ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4615/2022

Ședința publică din data de 13 octombrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2020, reclamantul A. a solicitat anularea Deciziilor nr. 869/15.07.2020 și nr. 1196/06.10.2020, ambele emise de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Prin sentința nr. 1029 din 29 iunie 2021, pronunțată în dosarul nr. x/2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară; a anulat Deciziile nr. 869/15.07.2020 și nr. 1196/06.10.2020 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară și a obligat pârâta la 5854 RON către reclamant cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței nr. 1029 din 29 iunie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva unor critici de nelegalitate circumscrise dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. A solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii de fond și rejudecarea cauzei cu consecința respingerii acțiunii intimatului ca neîntemeiată.

În dezvoltarea recursului, recurenta pârâtă a arătat în esență următoarele:

Un prim motiv subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizează fapta descrisă și reținută în sarcina intimatului prin actul administrativ atacat.

Instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că intimatul a fost sancționat pentru "abținerea de la vot cu ocazia introducerii pe ordinea de zi a ședinței CA a unor puncte solicitate de acționari" și nu pentru fapta de nerespectare a interdicției prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017.

Fapta reținută în sarcina intimatului și anume, nerespectarea interdicției prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 - constituie contravenție potrivit dispozițiilor art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 și se sancționează în conformitate cu prevederile art. 127 alin. (1) lit. c) pct. 2 (i) din același act normativ special cu amendă de la 10.000 RON până la cea mai mare valoare dintre 9.000.000 RON sau de două ori valoarea beneficiului rezultat din încălcare sau a pierderii evitate prin aceasta, în cazul în care aceste valori pot fi stabilite, în cazul persoanelor fizice.

Un alt motiv subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează faptul că, instanța a aplicat un act normativ care nu este incident în pricina dedusă judecății.

La fila x din sentința recurată - paragraful 3, instanța de fond a reținut faptul că, "abținerea de la vot cu ocazia discutării introducerii pe ordinea de zi a ședinței CA a unor puncte solicitate de acționari nu poate fi apreciată ca fiind contravenția prevăzută de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017, mai ales în condițiile în care, potrivit art. 17 alin. (3) din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019, actualizat, este reglementată adoptarea unei politici formalizate privind evitarea sau minimizarea conflictelor de interese".

Or, în speță, administratorii SIF Oltenia S.A., printre care și intimatul, și-au protejat interesele proprii prin refuzul de a convoca AGOA în cadrul căreia ar fi urmat să se discute si să se adopte o decizie a acționarilor cu privire la revocarea/menținerea propriilor mandate de membri ai CA.

Un alt motiv subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este cel legat de aprecierea instanței de fond -fila x din sentință -paragraful 4, potrivit căreia:

"chiar dacă s-ar aprecia un eventual caracter abuziv al acestei abțineri de la vot, fapta nu a fost realizată în modalitatea prevăzută de textul de lege, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare și a altor instrumente financiare deținute, precum și prejudicierea deținătorilor acestora."

Instanța de fond a reținut că fapta de abținere de la vot, nu a fost realizată în modalitatea prevăzută de lege, adică recurgând la fapte neloiale sau frauduloase, fără a proceda la o analiză pe textul de lege coroborată cu atribuțiile ce-i reveneau intimatului în calitatea deținută și nici cu privire la atitudinea acestuia de a nu da curs solicitărilor A.S.F. de a adopta măsuri în conformitate cu dispozițiile legale incidente în speță.

Faptul că acționarii care se consideră vătămați prin refuzul societății de a da curs cererii de suplimentare a ordinii de zi a AGA au posibilitatea de a solicita instanței aprobarea convocării unei adunări generale cu ordinea de zi propusă de aceștia sau pot solicita anularea hotărârilor adoptate, în temeiul art. 132 din Legea nr. 31/1990, nu îi exonerează pe administratori de răspunderea contravențională pentru propria faptă.

Administratorii trebuie să își asume consecințele ce decurg, această conduită constituind elementul material al laturii obiective a contravenției prevăzute de art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 raportat la interdicția stabilită de art. 46 alin. (4) din același act normativ.

Atât Legea nr. 31/1990, cât și Legea nr. 24/2017 statuează dreptul incontestabil al acționarilor care au deținerea calificată prevăzută de lege, de a cere convocarea AGA.

Un alt motiv subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizează competența pârâtei A.S.F. de a-l sancționa contravențional pe intimat.

Instanța de fond a interpretat greșit textele legale incidente privind competența recurentei pârâte A.S.F. de a-1 sancționa contravențional pe intimat și a procedat la o aplicare greșită a legii.

Consideră că, ASF nu poate avea un rol pasiv, de simplu observator, fiind învestită prin legislația privind piața de capital cu o serie de prerogative și competențe în vederea exercitării atribuțiilor sale de supraveghere și realizării obiectivului fundamental de protejare a intereselor legitime ale investitorilor.

Astfel, potrivit prevederilor art. 2 alin. (9) lit. a) din Legea nr. 24/2017, A.S.F. deține competența de a verifica modul de îndeplinire a atribuțiilor și obligațiilor legale ale administratorilor sau, după caz, ale membrilor consiliului de administrație, directorilor, directorilor generali, directorilor executivi, membrilor consiliului de supraveghere sau membrilor directoratului ori reprezentantului legal.

