ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3430/2022

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 3.05.2015 sub nr. x/2015 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a solicitat anularea Deciziei nr. 2525/09.02.2015, anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu cheltuieli de judecată. Prin aceasta Nota de constatare, pârâta a aplicat reclamantei o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de furnizare x/05.08.2011 solicitată la rambursare (din 5.806.276,56 RON), totalizând 1.451.569,14 RON, pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate si transparenta. Contestația înregistrată sub nr. x/23.12.2014 la reclamanta si sub nr. x/23.12.2014 la registratura paratei a fost respinsă de pârâtă.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 2638 din data de 16 decembrie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal-veche s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene prin reprezentant Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată. S-a admis în parte cererea de majorare a onorariilor de expert. S-au stabilit onorariile de expert la cuantumul de 7000 de RON, pentru fiecare expertiză. A fost obligată reclamanta la plata diferențelor de câte 5500 de RON aferente expertizei utilaj tehnologic, respectiv expertizei în specialitatea evaluare bunuri mobile economie.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate: - instanța de fond a interpretat greșit prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, în ansamblu, și ale art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează procedura de achiziție a negocierii fără publicarea unui anunț prealabil; - contractul de furnizare îndeplinea condițiile O.U.G. nr. 34/2006, întrucât a fost finanțat în proporție de mai mult de 50 % din fonduri comunitare, iar valoarea estimată depășea 2.000.000 euro, astfel cum a stabilit și expertiza; - reclamanta a ales sa aplice prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv, negociere directă, având în vedere că societatea B. era singurul producător al utilajului și este singurul deținător al know how-ului de producție, alegerea fiind realizată în urma Studiului de piață din data de 9 mai 2011, întocmit în urma participării experților companiei la toate târgurile de profil din perioada 2008-2011; - publicarea unui anunț de presa într-un ziar local/național (pentru tara noastră) ar fi fost inutilă, o data ce în România nu există producători ai unui astfel de echipament, iar publicarea unui anunț de presa într-un ziar internațional ar fi fost inutila unicul producător al acestui tip de echipament fiind B.; - prețul de achiziție a scăzut, alegerea procedurii de atribuire a contractului de furnizare având la bază prețul estimat al contractului si nu valoarea cu care a fost semnat acesta; - societatea a transmis documentele deținute, menționând faptul ca atât specialiștii societății, cat si cei ai B. nu au putut identifica care este organismul internațional abilitat să emită certificatul de unic producător dorit de autoritate. Totodată, nu există nicio prevedere legală care să stabilească obligativitatea obținerii unui astfel de certificat unic de producător. În concluzie, aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție x/05.08.2011 este neîntemeiată si nelegală, impunându-se anularea Notei de constatare înregistrata nr. x.11.2014 si a Deciziei nr. 2525/09.02.2015, recurenta fiind îndreptățită, potrivit prevederilor Anexei V a Ghidului solicitantului, să aplice una din procedurile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, respinsă în ședința publică, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat. In raport de valoarea contractului, procedura aplicabilă era cea din Normele Interne de Achiziții, cu publicarea unui anunț de intenție cu invitații de participare la cel puțin 3 ofertanți.

Procedura de soluționare a recursului Recurenta – reclamantă a depus la data de 7 iunie 2022, un memoriu în completarea motivelor de recurs. La data de 26 mai 2022 expertul tehnic judiciar C. a solicitat instanței să pună în vedere reclamantei S.C. A. S.R.L. să depună dovada achitării suplimentului onorariului de expert în cuantum de 5500 de RON, astfel cum s-a dispus prin sentința recurată.

