedoara în vederea realizării unui interviu cu administratorul B., interviu ce a avut ca temă modul de achiziționare a celor 22 de mașini de tricotat în baza proiectului "Competitivitate economică prin extinderea producției de tricotaje a S.C. A. SRL", beneficiar S.C. A. S.R.L., cod SMIS 38811, numărul dosarului fiind x.

Cu adresa OLAF nr. OCM (2018)25674 din 30.11.2018 s-au comunicat faptele stabilite pe parcursul investigației și posibilitatea de a prezenta observații în scris în termen de 10 zile de la primire.

În termenul legal de 10 zile au fost prezentate observații referitoare la faptele comunicate de OLAF.

Sub nr. de înregistrare 18208/3.03.2020, Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene Competitivitate (în continuare DGPEC) a comunicat recurentei proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare in vedere formulării unui punct de vedere.

În termenul legal de 5 zile de la comunicare s-au formulat observații la proiectul-procesului-verbal.

Sub nr. de înregistrare 23994/19.03.2020 a fost comunicat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare privind proiectul "Competitivitate economica prin extinderea producției de tricotaje a S.C. A. SRL", beneficiar S.C. A. S.R.L., cod SMIS 38811 (în continuare Procesul-verbal), pârâtele menținându-și în totalitate punctul de vedere exprimat prin proiect. S-a stabilit astfel cuantumul creanței bugetare rezultate din nereguli, respectiv 5.227.574,19 RON, reprezentând o corecție de 100% din finanțarea obținută prin proiect.

Împotriva Procesului-verbal recurenta a formulat contestație în temeiul art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011, iar sub nr. de înregistrare 40658/18.05.2020 i-a fost comunicată decizia privind soluționarea contestației nr. 11/15.04.2020 formulată de beneficiarul A. S.R.L., înregistrată la DGPEC sub nr. x/15.04.2020 (în continuare Decizia).

Motivele de anulare. Neefectuarea unei verificări/reverificări efective de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor structurale.

Cu referire la acest motiv, instanța de fond a considerat că s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de fraudă ca urmare a notei interne nr. 103261 din 30.12.2019 privind neregula intenționată descoperită pe baza raportului OLAF, că raportul OLAF a stat la baza verificării și că activitatea de constatare a neregulilor s-a efectuat conform prevederilor art. 20 alin. (1), art. 25 și art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, instanța a reținut că niciun text de lege nu a fost încălcat astfel încât susținerile recurentei privind necesitatea efectuării unei evaluări/reevaluări distincte de raportul OLAF sunt nefondate, cu atât mai mult cu cât administratorul recurentei, în acordul de recunoaștere a vinovăției din 12.01.2021 (dosar nr. x/2021) a recunoscut că, în cadrul proiectului, a folosit o valoare superioară față de cea necesară iar prețurile nu au fost exacte.

Instanța de fond a considerat că acest motiv de anulare este nefondat urmare a unei aplicări greșite a prevederilor art. 20 alin. (1), art. 25 și art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene (în continuare "Autoritatea"), primind raportul OLAF nr. OCM(2019) 18351 din 20.08.2019, înregistrat la MFE sub nr. x/10.12.2019, caz nr. x, ar fi trebuit să procedeze la emiterea Procesului-verbal numai după reverificarea aspectelor semnalate prin intermediul acestui raport de către echipa de control. Termenul maxim de efectuare a reverificării ar fi putut fi de 60 de zile de la data finalizării activității de organizare a acesteia iar, în cazuri justificate, acest termen ar fi putut fi prelungit.

Însă, din cuprinsul Procesului-verbal rezultă următoarele:

- mandatul echipei de control a fost acordat la data de 19.02.2020 (pag. 2 a Procesului-verbal);

- adresa de înaintare a proiectului Procesului-verbal a fost înregistrată la data de 3.03.2020 iar proiectul a fost transmis către recurentă la data de 4.03.2020;

- echipa de control a verificat următoarele documente "relevante": contractul de finanțare, cererea de finanțare a proiectului, documentele achiziției de bunuri și servicii, Raportul OLAF, punctul de vedere al recurentei, documente justificative.