Or, această verificare a modului de îndeplinire a atribuțiilor menționate în cuprinsul normei nu se poate realiza în lipsa unei analize factuale asupra tuturor aspectelor relevante în raport de prevederile legale incidente.

De asemenea, în speță, nu poate fi reținută nici concluzia potrivit căreia pârâta A.S.F. ar fi trebuit să se adreseze instanțelor de judecată, instanța de fond interpretând greșit dispozițiile legale incidente.

Un alt motiv subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizează obligativitatea membrilor CA de a introduce pe ordinea de zi punctele solicitate de acționari.

Și în acest context, instanța de fond interpretează și aplică greșit dispozițiile legale incidente.

În mod eronat a apreciat instanța de fond că în cazul în speță, nu era necesară introducerea pe ordinea de zi a unor puncte solicitate de acționarii în drept.

Actul administrativ de sancționare a fost emis cu respectarea tuturor condițiilor art. 14 din OU.G nr. 93/2012 cu privire la cerințele minime de cvorum și majoritate", motiv pentru care hotărârea instanței de fond sub acest aspect este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a acestei dispoziții legale.

Un alt motiv subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizează încălcarea și aplicarea greșită a instanței de fond a dispozițiilor art. 131 referitoare la aplicarea criteriilor de individualizare a sancțiunii, coroborate cu art. 133 alin. (3) din Legea nr. 24/2017 referitoare la conținutul minim al unei decizii emise de A.S.F.

La momentul individualizării sancțiunii aplicate, A.S.F. a ținut cont prevederile art. 131 din Legea 24/2017, dispoziții legale care privesc criteriile de individualizare a sancțiunii aplicate.

Contrar reținerilor instanței de fond din ultimul paragraf de pe pagina 19, recurenta a respectat întru-totul cerințele privind conținutului minim al deciziei contestate, cerințe reglementate expres în cuprinsul art. 133 alin. (3) din Legea nr. 24/2017, astfel:

"Decizia de sancționare prevăzută la alin. (2) trebuie să cuprindă următoarele elemente: datele de identificare a contravenientului, data săvârșirii faptei, descrierea faptei contravenționale și a împrejurărilor care pot fi avute în vedere la individualizarea sancțiunii, indicarea temeiului legat potrivit căruia se stabilește și se sancționează contravenția, sancțiunea principală și eventualele sancțiuni complementare și măsuri administrative aplicate, termenul și modalitatea de plată a amenzii și termenul de exercitare a căii de atac".

Contrar reținerilor instanței de fond, reiese că, intimata a respectat cerințele privind conținutului minim al deciziei contestate, cerințe reglementate expres în cuprinsul art. 133 alin. (3) din Legea nr. 24/2017. A.S.F. a respectat obligația de a indica neechivoc elementele de drept și de fapt care au stat la baza soluției adoptate, pentru a putea fi cunoscute de destinatar și în funcție de care să-și poată formula eventualele apărări pe de o parte, precum și pentru ca instanța de judecată să poată exercita un control efectiv a legalității actului.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ., dispozițiile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare și ale reglementărilor emise în aplicarea acesteia, ale O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea A.S.F., cu modificările și completările ulterioare; ale Legii nr. 24/2017 privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni pe piață, ale C. proc. civ. ale Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările și completările ulterioare, precum și pe celelalte dispoziții incidente cauzei.

Intimatul-reclamant A. a formulat întâmpinare prin intermediul căreia a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat, cu consecința menținerii ca legală și temeinică a hotărârii pronunțate de instanța de fond. În esență, a apreciat că instanța de fond, analizând cauza sub toate aspectele invocate, în raport de probatoriul administrat, i-a admis în mod corect și legal acțiunea și a dispus anularea actelor administrative contestate.

Prin întâmpinare, intimatul a arătat în esență următoarele:

Primul motivul de recurs invocat de către recurentă conform căruia instanța a reținut în mod greșit făptul că intimatul a fost sancționat pentru "abținerea de la vot cu ocazia introducerii pe ordinea de zi a ședinței CA a unor puncte solicitate de acționari" și nu pentru nerespectarea interdicției prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 se impune a fi respins.

În primul rând, apreciază că motivul de recurs invocat de către recurenta A.S.F. nu se încadrează în motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și se impune a fi anulat în raport de dispozițiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

În al doilea rând, motivul invocat de către A.S.F. este neîntemeiat și se impune a fi respins de către instanța de recurs.

Este de observat că A.S.F. nu este consecventă în susținerile pe care le face, pe de o parte susținând că intimatul nu a fost sancționat pentru că, s-a abținut de la vot, ci, pentru nerespectarea conduitei prevăzute de art. 46 alin. (4) pe de altă parte susține că prin această conduită (s-a abținut de la vot), intimatul a încălcat dispozițiile art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017.

Recurenta nu arată în ce a constat folosirea abuzivă a calității de administrator și care a fost fapta neloială sau frauduloasă săvârșită, cum au fost lezate drepturile acționarilor și care a fost prejudiciul suferit de către aceștia.

Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019 este aplicabil în cauza dedusă judecății.

Instanța de fond în mod temeinic și legal a apreciat că nu este incidență fapta prevăzută la art. 46 alin. (4) din L 24/2017. Abținerea de la vot nu contituie o faptă neloială sau frauduloasă.

Interpretarea data de către instanța de fond textelor legale incidente în speță este legală si temeinică. A.S.F. nu are atributul de a aplica sancțiunea contravențională în condițiile în care nu se dă curs solicitării de completare a ordinii de zi.

