ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3668/2022

Ședința publică din data de 21 iunie 2022

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

I.1. Cadrul procesual

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la 07.02.2018, sub nr. x/2018, reclamanții A. (A.), B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, au solicitat:

- anularea în tot a Deciziei A.S.F. nr. 104/19.01.2018 privind soluționarea plângerii prealabile formulată de reclamanți împotriva Deciziilor A.S.F. nr. 1.138, 1.139, 1.142, 1.143, 1.145, 1.146, 1.148, 1.150, 1.151, 1.152, 1.154 și 1.156 din 16.08.2017;

- anularea în tot a Deciziilor A.S.F. nr. 1.138, 1.139, 1.142, 1.143, 1.145, 1.146, 1.148, 1.150, 1.151, 1.152, 1.154 și 1.156 din 16.08.2017;

- obligarea pârâtei A.S.F. la achitarea cheltuielilor de judecată.

I.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 5547 din 28.12.2018, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepțiile lipsei calității procesuale active și a lipsei de interes în privința reclamantei SIF Transilvania, ca neîntemeiate, a respins cererea de suspendare, ca neîntemeiată, a respins cererea formulată de reclamanții A. (A.), B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată, și a obligat reclamanții, în solidar, la plata către pârâtă a sumei de 10.563 RON reprezentând onorariu avocat, cu titlu de cheltuieli de judecată.

I.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., reclamanții A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M..

Recurenții-reclamanți au invocat cu prioritate, prin cererea de recurs, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, excepția de nelegalitate a Deciziei nr. 1995/2016 emisă de intimata ASF.

Au arătat că această decizie de respingere a solicitării SIF Transilvania S.A. de aprobare a numirii reclamantului B. ca membru al Directoratului societății este nelegală, fiind în prezent și revocată, dar a produs efecte directe în privința deciziilor de sancționare contestate, astfel cum reiese din preambulul acestora.

Astfel, decizia nu a fost adoptată cu respectarea condițiilor de cvorum și de majoritate prevăzute în Regulamentul de organizare și funcționare al Consiliului ASF aprobat prin Hotărârea Consiliului nr. 1/14.01.2015, astfel cum rezultă din declarația vicepreședintelui Consiliului, consemnată în Procesul-verbal nr. x al ședinței Consiliului din 09.08.2017.

Nelegalitatea actului administrativ contestat pe calea excepției a fost, de altfel, constatată chiar de către organul emitent prin Decizia nr. 208 din 10.02.2017, în cuprinsul căreia se arată că au fost încălcate dispozițiile art. 11 alin. (3) din Regulamentul nr. 14/2014 și art. 7 alin. (3) din Regulamentul nr. 14/2015 și au existat deficiențe în procedura de apreciere a adecvării persoanei evaluate.

Actul este nelegal și pentru că se bazează pe argumente nereale, neexistând motive obiective și demonstrabile care să determine îndoieli rezonabile cu privire la buna reputație, integritatea și îndeplinirea celorlalte criterii în privința domnului B..

Au solicitat recurenții să fie admisă excepția, iar recursul să se judece fără a se ține seama de actul administrativ a cărui nelegalitate va fi constatată.

Circumscris motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenții reclamanți au susținut, în esență, drept critici comune tuturor recurenților:

- aplicarea și interpretarea greșită a dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, precum și ignorarea argumentelor recurentei referitoare la teoria inexistenței actului administrativ reprezentat de Decizia A.S.F. nr. 1995/2016.

- greșita interpretare și aplicare a art. 195 lit. (n) din O.U.G. nr. 32/2012, art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, art. 21

2

alin. (4) din O.U.G. nr. 93/2012.

- greșita interpretare și aplicare a art. 22 din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016.

- greșita interpretare și aplicare a art. 11 din Regulamentul A.S.F, nr. 11/2016, precum și ale art. 19 din Regulamentul A.S.F. nr. 2/2015.

