ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4668/2022

Ședința publică din data de 14 octombrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 04.04.2017, sub nr. x/2017, reclamanții Județul Constanța și Consiliul Județean Constanța în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Competitivitate, au solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea în parte a Deciziei Ministerului Fondurilor Europene - DGPC nr. 81968/05.10.2016, referitoare la contestația Consiliul Județean Constanța înregistrată la MFE cu nr. x din 19.08.2016, cu privire la decizia AMPOSCCE de aplicare a corecției financiare de 10% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/22.01.2015 din cadrul proiectului având codul SMIS 48583, transmisă prin Notificarea nr. x/06.07.2016, privind cererea de rambursare nr. x/21.12.2015, prin care s-a admis în parte contestația și s-a redus corecția financiara de la 10% la 5 % din valoarea eligibilă a contractului nr. x/22.01.2015, în sensul anularii în tot a deciziei de aplicare a corecției financiare transmisă prin Notificarea nr. x/06.07.2016;

- anularea Notificării nr. x/06.07.2016 privind situația cererii de rambursare nr. x/21.12.2015;

- plata la bugetul Județului Constanța a sumei de 63.010,87 RON, reprezentând 5% din suma respinsă la plată conform Notificării nr. x/06.07.2016 privind situația cererii de rambursare nr. x/21.12.2015.

Prin sentința civilă nr. 197/CA/25.09.2017, Curtea de Apel Constanța a admis în parte acțiunea, a anulat decizia nr. 81968/5.10.2016, a anulat în parte notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x/21.12.2015, numai în ceea ce privește aplicarea corecției financiare, a dispus restituirea la bugetul județului Constanța a sumei de 63010,87 RON achitați cu titlu de corecție financiară și a obligat pârâtul la plata către reclamanți a sumei de 3.000 RON reprezentând cheltuieli de judecată (onorariu avocat, proporțional cu cererea admisă).

Prin decizia civilă nr. 3092/01.07.2020, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, a casat sentința civilă nr. 197/CA/25.09.2017 pronunțată de Curtea de Apel Constanța și a trimis cauza spre rejudecare aceleași instanțe.

Potrivit Înaltei Curți, din interpretarea prevederilor art. 6 alin. (1) și (3) și art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 și din cele cuprinse în art. 7 alin. (23) din Contractul de finanțare nr. x/03.12.2013, rezultă că nu se impunea parcurgerea procedurii de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum a reținut prima instanță.

Sentința a fost casată și cauza a fost trimisă spre rejudecare, pentru analizarea celorlalte motive de nelegalitate a actelor administrative contestate.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr. x/2017*.

Prin sentința civilă nr. 142/CA din data de 20 octombrie 2020 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca nefondată, acțiunea promovată în contencios administrativ de reclamanții Județul Constanța și Consiliul Județean Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 au formulat recurs reclamanții criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., hotărârea recurata fiind pronunțata cu încălcarea si aplicarea greșită a dispozițiilor si principiilor legale:

- hotărârea recurată a fost data cu încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind definiția neregulii, în speța nefiind îndeplinita condiția privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene in condițiile in care prin Nota justificativa nr. x/14.03.2014 s-a stabilit o valoare estimata a contractului de 4.693.084,84 RON fara TVA, iar oferta câștigătoare are prețul de 2.485.000 RON fara TVA, acesta fiind prețul Contractului de furnizare nr. x/22.01.2015;

- în condițiile în care după derularea procedurii de achiziție publica contractul a fost încheiat la o valoare de aproape jumătate din valoarea estimată, nu se poate afirma ca prin derularea procedurii de achiziție publica s-ar fi produs vreun prejudiciu;

- în speță s-a derulat o procedura de achiziție publică la care au participat mai mulți participanți, iar de la publicarea anunțului de participare în SEAP și până la data depunerii ofertelor, nu a fost formulată nici o solicitare de clarificare cu privire la prezentarea certificatelor ISO 9001 și ISO 14001 de la producător, solicitate de către autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției;