Contrar celor susținute de către A.S.F. prin cererea de recurs, instanța de fond în mod legal și temeinic a apreciat că "pârâta nu are atributul de a sancționa contravențional reclamantul pentru fapta reținută, ci ar fi trebuit să se adreseze instanțelor de judecată competente."

În drept, întâmpinarea a fost întemiată pe dispozițiile art. 205 C. proc. civ. și următoarele.

La termenul din 29 septembrie 2022, la care au avut loc dezbaterile, ambele părți au depus practică judiciară și extrase de pe portalul instanțelor cu privire la soluțiile pronunțate în spețe similare.

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, pentru considerentele expuse în continuare.

Recurenta pârâtă și-a întemeiat cererea de recurs pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.- când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Cu privire la criticile recurentei subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitoare la fapta descrisă și reținută în sarcina intimatului prin actul administrativ atacat.

Înalta Curte de Casație și Justiție constată că, instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că intimatul a fost sancționat pentru "abținerea de la vot cu ocazia introducerii pe ordinea de zi a ședinței CA a unor puncte solicitate de acționari" și nu pentru fapta de nerespectare a interdicției prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017.

Astfel, pornind de la o încadrare greșită a faptei, instanța de fond a apreciat nelegal că, pentru fapta reținută în sarcina intimatului reclamant nu există o contravenție corespondentă.

Or, din lecturarea actului administrativ individual atacat reiese că, recurenta pârâta a reținut următoarele:

"/.../se constată folosirea în mod abuziv a calității de administrator de către dl. A. prin recurgerea la fapte neloiale constând în neîndeplinirea nejustificată a atribuțiilor legale ce-i revin în virtutea funcției deținute, care au avut ca efect lezarea dreptului acționarilor cu deținerea calificată prevăzută de lege de a solicita și obține completarea AGOA cu rezoluțiile propuse de aceștia.

Nerespectarea interdicției prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 constituie contravenție potrivit dispozițiilor art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 și se sancționează în conformitate cu prevederile art. 127 alin. (1) lit. c) pct. 2 (i) din același act normativ cu amendă de la 10.000 RON până la cea mai mare valoare dintre 9.000.000 RON sau de două ori valoarea beneficiului rezultat din încălcare sau a pierderii evitate prin aceasta, în cazul în care aceste valori pot fi stabilite, în cazul persoanelor fizice".

Prin urmare, intimatul a fost sancționat pentru nerespectarea conduitei prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 în raport cu acționarii în drept să solicite și să obțină completarea ordinii de zi a AGOA convocată pentru data de 28/29.04.2020, faptă prevăzută ca și contravenție și sancționată de Legea nr. 24/2017 privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni pe piață, și nu pentru modul în care și-a exprimat opțiunea decizională în ședințele consiliului de administrație.

Așadar, fapta reținută în sarcina intimatului și anume, nerespectarea interdicției prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 - constituie contravenție potrivit dispozițiilor art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 și se sancționează în conformitate cu prevederile art. 127 alin. (1) lit. c) pct. 2 (i) din același act normativ special cu amendă de la 10.000 RON până la cea mai mare valoare dintre 9.000.000 RON sau de două ori valoarea beneficiului rezultat din încălcare sau a pierderii evitate prin aceasta, în cazul în care aceste valori pot fi stabilite, în cazul persoanelor fizice.

Acest aspect a fost reținut în actul administrativ de sancționare a cărui anulare s-a solicitat la fondul cauzei.

Așa fiind, Înalta Curte constată că, nu pot fi reținute aprecierile greșite ale instanței de fond potrivit cărora, pentru fapta reținută în sarcina intimatului nu există o contravenție corespondentă.

Un alt motiv subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează faptul că, instanța a aplicat un act normativ care nu este incident în pricina dedusă judecății.

La fila x din sentința recurată - paragraful 3, instanța de fond a reținut faptul că, "abținerea de la vot cu ocazia discutării introducerii pe ordinea de zi a ședinței CA a unor puncte solicitate de acționari nu poate fi apreciată ca fiind contravenția prevăzută de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017, mai ales în condițiile în care, potrivit art. 17 alin. (3) din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019, actualizat, este reglementată adoptarea unei politici formalizate privind evitarea sau minimizarea conflictelor de interese".

Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019, potrivit titlului său, reglementează evaluarea și aprobarea membrilor structurii de conducere și a persoanelor care dețin funcții-cheie în cadrul entităților reglementate de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Înalta Curte reține că, dispozițiile art. 17 alin. (3) din Regulamentului A.S.F. nr. 1/2019 nu sunt incidente în speță întrucât, în cazul de față nu ne aflăm în situația înlocuirii tuturor membrilor organului de conducere al societății.

Momentul nominalizării candidaților pentru funcția de administrator este diferit de cel al aprobării acestora în AGA, astfel cum este diferit în timp și momentul evaluării acestora în conformitate cu prevederile Regulamentului A.S.F. nr. 1/2019.

Potrivit dispozițiilor art. 22 alin. (6) din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019, entitatea reglementată (SIF OLTENIA) are obligația să asigure continuitatea adoptării deciziilor și să prevină, dacă este posibil, înlocuirea simultană a membrilor, dar fără ca prin aceasta să aducă atingere drepturilor acționarilor de a numi și înlocui simultan toți membrii structurii de conducere.