Ca atare, rezultă că echipa de control a verificat (reverificat) aspectele sesizate în Raportul OLAF in maxim 13 zile (deși, conform legii, ar fi avut la dispoziție 60 de zile) iar activitatea de verificare/reverificare a vizat studiul unor documente lipsite de relevanță raportat la constarea efectivă de către echipa de control a încălcării principiilor menționate la pagina 18 a Procesului-verbal.

Astfel, este adevărat că raportul OLAF poate fi considerat probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare, însă fără a fi "regina probelor" în cadrul acestor proceduri. Acesta este și motivul pentru care O.U.G. nr. 66/2011 impune Autorității reverificarea efectivă a celor consemnate în raportul OLAF.

Ori, în acest caz, nu se poate aprecia că studiul documentelor anterior menționate ar reprezenta o verificare/reverificare efectivă a eventualei încălcări a principiilor menționate ce ar rezulta din Raportul OLAF.

OLAF nu a înaintat Autorității, împreună cu raportul documente relevante (e-mail-uri și declarații) din moment ce, la fila x a procesului-verbal atacat, se precizează că "Echipa de control a constatat faptul că beneficiarul nu a prezentat niciun document justificativ în susținerea argumentelor invocate în punctul de vedere, deși acesta respinge concluziile din proiect".

Astfel, este evident faptul că Autoritatea nu a procedat nici măcar la o verificare/reverificare sumară a aspectelor sesizate în Raportul OLAF. În realitate, Autoritatea nu a efectuat niciun fel de verificare/reverificare, Procesul-verbal având ca sursă unică Raportul OLAF, fapt pentru care se situează în opoziție cu prevederile menționate anterior din O.U.G. nr. 66/2011, dar și cu legislația și jurisprudența comunitare.

În ceea ce privește acordul de recunoaștere a vinovăției încheiat de administratorul recurentei, acesta este irelevant în contextul încălcării de către emitentului actelor administrative atacate a prevederilor legale menționate.

Recunoșterea vinovăției și, deci, a stării de fapt este ulterioară emiterii acestor acte și are drept consecință atragerea răspunderii penale și patrimoniale a d-lui. B., însă nu se poate impune ca un argument în favoarea menținerii unor acte administrative emise cu încălcarea legii.

Instanța de fond a considerat că acest motiv de anulare este nefondat urmare a unei aplicării greșite a prevederilor art. 21 alin. (21) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Redactorul Procesului-verbal indică, la punctul 7, motivele de drept ce au stat la baza emiterii acestuia.

Acestea sunt prezentate generic, emitentul actului limitându-se la a indica doar actul normativ considerat a fi relevant iar, în unele cazuri, se indică, în concret, câte un articol lipsit de importanță.

Ceea ce este însă esențial referitor la modul în care a fost motivat în drept Procesul-verbal este neindicarea în concret a prevederilor legale care stabilesc că presupusa încălcare a principiilor reprezintă abatere și că această abatere este sancționată cu o corecție de 100% din suma de care recurenta a beneficiat în baza proiectului cu finanțare europeană.

În mod evident, afirmația din Decizie potrivit căreia temeiul de drept ar fi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi primită din moment ce, pe de o parte, acest articol are un caracter general iar utilizarea sa exclusivă pentru a aplica corecții ar avea un grad ridicat de subiectivism și arbitrariu iar, pe de altă parte, există legislație specifică ce indică în mod clar care sunt abaterile și ce corecții financiare se aplică în cazul fiecărei abateri.

Prin nemotivarea în drept a sancțiunii aplicate recurenta a fost pusă în imposibilitatea formulării unei apărări pertinente, astfel încât se impune anularea actelor administrative atacate și pentru acest motiv.

În acest sens, la pct. 4 din concluziile scrise, s-a arătat că nu întreaga sumă plătită de către Autoritatea de management este afectată de neregulă astfel încât aplicarea corecției de 100% este nelegală.

În realitate însă, dincolo de caracterul general și arbitrariu al textului de lege menționat anterior, nu întreaga sumă plătita de Autoritatea de Management pentru contractul de furnizare a fost afectată de neregulă, împrejurare care rezultă și din actele de urmărire penală efectuate în dosarul nr. x/2019 al DNA, secția de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție.