Cu privire la analiza legalității fiecărei decizii de sancționare de către prima instanță, recurenții au susținut:

- în privința Deciziei nr. 1138/16.08.2017, soluția pronunțată de instanță este rezultatul unei greșite interpretări și aplicări a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004;

- în privința Deciziei nr. 1139/16.08.2017, soluția pronunțată de instanță este rezultatul unei greșite interpretări și aplicări a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. 1 din Legea nr. 297/2004, art. 272 alin. (1) lit. i) pct. 2 din Legea nr. 272/2004. De asemenea, soluția pronunțată de instanță este rezultatul unei greșite interpretări și aplicări a prevederilor ce reglementează obligația A.S.F. de motivare a actelor sale administrative;

- în privința Deciziilor nr. 1142, 1143, 1145, 1146 din 16.08.2017, soluția pronunțată de instanță este rezultatul unei greșite interpretări și aplicari a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004;

- în privința Deciziilor nr. 1148, 1150, 1151, 1152, 1154, 1156 din 16.08.2017, soluția pronunțată de instanță este rezultatul unei greșite interpretări și aplicări a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, ale art. 11 alin. (2) din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016, precum și ale art. 29 alin. (1) din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016.

Au mai susținut recurenții:

- aplicarea greșită a normelor de drept material cuprinse în art. 22 din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016, prin modul în care instanța a soluționat critica referitoare la nerespectarea dreptului la apărare a celor sancționați;

- aplicarea greșită a normelor de drept material referitoare la identificarea pretinsului contravenient (Decizia A.S.F. nr. 1.148/16.08.2017 referitoare la sancționarea numitei H. fiind lovită de nulitate absolută pentru motivul lipsei identificării persoanei sancționare prin prezentarea numelui complet al acesteia).

Cât privește incidența art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., pentru "modul contradictoriu de soluționare a pricinii", recurenții au arătat că întreaga construcție a motivării emiterii Deciziilor A.S.F. nr. 1.139, 1.148, 1.150, 1.151, 1.152, 1.154 și 1.156 s-a întemeiat pe înregistrarea audio a două ședințe, aceste pretinse probe fiind reținute de către instanță, în condițiile în care conform încheierii de ședință din data de 15.10.2018 s-a respins solicitarea recurenților de a se preda înregistrările ședințelor A.S.F., motivat de faptul că sunt inutile pentru soluționarea cauzei, având în vedere că discuțiile purtate în cadrul ședințelor unui organ colegial nu produc efecte de-sine-stătătoare, ci doar actele emise de acest organ. Or, din întregul probatoriu administrat pentru justificarea emiterii deciziilor de sancționare rezultă că singurul element pe baza căruia au fost emise sancțiunile sunt înregistrări ale ședințelor, iar aceste înregistrări redau discuțiile purtate în cadrul ședințelor unui organ colegial. Hotărârea recurată este deci construită pe motive contradictorii.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata pârâtă ASF a formulat întâmpinare, invocând - în principal - excepția nulității recursului pentru lipsa motivării respectiv pentru neîncadrarea criticilor formulate în motivele de casare reglementate de art. 488 din C. proc. civ., iar, în subsidiar, răspunzând punctual criticilor și solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenții reclamanți au depus răspuns la întâmpinare, prin care au reiterat principalele susțineri din recurs și acțiunea introductivă.

La data de 1 aprilie 2022, recurenta-reclamantă N. S.A. (fostă A.) a depus, în temeiul art. 406 din C. proc. civ., cerere de renunțare la judecarea cererii de chemare în judecată.

Prin Decizia nr. 2079 din 6 aprilie 2022, Înalta Curte a luat act de renunțarea recurentei-reclamante N. S.A. la judecarea cererii de chemare in judecată, a anulat sentința nr. 5547 din 28 decembrie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în ceea ce o privește pe reclamantă, a menținut în rest sentința și a fixat termen pentru continuarea judecății la data de 15 iunie 2022.

În ședința publică din 17.12.2021, recurenții reclamanți persoane fizice au depus, prin apărător, concluzii scrise, prin care au susținut, subsumat art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că hotărârea recurată cuprinde considerente contradictorii, în condițiile în care, pe de o parte, prin încheierea de ședință din 15.10.2018, curtea de apel a reținut - în ceea ce privește înregistrările audio ale ședințelor Autorității de Supraveghere Financiară - că acestea sunt inutile pentru soluționarea cauzei, întrucât discuțiile purtate în cadrul ședințelor unui organ colegial nu produc prin ele însele efecte, ci doar actele emise de respectivul organ colegial, iar, pe de altă parte, curtea a reținut din întregul probatoriu administrat că singurul element pe baza căruia au fost aplicate sancțiunile sunt înregistrări ale ședințelor (care de fapt redau discuțiile purtate în cadrul organului colegial).