Totodată, potrivit art. 22 alin. (6) lit. b) din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019 efectuarea demersurilor necesare și transmiterea către A.S.F. a documentației aferente aprobării se realizează într-o perioadă cuprinsă între 60 și 120 de zile înainte de data de expirare a mandatului, deci în cazul în speță se prezumă că entitatea cunoaște data expirării mandatelor membrilor organului de conducere (ajungerea la termen) și poate dispune din timp toate măsurile care se impun astfel încât să se asigure continuitatea adoptării deciziilor. Pentru cazurile de absențe neprevăzute sau neașteptate ale membrilor structurii de conducere, în scopul asigurării succesiunii și continuității exercitării atribuțiilor, entitatea are obligația să stabilească planuri, politici și procese necesare pentru a face față unor astfel de situații, incluzând măsuri provizorii adecvate.

Or, în speță, administratorii SIF Oltenia S.A., printre care și intimatul, și-au protejat interesele proprii prin refuzul de a convoca AGOA în cadrul căreia ar fi urmat să se discute si să se adopte o decizie a acționarilor cu privire la revocarea/menținerea propriilor mandate de membri ai CA.

În ceea ce privește pretinsul conflict de interese în care s-ar fi aflat intimatul și alți trei membri ai CA., se reține că, acesta trebuia să fie soluționat luându-se în considerare a priori interesul licit al acționarilor care au formulat cererea de completare a ordinii de zi a AGOA, în sensul aprobării acesteia.

Un alt motiv subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este cel legat de aprecierea instanței de fond -fila x din sentință -paragraful 4, potrivit căreia:

Așa cum s-a reținut anterior, intimatul a fost sancționat pentru nerespectarea conduitei prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 în raport cu acționarii în drept să solicite și să obțină completarea ordinii de zi a AGOA convocată pentru data de 28/29.04.2020, faptă prevăzută ca și contravenție și sancționată de Legea nr. 24/2017 privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni pe piață, și nu pentru modul în care și-a exprimat opțiunea decizională în ședințele consiliului de administrație.

În ceea ce privește așa zisa faptă reținută în sarcina intimatului, cea a abținerii de la vot, instanța de control judiciar constată că, instanța de fond deși a procedat la o încadrarea greșită a faptei pentru care intimatul a fost sancționat, a reținut că, abținerea de la vot nu a fost realizată în modalitatea prevăzută de textul de lege.

Astfel, instanța de fond a reținut că, fapta de abținere de la vot, nu a fost realizată în modalitatea prevăzută de lege, adică recurgând la fapte neloiale sau frauduloase, fără a proceda la o analiză pe textul de lege coroborată cu atribuțiile ce-i reveneau intimatului în calitatea deținută și nici cu privire la atitudinea acestuia de a nu da curs solicitărilor A.S.F. de a adopta măsuri în conformitate cu dispozițiile legale incidente în speță.

Faptul că acționarii care se consideră vătămați prin refuzul societății de a da curs cererii de suplimentare a ordinii de zi a AGA au posibilitatea de a solicita instanței aprobarea convocării unei adunări generale cu ordinea de zi propusă de aceștia sau pot solicita anularea hotărârilor adoptate, în temeiul art. 132 din Legea nr. 31/1990, nu îi exonerează pe administratori de răspunderea contravențională pentru propria faptă.

Administratorii trebuie să își asume consecințele ce decurg, această conduită constituind elementul material al laturii obiective a contravenției prevăzute de art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 raportat la interdicția stabilită de art. 46 alin. (4) din același act normativ.

Abținerea de la vot în cadrul ședințelor CA poate fi justificată numai în cazurile expres prevăzute de lege si nu poate fi invocată în susținerea unei hotărâri a Consiliului de Administrație care încalcă prevederile legale si statutare ale SIF Oltenia S.A..

Contrar apărărilor intimatului reclamant, nimeni nu poate invoca în susținerea intereselor sale propria culpă și nici nu se poate apăra valorificând un asemenea temei, astfel că, nu poate fi acceptată ca justificare o împrejurare care este efectul nemijlocit al încălcării de către administratorii societății a prevederilor legale și ale celor statutare specifice SIF Oltenia S.A., care s-au abținut de la adoptarea unei decizii cu privire la publicarea ordinii de zi revizuite, conduită ce a avut consecințele unui vot exprimat împotrivă și a condus la nesocotirea dreptului acționarilor cu o deținere de cel puțin 5% din capitalul social al societății de a solicita și obține completarea ordinii de zi a respectivei AGOA.

Astfel, în speță, membrii CA aveau obligația de a adopta o decizie conformă cu prevederile legale care conferă acționarilor cu deținere calificată dreptul de a solicita completarea ordinii de zi a AGOA și cu atribuțiile legale și statutare ce le revin, neputând invoca drept motiv al abținerii de la vot solicitarea unor acționari de a se abține de la orice deliberare în ceea ce-i privește.

Din documentele și informațiile furnizate de societate, la solicitarea recurentei A.S.F. nr. VPI/3494/15.04.2020, reiese faptul că intimatul A., doamnele B. și C. și domnul D. s-au abținut de la vot în ceea ce privește punctele 5 și 6 ale ordinii de zi a ședinței CA din data de 13.04.2020, respectiv aprobarea/respingerea completării ordinii de zi a AGOA convocată pentru 28.04.2020 cu punctele solicitate de către acționarii Fondul Deschis de E., Fondul Deschis de F., Fondul de Investiții Alternativ Certinvest Acțiuni, respectiv de către acționarii G. S.A. cu H. S.A. .