- contrar celor reținute prin hotărârea recurata, prejudiciul ca si condiție legala pentru existenta unei nereguli nu rezulta din simpla solicitare a rambursării, ci se impune a fi dovedit ca abaterea a creat un prejudiciu sau poate crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit, raportat la circumstanțele concrete ale spetei. Or, in speța nu a fost dovedita îndeplinirea acestei condiții legale;

- hotărârea recurata a fost dată cu încălcarea principiului securității raporturilor juridice, in condițiile in care anterior se realizaseră repetate verificări cu privire la procedura de achiziție publică, concretizate in Raportul de control privind Contractul de finanțare nr. x/03.12.2013 nr. 16503/23.10.2015 având ca obiectiv verificarea aspectelor privind sesizarea înregistrată la OIPSI cu nr. x/08.05.2015, Raportul de control realizat la finalul perioadei de implementare, privind contractul de finanțare nr. x/03.12.2013, înregistrat la Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională sub nr. x/29.03.2016 și la Consiliul Județean Constanța sub nr. x/12.04.2016

- raportul procedurii de achiziție publica nr. 205/06.01.2015 a fost vizat de reprezentantul MFP - UCVAP "fara observații", in condițiile art. 4 alin. (4) din O.U.G. nr. 30/2006 astfel cum a fost modificata prin O.U.G. nr. 52/2011;

- contrar celor reținute prin hotărârea atacata, prin emiterea actelor contestate se aduce atingere principiului securității raporturilor juridice si principiilor generale de buna administrare care implica dreptul la securitate juridica, atât timp cât certitudinea recurentilor-reclamanți cu privire la dreptul la finanțare ce li se cuvenea pentru finalizarea si implementarea proiectului in condițiile si termenul stabilite de Guvern, prin ministerul de resort, a fost înlăturată printr-o măsură dispusă ulterior tot de Guvern, prin ministerul de resort, pentru un motiv vizând procedura de achiziție publica derulata, deși aceeași procedura de achiziție publica a fost verificata de Guvern, prin alte ministere de resort, atât cu ocazia derulării, fiind avizata "fara observații", cat si pe parcursul procesului de implementare a proiectului, concluzionandu-se ca cerințele documentației de atribuire nu favorizează nici un ofertant și nu au caracter restrictiv.

încălcarea acestor principii fundamentale atrage sancțiunea nulității actelor contestate, căci intr-un stat de drept nu este permis ca ministerele din cadrul aceluiași Guvern sa aibă păreri divergente cu privire la aceeași situație;

- hotărârea recurata este data si cu încălcarea principiului proporționalității, definit de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, deși autoritatea de management a reținut ponderea redusa a echipamentelor pentru care s-a solicitat certificatele ISO, corecția financiara s-a aplicat la valoarea cererii de rambursare;

- hotărârea recurată încalcă dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 raportat la definiția legala a neregulii, având in vedere modul formal in care este reținuta presupusa neregulă;

- atât O.U.G. nr. 34/2006 cat si Directiva nr. 2004/18/CE permit autorității contractante sa aplice criterii de calificare și selecție referitoare la standarde de asigurare a calității si de protecție a mediului, iar certificarea ISO 14001 a fost ceruta chiar prin contractul de finanțare;

- simplul fapt ca Ordinul nr. 509/2011 reglementează "Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor" ca fiind o formulare restrictiva nu înseamnă automat ca ne aflam in prezenta cauza in prezenta unei nereguli, căci se impune a fi analizat concret, raportat la circumstanțele spetei;

- nu se poate afirma ca au fost impuse condiții restrictive, fiind vorba despre condiții prevăzute contractul de finanțare, precum si de legislația naționala si comunitara și despre dreptul autorității contractante de a solicita prezentarea unor asemenea documente raportat la circumstanțele concrete ale spetei, ceea ce înseamnă ca nu suntem in prezenta unei nereguli.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, rejudecarea fondului, cu consecința admiterii acțiunii asa cum a fost formulata si obligării intimatului-parat la plata cheltuielilor de judecata realizate in toate fazele procesuale.