Circumscris prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., au indicat recurenții aspecte privind aplicarea greșită a normelor de drept material comune tuturor deciziilor de sancționare, precum și aspecte specifice fiecărei decizii de sancționare contestate.

La data de 1 aprilie 2022, apărătorul recurenților a depus prin e-mail note de ședință prin care au precizat că acele concluzii scrise mai sus menționate nu reprezintă o completare tardivă a motivelor de recurs, ci doar o sistematizare a motivului de recurs evidențiat la punctul II.5 din cererea de recurs, unde se regăsește menționată critica în sensul că soluția pronunțată de instanță este rezultatul unei greșite interpretări și aplicări a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, ale art. 11 alin. (2) și art. 29 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 11/2016.

Au reiterat, în acest context, susținerea din concluziile scrise în sensul că recurenții nu pot avea calitatea de subiect activ al contravențiilor constatate.

Au formulat, de asemenea, critici cu privire la individualizarea sancțiunilor, invocând și presiunea la care au fost supuși și care poate fi asimilată unei constrângeri de natură morală ce constituie cauză de înlăturare a caracterului contravențional al faptei.

Intimata pârâtă autoritatea de supraveghere financiară a formulat, la rândul său, note de ședință, solicitând să se constate că motivele invocate de recurenți prin concluziile scrise depuse în ședința din 17 noiembrie 2021, prin care se invocă excepția lipsei calității de subiect activ al contravenției și rămânerea fără obiect a controlului inopinat, reprezintă veritabile motive de recurs noi invocate cu depășirea termenului de formulare și motivare a recursului, urmând să se constate nulitatea acestora ca fiind tardive.

De asemenea, a solicitat respingerea ca inadmisibilă a excepției nelegalității Deciziei nr. 1995 din 12.10.2016, întrucât aceasta era deja revocată la data invocării excepției.

Recurenții reclamanți au formulat, la data de 06.04.2022, cerere de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 21

3

din O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea organizarea și funcționarea autorității de supraveghere financiară în ceea ce privește sintagma "deciziile (...) se contestă conform Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004", instanța de recurs dispunând formarea dosarului asociat nr. x/2018

Prin încheierea de ședință din 15 iunie 2022, Înalta Curte a respins excepția nulității recursului, iar în raport cu tardivitatea completării motivelor de recurs prin concluziile scrise, a arătat că va proceda doar la analizarea criticilor formulate în termenele procedurale.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Hotărârea instanței de recurs

III.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Analizând cu prioritate excepția de nelegalitate a Deciziei nr. 1995/2016 emisă de intimata pârâtă ASF, sub aspectul admisibilității sale, Înalta Curte constată că aceasta este inadmisibilă, pe de o parte, pentru că se tinde la eludarea pierderii termenului de promovare a acțiunii în anulare (cel puțin pentru recurentul reclamant B., care a parcurs anterior procedura prealabilă și a formulat și cerere de suspendare a executării acestei decizii, dar nu a înțeles să finalizeze demersul procedural ales prin promovarea în termenul legal a acțiunii în anularea actului administrativ unilateral cu caracter individual care, deși revocat, a produs efecte juridice în privința sa).

Pe de altă parte, se constată că excepția de nelegalitate este inadmisibilă pentru că nu are legătură cu cauza în sensul legii, respectiv dezlegarea pe fond a litigiului nu depinde de acest act cu caracter individual, întrucât obiectul litigiului îl constituie deciziile de sancționare, iar respectiva decizie, deși menționată într-un anumit context în preambulul actelor administrative contestate nu reprezintă cauza juridică a acestora, nefiind aptă prin ea înăși să determine sau să influențeze soluția în prezentul litigiu.

Examinând, în continuare, hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamanților este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce privește invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest motiv de casare nu este incident în cauză, față de aspectele dezvoltate de recurenți.

Astfel, dispozițiile legale menționate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Totodată, potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale include, printre altele, dreptul părților de a fi în mod real "ascultate" de către instanța sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina împotriva României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe împotriva României).

Tot în jurisprudența sa privind încălcările aduse art. 6 par. 1 din Convenție, Curtea a statuat că, în general, instanțelor naționale nu le incumbă o obligație de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părțile implicate in litigii (hotărârea din Cauza Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, hotărârea din Cauza Perez împotriva Franței).