În ceea ce privește ședința Consiliului de Administrație al SIF OLTENIA S.A., desfășurată în data de 14.04.2020, care a avut pe ordinea de zi la punctele 2 și 3 aprobarea/respingerea completării ordinii de zi a AGOA convocată pentru 28.04.2020, cu punctele solicitate de către acționarii Fondul Deschis de E., Fondul Deschis de F., Fondul de Investiții Alternativ Certinvest Acțiuni, respectiv G. S.A. și H. S.A., votul exprimat de către dl. A. dna. C. și dl D. a fost de abținere, iar votul exprimat de către dna. B. a fost împotriva completării ordinii de zi.

Potrivit dispozițiilor art. 144 indice 1 alin. (1) si (4) din Legea nr. 31/1990, membrii consiliului de administrație au obligația de a-si exercita mandatul cu prudența și diligenta unui bun administrator, cu loialitate, în interesul societății.

Conform prevederilor art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 "Sunt interzise folosirea în mod abuziv a poziției deținute de acționari sau a calității de administrator ori de angajat al emitentului, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare si a altor instrumente financiare deținute, precum si prejudicierea deținătorilor acestora".

Așa fiind, reiese că, nerespectarea interdicției prevăzute de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017, faptă reținută în sarcina intimatului, constituie contravenție potrivit dispozițiilor art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3.

Întrucât, în speță, contravenția presupune alternativ o faptă frauduloasă sau una neloială, inclusiv o faptă contrară obligațiilor ce îi revin intimatului, potrivit legii sau actelor constitutive ale societății, în calitatea pe care o deține în cadrul societății, instanța de fond în mod greșit a concluzionat că intimatul nu a lezat dreptului acționarilor cu deținerea calificată prevăzută de lege de a solicita și obține completarea AGOA cu rezoluțiile propuse de aceștia.

Totodată, membrii consiliului de administrație nu au dreptul să respingă sau să se abțină de la vot, astfel încât să nu poată fi adoptată decizia de completare a ordinii de zi a unei AGA.

Consiliul de administrație are dreptul să-și prezinte opinia cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi, dar acționarii întruniți în cadrul AGA sunt singurii în drept să respingă sau să aprobe respectivele rezoluții.

Referitor la motivul subsumat motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează competența pârâtei A.S.F. de a-l sancționa contravențional pe intimat, Înalta Curte reține următoarele:

Instanța de fond a interpretat greșit textele legale incidente privind competența recurentei pârâte A.S.F. de a-1 sancționa contravențional pe intimat și a procedat la o aplicare greșită a legii.

Astfel, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 93/2012, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările și completările ulterioare, temei legal care a stat la baza emiterii deciziei contestate, A.S.F. exercită atribuții de autorizare, reglementare, supraveghere și control asupra:

"a) intermediarilor de operațiuni cu instrumente financiare; societăților de servicii de investiții financiare; organismelor de plasament colectiv; societăților de administrare a investițiilor; consultanților de investiții financiare; piețelor de instrumente financiare; operatorilor de piață și de sistem; depozitarilor centrali; caselor de compensare-decontare; contrapărților centrale; operațiunilor de piață; emitenților de valori mobiliare; Fondului de compensare a investitorilor; altor persoane fizice sau juridice ce desfășoară activități conform prevederilor Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 32/2012 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și societățile de administrare a investițiilor, precum și pentru modificarea și completarea Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 514/2002, cu modificările și completările ulterioare/.../;

d) tuturor entităților, instituțiilor, operatorilor de piață și emitenților de valori mobiliare, precum și operațiunilor și instrumentelor financiare reglementate de legislația secundară emisă anterior intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private în sprijinul și pentru implementarea legislației primare aferente pieței financiare".

Potrivit art. 3 al aceluiași act normativ, supravegherea exercitată de A.S.F., prevăzută la art. 2 alin. (1), se realizează prin:

"a) acordarea, suspendarea, retragerea ori refuzul acordării, după caz, în condițiile legii, de autorizații, aprobări, avize, atestate, derogări;

b) emiterea de reglementări, care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I;

c) realizarea controlului asupra entităților și operațiunilor prevăzute la art. 2 alin. (1) pe baza raportărilor primite și prin verificări la fața locului;

d) dispunerea de măsuri și aplicarea de sancțiuni".

Conform art. 2 alin. (9) din Legea nr. 24/2017 privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni pe piață:

"(9) în vederea aplicării prevederilor prezentei legi, A.S.F. are următoarele atribuții și competențe:

a) să verifice modul de îndeplinire a atribuțiilor și obligațiilor legale ale administratorilor sau, după caz, ale membrilor consiliului de administrație, directorilor, directorilor generali, directorilor executivi, membrilor consiliului de supraveghere sau membrilor directoratului ori reprezentantului legal, precum și ale altor persoane în legătură cu operațiuni ale emitenților reglementate de prezenta lege;

b) să solicite consiliului de administrație al emitenților întrunirea membrilor acestuia sau, după caz, convocarea adunării generale a acționarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi;/.../

f) să dispună măsurile necesare astfel încât persoanele ce desfășoară activități sau care efectuează operațiuni în legătură cu piața de capital și cu instrumentele financiare să se încadreze în prevederile prezentei legi, ale reglementărilor A.S.F. și ale celorlalte acte normative privind piața de capital".