Intimatul – pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a depus întâmpinare prin care a solicitat, in principal anularea recursului ca nemotivat, iar in subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

S-a arătat că că în cauză nu sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocate de către recurenta- reclamanta, care nu vine cu argumente pentru a arăta în ce măsura ar fi fost încălcate dispozițiile legale incidente în ceea ce privește modul în care a fost analizată și soluționată speța.

În speță, neregula constă în introducere în caietul de sarcini a unor cerințe restrictive care pot împiedica accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Cele doua certificate solicitate de către autoritatea contractanta nu reprezintă standarde de certificare a produselor, ci vizează standarde aferente operatorului economic, ceea ce face ca includerea acestora în caietul de sarcini, la cerințele pentru infrastructura harware- descrierea configurațiilor minime pentru PC- sa fie considerata cerința restrictiva, având in vedere ca poate limita participarea la licitație, fara o justificare rezonabila.

Prin sentința civila recurata, instanța de fond a apreciat ca fiind corecte constatările autorității de management care au condus la emiterea actelor atacate, astfel că, în mod corect, instanța a constatat legalitatea acestora, analizând legislația incidență care reglementează caracterul eligibil al acestor cheltuieli și acțiunile recurentei reclamante, nu prin raportare la analogii prin care aceasta încerca să inducă in eroare instanța de judecata asupra situației de fapt.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

Prin contractul de finanțare nr. x/03.12.2013, încheiat între Ministerul pentru Societatea Informațională, în numele și pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" și Consiliul Județean Constanța, în calitate de beneficiar, s-a convenit acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea Proiectului nr. SMIS 48383, intitulat "Soluții informatice integrate în administrația publică locală – Registrul Agricol – Parteneriat I".

În urma transmiterii cererii de rambursare nr. x/21.12.2015 și a verificărilor efectuate, AMPOSCCE a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 10% la contractul nr. x/22.01.2015 încheiat cu A. S.R.L. și B. S.R.L., pentru utilizarea de specificații tehnice discriminatorii, înaintând în acest sens notificarea înregistrată la Consiliul Județean Constanța sub nr. x/12.07.2016.

S-a menționat în actul denumit Lista de verificare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică nr. x, că prin caietul de sarcini, la capitolul 2.8 – Cerințe pentru infrastructura hardware – descrierea configurațiilor minime pentru PC- uri, autoritatea contractantă a solicitat certificare ISO 9001 și ISO 14001 de la producător.

Potrivit Autorității de Management, ISO 9001 și ISO 14001 nu reprezintă standarde de certificare a produselor, ci standarde de certificare a sistemului de management al calității, respectiv al sistemului de management de mediu aferente operatorului economic, care, în conformitate cu anexa 1, secțiunea "Contracte de furnizare", pct. d.) la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 este considerată restrictivă de către autoritate.

S-a specificat, de asemenea, că a fost redusă corecția financiară de la 25% la 10%, deoarece abaterea a fost constatată doar la nivelul unei categorii de echipamente și nu la totalitatea lor, precum și datorită faptului că au fost depuse mai multe oferte conforme.

Prin Decizia nr. 81968/05.10.2016, s-a admis în parte contestația și s-a redus corecția financiară de la 10% la 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/22.01.2015 încheiat cu Asocierea formată din societățile A. S.R.L. și B. S.R.L..

S-a reținut existența faptei de introducere în caietul de sarcini a unor cerințe restrictive, ce pot împiedica accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, însă având în vedere ponderea redusă a echipamentelor pentru care s-a solicitat certificarea considerată restrictivă, în raport cu totalitatea produselor ce fac obiectul achiziției, s-a considerat că este corespunzătoare o corecție financiară de 5%.