Din dosarul menționat s-a disjuns dosarul penal nr. x/2021 care a fost finalizat cu încheierea Acordului de recunoaștere a vinovăției din 12.01.2021, acord admis prin sentința penală nr. 295/16.03.2021, pronunțată de Tribunalul București în dosarul nr. x/2021.

Față de cele menționate, deși Tribunalul București, admițând acordul de recunoaștere, a lăsat nesoluționată acțiunea civilă, fiind astfel necesară introducerea unei acțiuni separate, devine evident faptul că, în contradicție cu raportul OLAF și cu opinia intimatelor-pârâte, procurorul DNA a considerat că nu întregul contract de furnizare a fost afectat de conduita A. S.R.L. și a administratorului său.

Încălcarea dreptului la apărare prin refuzul de a se pronunța asupra probelor.

Referitor la acest motiv, instanța de fond a invocat prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "Contestația administrativă se formulează în scris, în termen de maximum 30 de zile calendaristice de la data comunicării titlului de creanță și trebuie să cuprindă următoarele: a) datele de identificare a contestatorului; b) obiectul contestației; c) motivele de fapt și de drept; d) dovezile pe care se întemeiază; e) semnătura contestatarului sau a împuternicitului acestuia."

În continuare, instanța de fond a arătat că starea de fapt descrisă în cuprinsul procesului-verbal corespunde realității, la fel ca și soluția din contestația administrativă iar respectarea dreptului la apărare este demonstrată prin acordul de recunoaștere a vinovăției.

De asemenea, instanța de fond arată că există dovezi ale analizei probelor și confirmării celor reținute prin actele atacate ce formează obiectul prezentei cauze iar concluzia instanței este întemeiată pe acordul de recunoaștere a vinovăției, acord care ar avea o înrâurire hotărâtoare în prezenta cauză.

Motivând, în cadrul Deciziei, soluția de respingere a contestației sub acest aspect, intimatele-pârâte au arătat, în esență, că analiza documentelor justificative anexate la contestație nu fac obiectul acesteia, că documentele justificative anexate la contestație trebuiau prezentate la momentul efectuării controlului OLAF, precum și la verificarea administrativă efectuată de către structura de control din cadrul DGPEC, că echipa de control a solicitat beneficiarului să-și exprime punctul de vedere cu privire la proiectul Procesului-verbal și că recurenta a transmis observațiile dar fără documente justificative.

Ca atare, comisia de soluționare a contestației nu s-a pronunțat/nu a analizat documentele justificative depuse de recurentă.

Așadar, prin refuzul de a analiza probele invocate și atașate contestației administrative, a fost încălcat dreptul la apărare al recurentei.

În ceea ce privește eventuala pasivitate a recurentei cu ocazia verificării administrative efectuată de către structura de control din cadrul DGPEC, o astfel de verificare nu a avut loc.

Se arată referitor la invocarea de către instanța de fond a acordului de recunoaștere a vinovăției, la momentul emiterii deciziei cu încălcarea dreptului la apărare, acest acord nu era încheiat. Ca atare, chiar dacă administratorul recurentei a recunoscut starea de fapt ulterior, această împrejurare nu poate valida încălcarea flagrantă a dreptului la apărare cu ocazia emiterii deciziei contestate iar atragerea răspunderii penale și patrimoniale a d-lui. B. nu poate justifica menținerea unor acte administrative nelegale, emise anterior momentului condamnării.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

1.5. Procedura de soluționare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486 și art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 2 februarie 2023, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Instanța de contencios administrativ a fost învestită cu cererea de chemare în judecată prin care recurenta-reclamantă a solicitat anularea deciziei nr. 40658 din 18.05.2020 privind soluționarea contestației nr. 11 din 15.04.2020 formulată de beneficiarul A. S.R.L., înregistrată la Direcția Generală Programe Europene Competitivitate sub nr. x din 15.04.2020 și a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare privind proiectul Competitivitate economică prin extinderea producției de tricotaje a S.C. A. S.R.L., beneficiar S.C. A. S.R.L., cod SMIS 38811, înregistrat la Ministerul Fondurilor Europene DGPEC sub nr. x din 19.03.2020, cu consecința înlăturării măsurilor dispuse prin cele două acte administrative atacate și exonerarea sa de la plata sumei de 5.227.574,19 RON.