Așadar, în vederea exercitării de către A.S.F. a activității de supraveghere în realizarea obiectivelor fundamentale și, implicit, a respectării dispozițiilor legale de către entitățile pieței, în baza prerogativelor conferite prin dispozițiile art. 1 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, art. 1 din Legea nr. 24/2017 privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni pe piață, art. 1 - 3, art. 5 și art. 6 din O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară, și în considerarea art. 2 alin. (9) lit. a), b) și f) și art. 126 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 24/2017, A.S.F. este îndrituită să intervină în situațiile în care legislația incidentă este încălcată, iar drepturile și/sau interesele investitorilor pe piața de capital sunt afectate sau există o iminență de prejudiciere a acestora.

Astfel fiind, reiese că, recurenta A.S.F. este în drept să dispună în sarcina Consiliului de Administrație al SIF Oltenia S.A., inclusiv în sarcina intimatului A. în calitate de Președinte, măsurile legale -sancțiuni- în caz de nerespectare a legislației incidente, astfel că, este eronată aprecierea instanței de fond potrivit căreia pârâta A.S.F. s-a substituit instanței de judecată.

Cu privire la critica subsumată motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează obligativitatea membrilor CA de a introduce pe ordinea de zi punctele solicitate de acționari, Înalta Curte reține următoarele:

În mod eronat a apreciat instanța de fond că în cazul în speță, nu era necesară introducerea pe ordinea de zi a unor puncte solicitate de acționarii în drept.

Astfel, această obligație stabilită în sarcina Consiliului de Administrație al unei societăți comerciale, este strict reglementată și prevăzută atât de Legea nr. 31/1990 modificată dar și de legislația specifică pieței de capital. Prin urmare, această obligație este stabilită de lege și nu de recurenta pârâtă A.S.F., aceasta din urmă având obligația de a respecta legea, și de a o aplica în virtutea competențelor sale statutare.

Potrivit prevederilor art. 117 indice 1 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 R, consiliul de administrație sau directoratul, unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social au dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi.

Totodată, conform art. 117 indice 1 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 R, "Ordinea de zi completată cu punctele propuse de acționari, ulterior convocării, trebuie publicată cu îndeplinirea cerințelor prevăzute de lege și/sau de actul constitutiv pentru convocarea adunării generale, cu cel puțin 10 zile înaintea adunării generale, la data menționată în convocatorul inițial".

Art. 92 alin. (3) lit. a) coroborat cu alin. (6) din Legea nr. 24/2017 consacră dreptul unuia sau mai multor acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social de a introduce puncte pe ordinea de zi a adunării generale, cu condiția ca fiecare punct să fie însoțit de o justificare sau de un proiect de hotărâre propus spre adoptare de adunarea generală și instituie obligația societății emitente de a face disponibilă o ordine de zi revizuită cu respectarea termenului prevăzut la art. 117 indice 1 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, în cazurile în care exercitarea dreptului mai sus menționat determină modificarea ordinii de zi a adunării generale comunicate deja acționarilor.

Astfel, în raport de textele de lege sus aminitite, reiese că, libertatea de apreciere a administratorilor - situație în care se regăsește și intimatul, se limitează la verificarea îndeplinirii celor două cerințe prevăzute de art. 92 alin. (3) din Legea nr. 24/2017 pentru validitatea cererii, respectiv acționarii să dețină cel puțin 5% din capitalul social, cu condiția ca fiecare punct să fie însoțit de o justificare sau de un proiect de hotărâre propus spre adoptare de adunarea generală și de a prezenta proiecte de hotărâre pentru punctele incluse sau propuse spre a fi incluse pe ordinea de zi a adunării generale, iar aprobarea rezoluțiilor propuse să fie de competența adunării generale a acționarilor (AGOA sau AGEA, după caz).

Prin urmare, potrivit prevederilor legale și statutare incidente, administratorii societății (printre care intimatul A., B., D., C.) aveau obligația de a da curs întocmai solicitării acționarilor cu deținerea calificată prevăzută de lege, dacă acestea sunt de competența AGA, astfel cum a fost formulată, aceștia neavând dreptul de a interveni asupra rezoluțiilor propuse de acționari, în sensul cenzurării acestora, adunarea generală a acționarilor fiind singurul organ decizional în măsură să se pronunțe cu privire la admiterea/respingerea acestora. Totodată, administratorii societății- intimatul A., B., D., C., nefiind îndreptățiți să refuze completarea ordinii de zi a AGA la solicitarea acționarilor care îndeplinesc condițiile prevăzute lege, pe considerente subiective si de oportunitate de natura celor invocate.

Administratorii societății au dreptul de a-și prezenta opinia cu privire la punctele de pe ordinea de zi a AGA, dar acționarii societății sunt singurii în drept să respingă sau să aprobe respectivele propuneri.

Contrar celor reținute de instanță, sunt subsumate obligației de loialitate în înțelesul Legii nr. 24/2017 inclusiv neconvocarea adunării generale la cererea unui acționar ce deține singur sau împreună cu alți acționari cel puțin 5% din capitalul social al emitentului sau necompletarea ordinii de zi a unei adunări generale deja convocate la solicitarea unui acționar ce deține singur sau împreună cu alți acționari cel puțin 5% din capitalul social al emitentului.