Or, Înalta Curte constată că sentința recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea sunt în parte similare cu susținerile părții adverse sau îi nemulțumesc pe recurenți, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Recurenții au susținut că întreaga construcție a motivării emiterii Deciziilor A.S.F. nr. 1.139, 1.148, 1.150, 1.151, 1.152, 1.154 și 1.156 s-a întemeiat pe înregistrarea audio a două ședințe, deși instanța arătase prin încheierea de ședință din 15.10.2018, că discuțiile purtate în cadrul ședințelor unui organ colegial nu produc prin ele însele efecte.

Or, împrejurarea că instanța de fond a respins cererea de a se prezenta transcrierea înregistrărilor, iar în considerentele hotărârii a apreciat valoarea probatorie a înregistrări ședințelor datorită coroborării lor cu celelalte dovezi (înscrisuri) administrate în cauză nu poate constitui o motivare contradictorie în sensul dispozițiilor legale mai sus menționate.

În acest context, Înalta Curte observă că judecătorul fondului a analizat cauza sub toate aspectele relevante, iar neînsușirea de către instanța de judecată a argumentelor unei părți nu echivalează cu o motivare contradictorie, nici cu una străină de natura cauzei, pentru a fi incident motivul de casare invocat de recurenți.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speță, ansamblul criticilor subsumate de recurenți motivului de casare menționat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actele administrative contestate, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susțină ipoteza interpretării sau aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunțate.

Or, Înalta Curte constată că, în aprecierea suverană a probelor administrate, judecătorul fondului a reținut următoarea situație de fapt:

Prin Hotărârea nr. 2/20.04.2016 (extrasă din procesul-verbal al ședinței Consiliului de Supraveghere al SIF Transilvania de la data menționată, s-a aprobat încheierea de acte adiționale la contractele de mandat în vigoare ale membrilor Directoratului, având ca obiect încetarea de comun acord a contractului de mandat nr. x/20.10.2014 privind exercitarea funcției de Președinte Executiv/Director General de către dl. B., a contractului de mandat nr. x/20.10.2014 privind exercitarea funcției de Vicepreședinte executiv/Director General Adjunct de către dl. C. și a contractului de mandat nr. x/30.07.2015 privind exercitarea funcției de Vicepreședinte executiv/Director General Adjunct de către dl. O. (art. 1), precum și încheierea cu membrii în funcție ai directoratului a unor noi contracte de mandat, pentru o perioadă de 4 ani, începând cu data de 20.04.2016 până la data de 19.04.2020, cu păstrarea atribuțiilor avute, respectiv dl. dr. ec. B. – Președinte Executiv/Director General, dl. dr. ec. C. – Vicepreședinte Executiv/Director General Adjunct și dl. ec. O. – Vicepreședinte Executiv/Director General Adjunct.

Prin Decizia nr. 1995/12.10.2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară s-a respins solicitarea SIF Transilvania de aprobare a numirii domnului B. în cadrul Directoratului societății, pe motiv că acesta nu îndeplinește criteriile prevăzute de art. 5 alin. a și b din Regulamentul ASF nr. 14/2015 în vederea asigurării unui management corect, prudent și eficient al societății de investiții financiare.

Prin Avizul nr. x/12.10.2016 emis de Autoritatea de Supraveghere Financiară s-a avizat modificarea componenței Directoratului SIF Transilvania în ceea ce privește numirea domnului O. și domnului C. în calitatea de membri au Directoratului, în conformitate cu Hotărârea Consiliului de Supraveghere nr. 2/20.04.2016.

Împotriva Deciziei nr. 1995/12.10.2016 au formulat plângere prealabilă SIF Transilvania și numitul B., ce a fost admisă în parte prin Decizia nr. 208/10.02.2017, modificată prin Decizia nr. 219/14.02.2017, dispunându-se revocarea Deciziei nr. 1995/12.10.2016.

Prin Avizul nr. x/23.02.2017 emis de Autoritatea de Supraveghere Financiară s-a avizat modificarea componenței Directoratului SIF Transilvania ca urmare a numirii domnului B. în calitate de membru al Directoratului.

Prin Decizia nr. 236/15.02.2017, Autoritatea de Supraveghere Financiară a dispus efectuarea unui control inopinat la SIF Transilvania, având ca tematică verificarea respectării prevederilor legale și statutare referitoare la organizarea și funcționarea Consiliului de Supraveghere și a Directoratului, precum și a punerii în aplicare a deciziilor emise de ASF, controlul urmând a fi realizat începând cu data de 16.02.2017.