În motivarea cererii s-a arătat în esență că:

- argumentele din decizie sunt nefondate, deoarece nu s-a efectuat o verificare efectivă a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor structurale;

- verificarea a fost administrativă, pe baza suspiciunii de fraudă a raportului OLAF, dar în baza art. 20 alin. (1), art. 25, art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, primind raportul OLAF, trebuia să emită procesul-verbal numai după reverificarea aspectelor semnalate prin intermediul raportului OLAF, în termen de 90 zile, ce putea fi prelungit, dar din procesul-verbal a rezultat că mandatul echipei de control a fost acordat în 19.02.2020, iar proiectul de proces-verbal este din 3.03.2020, transmis în 4.03.2020 și a verificat deci, în 13 zile, deși avea la dispoziție 90 zile, ceea ce impune concluzia că studiul documentelor nu a reprezentat o verificare efectivă;

- concluzia echipei de control este greșită, deoarece nu s-au încălcat prevederile legale privind achiziția publică, iar concluzia privind supraevaluarea nu este corectă, câtă vreme, bugetul nu a fost depășit, prețul estimativ fiind corect stabilit; concluzia că mașinile au fost vechi achiziționate la suprapreț este greșită, deoarece mașinile au fost noi;

- raportul OLAF deși are caracter de recomandare, practic pe acesta s-a întemeiat concluzia controlului;

- procesul-verbal nu conține temeiul de drept, fiind încălcate prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011;

- decizia prevede doar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, dar acest text are caracter general, așa încât, decizia este nemotivată, la fel ca și procesul-verbal;

- a fost încălcat dreptul său la apărare deoarece nu s-a pronunțat asupra probelor și documentelor justificate pe care le-a depus când a formulat contestația și i s-a solicitat să-și formuleze punct de vedere;

- starea de fapt din procesul-verbal și decizie nu corespunde realității, deoarece C. nu a fost recomandat societății reclamante de D., ci acesta s-a prezentat singur, în calitate de reprezentant oficial al D. pentru piața din România, și așa cum s-ar fi prezentat și la alte societăți, iar anterior reclamanta a arătat că, nu a avut nicio legătură cu acesta.

- mașinile second hand nu au avut legătură cu proiectul;

- concluziile raportului OLAF privind procedura defectuoasă de achiziție nu sunt reale.

Analizând criticile recurentei-reclamante, subsumate cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în raport de temeiurile legale incidente în cauză și de considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse.

Motivul de anulare a sentinței pronunțate de Curtea de Apel constând în neefectuarea unei verificări efective de către intimat a cazului de suspiciune de fraudă ca urmare a notei interne nr. 103261/30.12.2019 este nefondat în raport de materialul probator administrat în cauză din care reiese că procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost emis de către echipa de control din cadrul MFE după verificarea administrativă a documentelor existente la dosarul proiectului, respectiv actele de constatare primară prevăzute de art. 58 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 (raportul OLAF), contractul de finanțare, cererea de finanțare, documentele achiziției de bunuri și servicii, punctul de vedere explicativ al recurentei-pârâte.

Instanța de control judiciar, în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că echipa de control din cadrul autorității publice pârâte a respectat dispozițiile art. 25 și art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora:

Art. 25

"(1) În situația în care structurile de control prevăzute la art. 20 constată nereguli de sistem sau deficiențe ale sistemelor de management și control potențial generatoare de nereguli cu caracter sistemic care au implicații de ordin financiar, acestea au obligația întocmirii de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, individualizate la nivel de beneficiar și operațiune, după reverificarea fiecărui caz dintre cele care este posibil să fi fost afectate de această neregulă, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 21.

(2) Termenul maxim de efectuare a activităților prevăzute la alin. (1) este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a reverificării.

(3) În cazuri justificate, termenul de finalizare a activității de reverificare prevăzut la alin. (2) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile."

Art. 21

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20.

(2) În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

(3) Fac excepție de la prevederile alin. (2) actele de control emise de DLAF, rapoartele de inspecție emise de OLAF și documentele de constatare emise de Autoritatea de Audit pentru care este aplicabilă procedura prevăzută la alin. (25) și (26).