Dreptul acționarilor, cum este cel de a solicita convocarea AGA - prevăzut de art. 119 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 și art. 92 alin. (3) lit. a) coroborat cu alin. (6) din Legea nr. 24/2017-, trebuie să fie respectat voluntar de administratorii societății, si nu transformat într-o procedură litigioasă, care are ca efect amânarea realizării acestuia, prin determinarea acționarului de a se adresa instanței de judecată în vederea valorificării dreptului prevăzut de art. 119 alin. (3) din Legea nr. 31/1990.

Prin urmare, interpretarea dată de instanța de fond, lipsește de eficientă un drept principal legal al acționarilor unei societăți.

Referitor la aprecierea instanței de fond, potrivit căreia în situația în care administratorii societății nu dau curs solicitării acționarilor de convocare a AGA, aceștia se pot adresa instanței de judecată în temeiul art. 119 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, care va putea autoriza convocarea adunării generale de către acționarii care au formulat cererea, Înalta Curte o apreciază ca fiind eronată.

Această opțiune recunoscută acționarilor de legea generală în materia societăților, ca un remediu juridic pentru situația în care administratorii adoptă o atitudine pasivă față de cererea legitimă a acționarilor de convocare a AGA, nu poate condiționa sau înlătura prerogativa A.S.F. de a solicita administratorilor respectarea drepturilor acționarilor prevăzută de normele speciale în domeniul pieței de capital și de a dispune măsurile necesare, astfel încât persoanele ce desfășoară activități sau care efectuează operațiuni în legătură cu piața de capital și cu instrumentele financiare să se încadreze în prevederile Legii nr. 24/2017, ale reglementărilor A.S.F. și ale celorlalte acte normative privind piața de capital.

Prin urmare, este nerelevantă împrejurarea că acționarii în cauză nu și-au exercitat dreptul de a se adresa instanței pentru a obține convocarea AGOA, în condițiile art. 119 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, întrucât ASF și-a îndeplinit atribuțiile de autoritatea administrativă de supraveghere a pieței de capital, în limita competențelor sale legale, fără ca prin aceasta să se substituie prerogativelor autorității judecătorești.

Pârâta A.S.F. și-a îndeplinit atribuțiile de autoritatea administrativă de supraveghere a pieței de capital, în limita competențelor sale legale, fără ca prin aceasta să se substituie prerogativelor autorității judecătorești.

Contrar celor reținute de instanța de fond în sentința recurată, în sensul că, din materialul probator aflat la dosarul cauzei, nu a putut identifica dacă, Decizia 869/2020 a fost adoptată cu respectarea prevederilor art. 14 din O.U.G. nr. 93/2012, cu privire la cerințele minime de cvorum și majoritate Înalta Curte constată că, măsura sancționării intimatului a fost adoptată și asumată prin semnătură, de toți membrii Consiliului ASF, așa cum reiese din Procesul Verbal nr. x/15.07.2020 al ședinței Consiliului Autorității de Supraveghere Financiară, întrunit în ședință din data de 15.07.2020, ora 11, la sediul A.S.F.

Din cuprinsul Procesul-verbal sus menționat, reiese împrejurarea expresă a convocării Consiliului A.S.F. de către Președintele Consiliului A.S.F., fiind respectată cerința cuprinsă în art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 privind persoanele care pot convoca Consiliul, și că, hotărârea în ceea ce îl privește pe intimatul reclamant a fost adoptată în unanimitate, procesul-verbal fiind semnat de toți cei 9 membrii ai Consiliului A.S.F., iar ulterior hotărârii adoptate de Consiliul A.S.F., Președintele A.S.F. a semnat în calitate de reprezentant de drept, actul administrativ individual supus controlului de legalitate, conform dispozițiilor legale menționate.

Așadar, contrar apărărilor intimatului, actul administrativ de sancționare a fost emis cu respectarea tuturor condițiilor art. 14 din OU.G nr. 93/2012 cu privire la cerințele minime de cvorum și majoritate, astfel că, din această perspectivă, hotărârea instanței de fond este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a acestei dispoziții legale.

O altă critică subsumată motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizează încălcarea și aplicarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor art. 131 referitoare la aplicarea criteriilor de individualizare a sancțiunii, coroborate cu art. 133 alin. (3) din Legea nr. 24/2017 referitoare la conținutul minim al unei decizii emise de A.S.F.

Critica recurentei este întemeiată.

Contrar apărărilor intimatului reclamant, la momentul individualizării sancțiunii aplicate, intimata pârâtă A.S.F. a ținut cont prevederile art. 131 din Legea 24/2017, dispoziții legale care privesc criteriile de individualizare a sancțiunii aplicate.

Textul cuprins în art. 131 din Legea 24/2017 prevede că A.S.F. stabilește tipul și nivelul sancțiunilor sau măsurilor administrative aplicate în conformitate cu prevederile art. 126 -129.