În perioada 16.02.2017 – 22.02.2017 s-a desfășurat activitatea de control în cadrul SIF Transilvania având ca obiect verificarea respectării prevederilor legale și statutare referitoare la organizarea și funcționarea Consiliului de Supraveghere și a Directoratului, precum și a punerii în aplicare a deciziilor emise de ASF în perioada 12.10.2016 – 22.02.2017, iar rezultatele acțiunii de control au fost consemnate în procesul-verbal de la filele x – 188 vol. II, SIF Transilvania formulând obiecțiuni și observații.

În urma controlului efectuat, A.S.F. a emis Decizia nr. 1137/08.09.2017 de impunere a unui plan de măsuri și decizii de sancționare a recurenților persoane fizice.

Examinând criticile ce vizează aplicarea legii la această situație de fapt, Înalta Curte constată, contrar susținerilor recurenților, că instanța de fond a respins corect și motivat argumentele lor referitoare la aplicarea art. 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și la teoria inexistenței actului administrativ reprezentat de Decizia ASF nr. 1995/2016.

Actul administrativ în discuție nu poate fi considerat inexistent în condițiile în care a intrat în circuitul civil și a produs efecte juridice pentru o anumită perioadă de timp.

Astfel, Decizia ASF nr. 1995/12.10.2016 a produs în mod evident efecte juridice până la data emiterii Deciziei ASF nr. 208/10.02.2017 prin care au fost admise, in parte, plângerile prealabile impotriva sa, respectiv, în perioada 12.10.2016-10.02.2017.

De asemenea, Înalta Curte arată, în acord cu judecătorul fondului, că sunt lipsite de temei alegațiile recurenților referitoare la pretinsele efecte retroactive ale Avizului ASF nr. 51/23.02.2017, regula fiind că actul administrativ produce efecte ex nunc, iar revocarea deciziei de respingere a solicitării SIF Transilvania de aprobare a numirii domnului B. in cadrul Directoratului societății nu echivalează cu avizarea numitului B. in cadrul Directoratului, ci doar cu reluarea procedurii de avizare (cu atât mai mult cu cât s-a dispus în mod expres respingerea ca inadmisibilă a solicitării din plângerea prealabilă de "emitere a unui aviz prin care să se aprobe numirea domnului B. în calitate de membru al Directoratului").

Totodată, se constată că instanța de fond a aplicat corespunzător art. 195 lit. (n) din O.U.G. nr. 32/2012 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și societățile de administrare a investițiilor și art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2005, contrar susținerilor recurenților care pretind că judecătorul cauzei era ținut să compare concluziile echipei de control din Procesului-verbal din 18.04.2017 cu conținutul actelor administrative individuale contestate, care nu ar fi similare.

Or, doar Consiliul ASF este competent, potrivit art. 21

2

alin. (4) din O.U.G. nr. 93/2012 și art. 22 din Regulamentul ASF nr. 11/2016, să incadreze în final situația de fapt constatată prin procesul-verbal de control în prevederile legale care reglementează contravențiile și să aplice eventualele sancțiuni.

Contrar raționamentului recurenților, instanța de fond in mod corect a concluzionat ca recurenților le-a fost respectat dreptul la apărare in condițiile art. 22 din Regulamentul ASF nr. 11/2016.

In acest context, recurenții pretind ca din compararea Procesului-verbal de control inopinat din 18.04.2017 cu textul Deciziilor de sancționare ar rezulta ca ASF ar fi inlaturat, in mod nepermis, din punct de vedere procedural si fara a motiva aceasta măsură, obiectiunile si observațiile SIF Transilvania formulate la concluziile acestui control.

Or, Înalta Curte constată că nicio normă legală nu prevede obligativitatea inserării obiecțiunilor și în cuprinsul deciziilor de sancționare, iar din analiza actelor administrative emise de ASF depuse la dosarul cauzei rezulta ca au fost avute in vedere obiectiunile SIF Transilvania cu privire la activitatea de control, acest motiv de recurs utmând a fi respins ca nefondat, cu atât mai mult cu cât .orice pretinsă vătămare suferita de recurenți prin împrejurarea invocată a fost înlăturată prin însăși posibilitatea acestora de a formula toate apărările considerate necesare prin intermediul plângerii prealabile si, ulterior, al acțiunii in anulare cu care au investit prima instanță.