(4) Constatărilor cu implicații financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanții Uniunii Europene/donatorului public internațional, precum și celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit la închiderea programelor/proiectelor, li se aplică cu prioritate prevederile alin. (2) încă din stadiul de proiect al actului de control/raportului de audit.

(5) În vederea constatării neregulilor și stabilirii creanțelor bugetare, conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control în situațiile de excepție/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. a) și b), la art. 20 alin. (7) și, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situații, aprobă:

a) componența nominală a echipei care va efectua verificarea și constatarea;

b) durata activități de verificare;

c) mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli și a debitorilor;

d) structura sau structurile verificate.

(6) În cazul în care sunt necesare activități de verificare la fața locului, echipa nominalizată va notifica structura supusă verificării cu cel puțin 5 zile lucrătoare înainte de data declanșării acțiunii, precizându-se scopul și durata acesteia.

(7) Se exceptează de la prevederile alin. (6) cazurile în care notificarea ar putea prejudicia obiectul verificărilor.

(8) Structurile verificate au obligația de a prezenta la termenele stabilite toate datele și documentele solicitate, necesare pentru realizarea controlului, precum și de a acorda tot sprijinul necesar pentru desfășurarea activității de verificare în bune condiții.

(9) Pe parcursul verificărilor, echipa de control împuternicită are acces, pentru realizarea obiectivelor verificării, la toate datele și documentele, în sedii, pe terenuri, în mijloace de transport sau în alte spații folosite în scopuri economice, care au legătură cu obiectivele proiectului.

(10) Membrii echipei de control pot solicita de la structurile supuse verificărilor date, informații, precum și copii, certificate pentru conformitate, ale documentelor care au exclusiv legătură cu proiectul verificat, iar acestea au obligația de a le pune la dispoziție la data solicitată.

(11) Pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare.

(12) Pentru bunurile, serviciile și lucrările executate, rezultate din activitățile și operațiunile financiare care fac obiectul verificărilor, structurile de control prevăzute la art. 20 pot solicita persoanelor fizice/juridice autorizate efectuarea de expertize de specialitate în condițiile legii.

(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

(14) Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere.

(15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

(16) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se aprobă de conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control, respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia."

Ceea ce susține în fapt recurenta este că această verificare a aspectelor sesizate în raportul OLAF nu s-a produs întrucât această activitate s-a desfășurat într-un interval minim de timp prevăzut de dispozițiile art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de altă parte că raportul OLAF a fost înaintat fără a fi însoțit de documente relevante emanând de la entitatea controlată.

Înalta Curte va înlătura însă aceste critici, ținând cont pe de o parte că termenul de 90 de zile prevăzut de dispozițiile art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 este termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, neputând opera prezumția că încadrarea în acest termen reprezintă o verificare superficială sau inexistența acesteia, iar pe de altă parte din cuprinsul procesului-verbal reiese că acesta stabilește în mod explicit situația de fapt prin raportare la un amplu material probator (emailuri, punctul de vedere și susținerile recurentei-reclamante), și face referire la modalitatea de sesizare, stabilind în drept încălcarea principiilor încălcare și abaterile de legalitate și conformitate.

Este adevărat totodată că recurenta-reclamantă nu a indicat punctual niciuna dintre prevederile legale anterior menționate, care nu ar fi fost respectate de către intimații-pârâți în cadrul verificărilor efectuate sau cu ocazia încheierii actelor administrative contestate, mărginindu-se la susținerea nelegalității acestora care nu ar fi fost sancționată de instanța de fond.

În ceea ce privește susținerea recurentei, relativ la faptul că s-a realizat o analiză eronată a ansamblului mijloacelor de probă reținute în cuprinsul procesului-verbal întrucât vânzarea de bunuri mobile (mașini second hand) de către recurentă nu a avut legătură cu proiectul de finanțare și că de așa zisul preț majorat al achiziției nu a beneficiat reprezentantul său, Înalta Curte o apreciază ca nefondată, recurenta neadministrând nicio dovadă în acest sens, nici în etapa administrativ jurisdicțională nici la judecarea cauzei în fond.

În raport de cele menționate anterior, referitoare la aprecierea ca fiind realizată de către autoritatea publică activitatea de verificare efectivă prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de control judiciar va înlătura și criticile referitoare la încheierea procesului-verbal exclusiv pe baza raportului OLAF, raport care a fost analizat conform dispozițiilor legale, în coroborare cu celelalte mijloace de probă.