Soluția instanței de recurs 6.1. Prealabil analizei motivelor de recurs, analizând cererea formulată de expertul judiciar numit la prima instanță, Înalta Curte o va respinge ca inadmisibilă. Astfel, în data de 26 mai 2022, printr-o cerere formulată, în scris, expertul tehnic judiciar C. a solicitat instanței să pună în vedere reclamantei S.C. A. S.R.L. să depună dovada achitării suplimentului onorariului de expert în cuantum de 5500 de RON, astfel cum s-a dispus prin sentința curții de apel. Inadmisibilitatea reprezintă sancțiunea procedurală care vizează exercitarea acțiunii civile prohibite, în mod expres sau implicit, de o normă legală imperativă ori care presupune nerespectarea unei condiții de validitate a căii procedurale alese de parte, implicând contestarea dreptului părții interesate de a sesiza instanța, Constată Înalta Curte că expertul judiciar nu a invocat niciun temei de drept care să justifice formularea unei astfel de cereri, care nu se circumscrie procedurii recursului reglementate de dispozițiile art. 483 și următoarele din C. proc. civ. și nici instanța nu poate identifica un asemenea temei. Având în vedere obiectul prezentei judecăți, care urmărește să supună instanței competente doar examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, Înalta Curte va respinge, ca inadmisibilă, cererea formulată de expertul judiciar. 6.2. Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente: Argumente de fapt și de drept relevante La data de 23.02.2011 între reclamanta A. S.R.L, în calitate de beneficiar, și Ministerul Economiei, Comerțului si Mediului de Afaceri, în calitate de organism intermediar pentru IMM, s-a încheiat Contractul de Finanțare nr. x/23.02.2011 având drept obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea Proiectului nr. 18103 intitulat "Linie automata de producție pentru profile din table sudate cu inima ondulată". Valoarea totală a proiectului era în cuantum de 9.440.235,26 RON, din care valoarea eligibilă în cuantum de 9.207.095,69 RON. Organismul intermediar a acordat o finanțare în cuantum de 6.444.966,98 RON. Potrivit art. 18 din contract, numai în cazul achizițiilor a căror valoare nu depășește 15.000 euro, beneficiarii pot achiziționa direct servicii, produse și lucrări . La data de 5.08.2011 reclamanta a achiziționat echipamentul reprezentat de linia de producție bare metalice 1500 mm X 16 mm, 3mm grosime de la B. m.b.H, fiind încheiat contractul de furnizare nr. x/05.08.2011. În schimbul echipamentului, reclamanta a achitat prețul de 1.950.000 Euro. La data de 11.06.2014, în urma unui control efectuat de autoritatea contractantă, s-a transmis reclamantei cu adresa nr. x/11.06.2014 proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecților financiare privind contractul de finanțare prin care s-a propus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de furnizare x/05.08.2011. Prin Nota de constatare, autoritatea contractantă a aplicat reclamantei o corecție financiara de 25% din valoarea contractului de furnizare x/05.08.2011 solicitată la rambursare (din 5.806.276,56 RON), totalizând 1.451.569,14 RON, pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate si transparenta. S-a reținut că reclamanta a utilizat pentru cumpărarea utilajului procedura de atribuire directă, fără respectarea normelor interne de achiziții prevăzute de anexa V din contract. Curtea de apel a reținut că reclamanta a încălcat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, prevalându-se de prevederi din Ghidul solicitantului care nu sunt aplicabile speței. Totodată a reținut că reclamanta are obligația de a respecta instrucțiunile de achiziții prevăzute de Normele interne de achiziții – Anexa V la contract, conform art. 14 din contract, iar singura derogare de la această obligativitate reiese din prevederile art. 18 din contract care stabilesc faptul că numai în cazul achizițiilor a căror valoare nu depășește 15ooo euro, beneficiarii pot achiziționa direct servicii, produse și lucrări. Cum în cauză valoarea achiziției depășea suma de 15.000 euro, recurenta reclamantă nu avea posibilitatea de a aplica procedura de atribuire directă, fără publicitate. Recurenta – reclamantă invocă prin motivele de recurs incidența situației de excepție prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilesc că autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, criticile fiind aceleași cu cele susținute în fața primei instanțe. Norma legală citată condiționează așadar aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui contract de achiziție de existența unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul inițial. Or, analiza aspectelor invocate în nota justificativă nu relevă prezenta unor astfel de motive. Astfel cum în mod întemeiat a reținut și instanța de fond existența unor anumite caracteristici ale utilajului tehnologic nu relevă aspectele de ordin practic -de natură tehnică- care ar fi făcut imposibilă executarea lucrărilor suplimentare de un alt operator economic. Aspectele invocate de reclamantă se circumscriu în fapt dezideratului urmărit de operatorul economic, și anume achiziționarea unui utilaj cu performanțe superioare, însă acestea nu argumentează caracterul său absolut esențial în obținerea obiectivului propus prin contractul de finanțare și imposibilitatea realizării acestui deziderat printr-o altă soluție tehnologică. Contrar opiniei reclamantei, nu echipa de control ar fi trebuit să facă dovada contrară, ci reclamanta se impunea a dovedi, prioritar, inconvenientele majore din punct de vedere tehnic, financiar și al calității, care să justifice renunțarea la principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării, precum și la obligația de transparență și publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții de competiție adecvate. Rezultatele unui studiu de piață, participarea experților reclamantei de târguri de profil, nu justifică derogarea de la aceste prevederi și nu sunt suficiente pentru demonstrarea caracterului adecvat al lipsei oricărei formă de transparență în achiziția echipamentului. În acest context, nu se poate susține că neregula este doar de natură formală/fără nici un impact financiar real sau potențial, neasigurarea unei concurențe efective configurând posibilitatea producerii unei impact financiar asupra bugetului UE. În acest sens, Curtea amintește jurisprudența CJUE în materie, în cauza C-465/10 Ministre de l'Interieur de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales de l'Immigration împotriva Chambre de commerce et d' industrie de l'Indre Curtea statuând că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005 Irlanda/Comisia, C-]99/03, Rec., p. I-8027, punctul 31) ". CJUE a decis că deși nu este, desigur, exclus, astfel cum a subliniat Comisia, ca, în temeiul principiului proporționalității, constatarea unei abateri minore să conducă numai la o rambursare parțială a fondurilor plătite, trebuie să se arate că, în orice caz, atunci când în cadrul unei acțiuni finanțate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligațiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziții publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă și lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunț în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancționată prin eliminarea completă a asistenței este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Conserve Italia/Comisia, punctul 101).

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.