Contrar susținerilor recurenților, Înalta Curte apreciază că nu se poate reține vreo încălcare sau aplicare greșită a legii de către instanța de fond nici în ceea ce privește menținerea ca legală a Deciziei nr. 1138/16.08.2017.

Astfel, referitor la participarea numitului B. la ședințele Directoratului din 08.11.2016 si 06.11.2018, recurenții nu au contestat această împrejurare, deși participarea acestuia nu a fost consemnată in procesele-verbale de ședință.

În plus, ei au susținut că numitul B. ar fi participat la aceste ședințe in calitate de invitat, deși din înregistrările ședințelor rezultă inclusiv luările de cuvânt ale acestuia cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi, respectivul acționând, în fapt, ca și când era Președinte Executiv în exercițiu, coordonând discuțiile, solicitând lămuriri participanților și stabilind sarcini în responsabilitatea acestora, iar aceștia din urmă i-au furnizat informații de natură profesională și și-au însușit sarcinile primite.

Deși în procesele-verbale de ședință s-a evitat fără temei consemnarea acestor luări de cuvânt și chiar dacă s-ar face abstracție de aceste înregistrări, nu pot fi ignorate înscrisurile identificate de echipa de control (adrese din 05.12.2016, 06.12.2016, 14.12.2016, 21.12.2016), documente purtând rezoluții înscrise de numitul B. de repartizare către cei doi Vicepreședinți ai Directoratului A. S.A., care relevă faptul că acesta a continuat să exercite în cadrul SIF Transilvania atribuții specifice funcției de Președinte executiv.

Corect a fost menținută de instanța de fond ca legală și Decizia nr. 1139/16.08.2017.

Astfel, în privința exercitării calității de înlocuitor al Președintelui Executiv/Directorului General fără a fi desemnat si notificat ASF, Înalta Curte constată că, raportat la conținutul Hotărârii nr. 2/20.04.2016 si al Avizului ASF nr. 265/12.10.2016 nu se poate reține că prin această hotărâre recurentul C. a fost împuternicit să exercite calitatea de înlocuitor al Președintelui Executiv, ci doar mandat pentru exercitarea funcției de Vicepreședinte Executiv.

Totodată, recurenții pretind că a fost notificată intimatei ASF calitatea numitului C. de înlocuitor al Președintelui Executiv/Directorului General, din înscrisurile depuse la dosar nerezultând însă o astfel de mandatare în perioada supusă controlului.

Nu poate fi primită nici susținerea recurenților în sensul că această fapta nu ar reprezenta o contravenție.

Din analiza prevederilor art. 228 alin. (3) din Regulamentul nr. 15/2004 rezulta ca obligația de comunicare a inregistrarilor la ORC a modificărilor avizate de ASF in interiorul termenului de 90 de zile reprezintă o măsura stabilita de ASF in sarcina societăților de investiții, astfel incat nerespectarea acesteia atrage incidența dispozițiilor art. 272 alin. (1) lit. i) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cum in mod corect s-a reținut prin decizia de sancționare.

Contrar susținerilor recurenților, la data formulării cererii de inregistrare la ORC a avizului ASF nr. 265/12.10.2016 situația recurentului B. era reglementata prin Decizia ASF nr. 1995/2016 prin care a fost respinsa cererea de avizare a sa in calitate de membru al Directoratului SIF Transilvania, fiind imputabil exclusiv recurenților faptul că, fără temei legal, nu au înțeles să recunoască această situație.

Nici pretinsa nelegalitate a Deciziilor nr. 1142, nr. 1143, nr. 1145, nr. 1146 din 16.08.2017 nu poate fi reținută de instanța de control judiciar pe baza susținerilor recurenților.

Astfel, în primul rând, în mod indiscutabil, simplul fapt că SIF Transilvania si numitul B. au întreprins demersurile de contestare a Deciziei ASF nr. 1995/2016, nu este de natură să conducă la exonerarea de răspundere pentru incalcarea obligațiilor legale.

În al doilea rând, având in vedere că legiuitorul a prevăzut expres necesitatea avizului ASF pentru aprobarea calității de membru al Directoratului a persoanei căreia societatea de investiții a decis să-i acorde acest mandat, instanța de fond in mod corect a respins critica recurenților reclamanți pe acest aspect.