Pentru aceleași considerente urmează a fi respinse și susținerile recurentei referitoare la greșita reținere de către judecătorul fondului a relevanței acordului de vinovăție încheiat de către administratorul recurentei, întrucât acesta a fost încheiat după întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor, fără legătură cu emiterea actelor administrative, în contextul în care, pe de o parte prezenta cauză de contencios administrativ a fost suspendată până a soluționarea celei penale (finalizată prin acest acord), iar pe de altă parte, ținând cont de faptul că judecătorul fondului a valorificat înscrisurile dosarului penal în ansamblul materialului probator administrat în cauză.

Așadar, împrejurarea că acordul de recunoaștere a vinovăției a fost încheiat ulterior emiterii actelor administrative atacate, nu conferă caracter de netemeinicie acestora din urmă cu atât mai mult cu cât există identitate între starea de fapt reținută în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și cea care a fost analizată în cauza penală.

În ceea ce privește motivul de recurs vizând neindicarea în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a temeiurilor de drept, Înalta Curte îl apreciază ca nefondat în condițiile în care în cuprinsul acestuia sunt indicate reglementările legale încălcate prin neregulile constatate.

Ceea ce critică recurenta de fapt este absența temeiului legal în baza căruia s-a aplicat corecția de 100% și criteriile avute în vedere de autoritatea publică la stabilirea cuantumului acesteia, ignorând pe de o parte prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora: "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității", prevederi menționate în cuprinsul actelor contestate, iar pe de altă parte, faptul că aceleași acte administrative au constatat încălcarea de către societatea contestatoare a principiilor transparenței, economicității, eficienței și eficacității reglementate de OMFE nr. 1120/2013 în achiziția bunurilor atâta timp cât procedura de achiziție desfășurată nu a respectat aceste cerințe, câștigătorul procedurii fiind stabilit anterior debutului acesteia.

În acest context, sunt irelevante apărările recurentei potrivit cărora nu întreaga sumă plătită de către autoritatea de management este afectată de neregulă (sens în care este invocată și soluția Tribunalului București care, admițând acordul de recunoaștere a vinovăției, a lăsat nesoluționată acțiunea civilă), din ansamblul materialului probator reieșind că principiul proporționalității a fost respectat prin aplicarea respectivei corecții în raport de motivul sancționării recurentei-reclamante, acela al încheierii frauduloase a contractului de achiziție.

În ceea ce privește încălcarea de către intimata-pârâtă a dreptului la apărare al recurentei-reclamante prin refuzul de a se pronunța asupra probelor, în acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține incidența în cauză a dispozițiilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "Contestația administrativă se formulează în scris, în termen de maximum 30 de zile calendaristice de la data comunicării titlului de creanță, și trebuie să conțină următoarele elemente:

a) datele de identificare a contestatarului;

b) obiectul contestației;

c) motivele de fapt și de drept;

d) dovezile pe care se întemeiază;

e) semnătura contestatarului sau a împuternicitului acestuia, precum și ștampila, în cazul persoanelor juridice."

Din interpretarea acestor prevederi reiese că mijloacele de probă pe care un contestator înțelege să le administreze trebuie indicate în cuprinsul contestației și depuse o dată cu aceasta, recurenta nefăcând nicio dovadă în acest sens. Cu toate acestea, autoritatea publică pârâtă a analizat punctul de vedere al recurentei-reclamante, astfel încât apare ca neîntemeiată critica referitoare la încălcarea dreptului la apărare.

Pe de altă parte, invocarea de către instanța de fond a acordului de recunoaștere a vinovăției, al administratorului recurentei-reclamante, chiar dacă nu poate reprezenta un mijloc de probă în faza administrativ jurisdicțională, astfel cum susține recurenta, nu este de natură a fundamenta concluzia că recurentei i s-ar fi încălcat dreptul la apărare, în condițiile în care aceasta nu s-a conformat dispozițiilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

În temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) și (2) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârât, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 144/2021 din 30 iunie 2021 a Curții de Apel Alba Iulia – secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 2 februarie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.