Astfel, potrivit prevederilor art. 131 din Legea 24/2017:

"(1) A.S.F. stabilește tipul și nivelul sancțiunilor sau măsurilor administrative aplicate în conformitate cu prevederile art. 126 – 129, cu luarea în considerare a tuturor circumstanțelor relevante, inclusiv, după caz, a următoarelor;

a) gravitatea și durata încălcării;

b) gradul de responsabilitate al persoanei fizice sau al entității legale responsabile;

c) capacitatea financiară a persoanei fizice sau a entității legale responsabile, astfel cum este indicată de cifra de afaceri totală a entității legale responsabile, de venind anual al persoanei fizice responsabile, în măsura în care acestea pol fi identificate, sau de alți indicatori relevanți;

d) valoarea beneficiului obținut sau a pierderilor evitate de către persoana fizică sau entitatea legală responsabilă, în măsura în care acestea pot fi stabilite;

e) pierderile suferite de terți ca urmare a încălcării, în măsura în care acestea pot fi stabilite;

f) măsura în care persoana fizică sau entitatea legală responsabilă cooperează cu A.S.F.;

g) încălcările anterioare săvârșite de persoana fizică sau entitatea legală responsabilă".

Așadar, textul de lege prevede faptul că A.S.F. trebuie să țină cont atunci când stabilește sancțiunea amenzii și a cuantumului acesteia de circumstanțele relevante menționate de textul legal. Norma nu prevede că aceste chestiuni trebuie menționate în cuprinsul actului sancționatoriu, ci că A.S.F. trebuie să țină cont de ele. În speță, A.S.F, a respectat dispozițiile art. 131 Legea nr. 24/2017 prezentând în analiza direcției de specialitate care a stat la baza măsurii sancționării intimatului toate circumstanțele prevăzute de norma legală.

Astfel aceste criterii nu au fost detaliate în cuprinsul actului administrativ atacat, însă acestea se regăsesc în analiza direcției de specialitate, aflată ca probă la dosarul de fond.

Înalta Curte de Casație și Justiție reține că, motivarea unui act administrativ trebuie să cuprindă acele elemente care să permită destinatarului să își exercite dreptul la apărare, cerință pe deplin acoperită în prezenta speță.

Astfel, contrar reținerilor instanței de fond, intimata a respectat cerințele privind conținutului minim al deciziei contestate, cerințe reglementate expres în cuprinsul art. 133 alin. (3) din Legea nr. 24/2017. A.S.F. a respectat obligația de a indica neechivoc elementele de drept și de fapt care au stat la baza soluției adoptate, pentru a putea fi cunoscute de destinatar și în funcție de care să-și poată formula eventualele apărări pe de o parte, precum și pentru ca instanța de judecată să poată exercita un control efectiv a legalității actului.

Totodată, stabilirea naturii sancțiunii – amendă, și a cuantumului acesteia s-a realizat cu respectarea principiilor de individualizare a sancțiunilor și a regulilor prevăzute de art. 131 alin. (1) din Legea nr. 24/2017, sens în care au fost luate în considerare circumstanțele relevante cunoscute, atât cele personale, cu privire la conduita contravenientului, cât și cele reale, referitoare la circumstanțele săvârșirii faptei și gravitatea acesteia.

Individualizarea sancțiunii aplicate intimatului respectă principiul proporționalității sancțiunilor, criteriile care au fost luate în considerare la individualizarea contravenției fiind abordate în cuprinsul analizei care a stat la baza măsurii dispuse.

Astfel, operațiunea de individualizare a sancțiunii are în vedere faptul că, persoana respectivă a mai fost sancționată anterior de către A.S.F., circumstanță agravantă prevăzută de art. 131 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 24/2017, precum și faptul că a fost afectat unul dintre drepturile principale ale acționarilor.

Intimatul a mai fost sancționat de A.S.F. prin Decizia nr. 1286/23.10.2019, cu amendă în cuantum de 30.000 RON.

Sancțiunea în valoare de 30.000 de RON a fost aplicată pentru nerespectarea Deciziei A.S.F. nr. 937/18.07.2020, prin care s-a instituit în sarcina Consiliului de administrație al I. S.A. obligația de a convoca și de a asigura desfășurarea adunării generale ordinare a acționarilor în termen de cel mult 45 de zile de la data emiterii prezentei decizii, având incluse pe ordinea de zi punctele propuse de acționarii G. S.A. și H. S.A. prin solicitarea înregistrată la sediul emitentului cu nr. x/11.06.2019, care a făcut obiectul raportului curent publicat Ia B.V.B. în data de 11.06.2019.

Pentru stabilirea gradului de responsabilitate -art. 131 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 24/2017, a fost luată în considerare calitatea deținută de contravenient în cadrul societății emitente, respectiv cea de membru/Președinte al consiliului de administrație, aceasta, împreună cu ceilalți membri C.A., fiind persoana care are, potrivit legii, atribuții în ceea ce privește convocarea și asigurarea desfășurării A.G.A. la solicitarea acționarilor îndreptățiți, pentru a căror încălcare a fost sancționat; în ceea ce privește gravitatea încălcării reținute -art. 131 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 24/2017, se constată că, prin necompletarea ordinii de zi a AGOA societății cu punctele solicitate de acționari, s-a adus o gravă atingere unuia dintre drepturile principale în virtutea căruia acționarii pot lua parte direct la conducerea societății, respectiv dreptul de a propune adunării generale a acționarilor adoptarea anumitor decizii.

Prin urmare, aspectele invocate de recurenta pârâtă prin cererea de recurs sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, care nu reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul declarat de recurenta pârâtă.

Va casa sentința recurată și, rejudecând. Va respinge acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței nr. 1029 din 29 iunie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamantul A. ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 13 octombrie 2022, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.