Referitor la fapta contravențională constând in păstrarea in fisa de atribuții a numitului B. a responsabilităților de Președinte Executiv, instanța de fond in mod judicios a conchis că această împrejurare denotă nerespectarea Deciziei ASF nr. 1995/2016.

Instanța de fond a reținut în mod corect și aspectul că permiterea participării numitului B. la lucrările ședințelor Consiliului de Supraveghere din 14.10.2016 și din 09.12.2016, pentru exercitarea efectivă a calității de Președinte Executiv/Director General, reprezintă o modalitate concreta de nerespectare a deciziilor ASF, în perioada respectivă Decizia ASF nr. 1995/2016 fiind executorie și producând efecte.

Astfel, din analiza coroborată a înregistrărilor ședințelor Consiliului de Supraveghere cu înscrisurile reprezentate de procesele-verbale ale acestor ședințe rezultă în mod neechivoc că recurentul B. a participat in realitate in calitate de Președinte Executiv/Director General, iar nu in calitate de simplu invitat, astfel cum pretind recurenții.

Cât privește menținerea ca legale a Deciziilor nr. 1148, nr. 1150, nr. 1152, nr. 1154, nr. 1156 din 16.08.2017, contrar susținerilor recurenților sancționați prin acestea, în sensul că greșit ar fi reținut prima instanță existența faptelor contravenționale, întrucât ei nu au primit sarcini de serviciu si nu au furnizat numitului B. informații profesionale, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a reținut corect pe baza probelor administrate situația de fapt și a făcut o aplicare judicioasă a legii la această situație incidentă.

Înalta Curte constată, pe de o parte, că din înregistrările ședințelor și înscrisurile înfățișate de intimata pârâtă ASF reiese că recurenții au primit astfel de sarcini și au comunicat informații profesionale către o persoană care nu mai era avizată de ASF ca membru al Directoratului SIF Transilvania.

Pe de altă parte, prin deciziile respective nu s-a constatat doar săvârșirea acestei fapte, astfel că - și dacă instanța de fond și-ar fi însușit susținerile recurenților referitoare la faptul că prin decizii nu s-a reținut și motivat corect respectiva contravenție - deciziile rămân perfect valabile în ceea ce privește constatarea și sancționarea faptelor distincte constând în aceea că recurenții au ascuns/au refuzat să comunice echipei de control informațiile solicitate, fapte încadrabile drept contravenții în temeiul dispozițiilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004 coroborate cu prevederile art. 29 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 11/2016.

În acest context, se reține de către instanța de control judiciar că recurenții reclamanți nu au prezentat nicio explicație rezonabilă pentru modul în care au procedat pentru a disimula continuarea în fapt a activității de conducere executivă/coordonare de către recurentul B. în perioada în care Decizia ASF nr. 1995/2016 s-a aflat în circuitul civil.

Acesta a solicitat, in mod expres să nu fie consemnată prezența sa și luările sale de cuvânt în ședințele Directoratului, ceea ce s-a și întâmplat. Persoanele sancționate nu au comunicat echipei de control situația reală și celelalte informații solicitate în legătură cu aceasta, asumându-și deliberat o veritabilă "lege a tăcerii" care nu ar fi fost justificată în condiții normale, de legitimitate.

În ceea ce privește critica recurenților referitoare la pretinsa nerespectare a dispozițiilor art. 11 alin. (2) lit. d) din Regulamentul ASF nr. 11/2016 și dezvoltările referitoare la lipsa calității de subiect activ al contravențiilor și dreptul salariaților de a nu se autoincrimina cu săvârșirea unei fapte contravenționale, decurgând, în opinia lor, din aceste prevederi regulamentare constituie un motiv nou de nelegalitate, invocat pentru prima oară în fața instanței de recurs, deci cu încălcarea termenelor procedurale, astfel că nu va fi examinat de instanța de control judiciar.

În sfârșit, în ceea ce privește critica adusă soluției instanței de fond cu privire la Decizia A.S.F. nr. 1.148/16.08.2017 care ar fi, în opinia recurenților, lovită de nulitate absolută pentru neidentificarea persoanei sancționate H. cu numele complet al acesteia, se reține, pe de o parte, că acest pretins motiv de nelegalitate nu a fost invocat expres prin acțiunea introductivă, iar – pe de altă parte – nu este de natură să atragă nulitatea deciziei, câtă vreme persoana sancționată a fost identificată în actul administrativ cu nume și prenume și a primit efectiv actul, formulând ulterior contestație înmpotriva acestuia, fără a dovedi vreo vătămare decurgând din neindicarea unuia dintre prenume.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

III.2. Soluția instanței de recurs

În temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, va respinge excepția de nelegalitate a Deciziei nr. 1995/12.10.2016 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca inadmisibilă.