Prin motivele de recurs recurenții - reclamanți susțin că hotărârea atacată a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material care reglementează noțiunea de neregulă, condițiile cerute pentru existența unei nereguli, în special cea a prejudiciului, precum și a principiului securității juridice, motive de recurs subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește constatările ce vizează specificațiile tehnice incluse in documentația de atribuire, Înalta Curte apreciază că în mod corect echipa de soluționare a contestației a constatat că autoritatea contractantă nu a justificat necesitatea solicitării celor două certificări, repectiv ISO 14001 și ISO 9001, care, așa cum s-a arătat, vizează standarde aferente operatorului economic, fiind de natură a limita participarea la licitație, fără o justificare rezonabilă.

Astfel au fost nesocotite prevederile art. 1 din Ordinul privind formularea criteriilor de calificare și selecție nr. 509/2011, potrivit cărora "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. (...).

Or, orice specificații tehnice fixe sunt restrictive dacă sunt stabilite cu încălcarea dispozițiilor legale incidente mai sus expuse, acestea fiind apte a introduce obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

Faptul că că documentația de atribuire publicată în SEAP nu a fost contestată din acest punct de vedere ori că Raportul procedurii a fost semnat de membrii comisiei de evaluare fără observații, nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al cerințelor tehnice.

Recurenții - reclamanți au mai invocat greșita aplicare a legii de către prima instanță, sub aspectul cerinței existenței unui prejudiciu, în sensul că actul atacat nu motivează suficient care este prejudiciul cauzat și nici instanța nu a subliniat caracterul producător de prejudicii al acestei abateri.

Înalta Curte constată că interesul general al Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deși este corectă susținerea în sensul că nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reține că încălcarea principiului tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice.

În verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanța de control judiciar reține că finalizarea proiectului nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, iar împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată din punct de vedere al tratamentului inegal determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanțării. Ca urmare, și acest motiv de casare este nefondat.

Deși recurenta-reclamantă a invocat decizii de speță ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, trebuie menționat că jurisprudența ÎCCJ-SCAF s-a consolidat în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de producerea unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale (cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență).

Sub aspectul criticilor privind nerespectarea principiului proporționalități, instanța de control judiciar reține că, în speță a fost aplicată o corecție de 5% la valoarea cererii de rambursare, reținându-se faptul că abaterea a vizat un număr redus de echipamente, raportat la totalitatea produselor care au făcut obiectul contractului de achiziție. Înalta Curte constată că solicitatarea recurenților – reclamanți de a se aplica corecția exclusiv la valoarea celor 60 de echipamente nu are suport legal, urmând a fi inlăturate aceste susțineri ca neîntemeiate.

Înalta Curte nu poate împărtăși nici considerentul ce are în vedere încălcarea principiului securității juridice, prin reaprecierea, cu ocazia analizării cererii de rambursare, a caracterului restrictiv a unor condiții tehnice.

În acest sens, trebuie reamintit că Potrivit art. 7 alin. (23) din contract, "AM/OI are dreptul de a efectua corecții financiare din cheltuielile (sumele) aferente cererilor de rambursare transmise de beneficiar, constând din excluderea de la finanțare parțial sau în totalitate a cheltuielilor, în cazul constatării unor cheltuieli neeligibile și/sau în cazul nerespectării/încălcării prevederilor contractuale și/sau legale naționale și/sau comunitare, aplicabile, și/sau instrucțiunilor AM. Corecțiile se vor comunica beneficiarilor odată cu rezultatul verificării cererilor de rambursare, sunt definitive și operate direct asupra sumelor aferente cererii de rambursare".

De asemenea, activitatea de verificare prealabilă administrativă a cererilor de rambursare nu exclude verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, urmând a fi înlăturată și această critică privind încălcarea principiului încrederii legitime.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenții – reclamanți Județul Constanța și Consiliul Județean Constanța împotriva sentinței civile nr. 18/CA/2021 – PI din 1 martie 2021 pronunțată de Curtea de Apel Oradea – secția de contencios administrativ și fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 octombrie 2022.