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, respingând recursul formulat de reclamanții persoane fizice ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge excepția de nelegalitate a Deciziei nr. 1995/12. 10. 2016 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca inadmisibilă.

Respinge recursul formulat de reclamanții B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. și M. împotriva sentinței nr. 5547 din 28.12.2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 iunie 2022.

Cu opinia separată a doamnei judecător P.:

Admite recursul formulat de reclamanții B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. și M. împotriva sentinței nr. 5547 din 28.12.2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința atacată.

Anulează deciziile contestate.

Menține soluția dată cererii de suspendare.

Obligă intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară la plata cheltuielilor de judecată.

Motivarea opiniei separate a doamnei judecător P.

Am formulat opinie separată doar în ceea ce privește soluția asupra fondului cauzei, pentru următoarele considerente.

Prin decizia nr. 1995/12.10.2016 emisă de ASF, s-a respins solicitarea SIF Transilvania de aprobare a numirii recurentului B. în cadrul directoratului societății, apreciindu-se că nu sunt întrunite criteriile prevăzute de art. 5 lit. a) și b) din Regulamentului ASF nr. 14/2015 în vederea asigurării unui management corect, prudent și eficient al societății de investiții financiare.

Împotriva deciziei nr. 1995/12.10.2016 au formulat plângere prealabilă SIF Transilvania și recurentul B., admisă în parte prin decizia nr. 208/10.02.2017, modificată prin decizia nr. 219/14.02.2017, dispunându-se revocarea deciziei nr. 1995/12.10.2016.

În urma unui control efectuat în perioada 16.02.2017-22.02.2017, ASF a emis decizii de sancționare a recurenților reclamanți.

Un motiv de nelegalitate invocat de recurenți în ceea ce privește actele de sancționare s-a raportat la efectele revocării deciziei ASF nr. 1995/2016 de respingere a solicitării SIF Transilvania de aprobare a numirii recurentului B. în cadrul Directoratului societății, prin decizia ASF nr. 208/2017.

În formularea opiniei separate, am avut în vedere faptul că însăși prima instanță a reținut efectele retroactive ale revocării, așa cum rezultă din considerentele inserate la ultimul alineat de la fila x din sentința recurată.

Din punctul meu de vedere, nu se putea trece peste acest aspect, în condițiile în care pârâta nu a înțeles să declare recurs împotriva acestor considerente care au dobândit caracter definitiv prin nerecurare.

În aceste condiții, odată reținut caracterul retroactiv al revocării actului administrativ, nu împărtășesc opinia primei instanțe care a apreciat totuși caracterul contravențional al faptelor.

La baza faptelor contravenționale imputate recurenților a stat faptul că nu a fost respectată decizia ASF nr. 1995/12.10.2016.

Or, revocarea acestei decizii a produs efecte retroactive, așa cum s-a reținut chiar prin considerentele sentinței recurate astfel că orice act încheiat ulterior acestei decizii și care se raportează la aceasta este lovit de nulitate, neputându-se face distincții în funcție de anumite împrejurări de fapt.

Chiar și neținând cont de considerentele nerecurate ale hotărârii primei instanțe, opinia mea este în sensul că revocarea constituie procedeul prin care administrația desiințează un act administrativ, cu efect retroactiv, întrucât instituțiile revocării șia nulării actului adminsitrativ nu diferă din punct de vedere al efectelor produse, diferența fiind doar în ceea ce privește autoritatea care poate dispune (instituția publică poate revoca actul emis iar anularea actului o poate dispune instanța de judecată).

La data emiterii deciziilor de sancționare, 16.08.2017, era deja revocată decizia nr. 1995/2016 astfel că nu se puteau aplica sancțiuni contravenționale pentru nerespectarea unui act revocat chiar de către instituția care a dispus revocarea.

În aceste condiții, contrar opiniei majoritare, apreciez ca fiind întemeiat acest motiv de recurs care conduce la admiterea recursului și la anularea deciziilor contestate.

Menționez că nu am formulat opinie separată în ceea ce privește respingerea excepției de nelegalitate și în ceea ce privește soluția dată cererii de suspendare.