ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1696/2022

Ședința publică din data de 22 martie 2022

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

I.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal la data de 21.05.2019, sub nr. x/2019, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat, în temeiul art. 1 alin. (1) și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 41 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 25/11.04.2019 și obligarea acestuia la deschiderea procedurii de investigație împotriva B. S.A., pentru a verifica încălcarea prevederilor art. 6 din Legea Concurenței și art. 102 din TFUE, ca urmare a practicilor de abuz de poziție dominantă ale acestei societăți împotriva AM Galați, prin practicarea unor tarife și condiții comerciale excesive în legătură cu serviciile prestate în Portul Mahmudia.

I.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 681 din 28 octombrie 2019, Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

I.3. Calea de atac formulată în cauză

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta C. S.A. (fosta A.), întemeiat în drept pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A susținut, în esență, că sentința recurată este nelegală șl netemeinică, întrucât instanța de fond a dat o interpretare eronată prevederilor art. 6 din Legea Concurenței privind practicile de abuz de poziție dominată, precum și puterilor Consiliului Concurenței conferite de Legea Concurenței.

A făcut recurenta o analiză detaliată a conceptului legal de abuz de poziție dominantă, susținând că B. deține o poziție dominantă pe piața relevantă și a arătat că, pPentru a exista un abuz de poziție dominantă, o companie trebuie să dețină o poziție dominantă pe piață, iar prin practicile sale unilaterale să distorsioneze condițiile concurențiale de pe piață.

A invocat art. 6 alin. (3) din Legea Concurenței, care prezumă, până la proba contrară, că una sau mai multe întreprinderi se află în poziție dominantă, în situația în care cota ori cotele cumulate pe piața relevantă, înregistrate în perioada supusă analizei, depășesc 40%.

Totodată, în baza practicii Curții de Justiție a Uniunii Europene, spre exemplu, Cazul 27/76 - United Brands vechiul Comisia Europeană, poziția dominantă este definită drept "puterea economică de care se bucură o entitate care îi permite acesteia să împiedice concurența efectivă pe piața relevantă prin faptul că îi permite acesteia să adopte un comportament considerabil independent față de concurenții, clienții și, în ultimă instanță, consumatorii săi".

Piața relevantă cuprinde două componente: piața produsului și piața geografică. Din punct de vedere al produsului, serviciile prestate de B. se referă la servicii de operare portuare. Consiliul Concurenței reține această definiție a pieței relevante din punct de vedere al produsului. Din punct de vedere geografic, piața relevantă este reprezentată de zona Portului Mahmudia, concluzie reținută și prin Decizie.

În speță, B. fiind unicul operator de servicii portuare în Portul Mahmudia, este evident că B. deține o poziție dominantă, 100% din piață - monopol.

Conform art. 6 alin. (1) din Legea Concurenței, este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante deținute pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta, printre altele, în aplicarea de prețuri excesive reprezintă o practică abuzivă prin impunerea, direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiții de tranzacționare inechitabile.

B. a abuzat de poziția sa dominantă în Portul Mahmudia, dar instanța de fond a concluzionat în mod eronat asupra absenței unui comportament abuziv din partea B..

În identificarea unei situații de abuz de poziție dominantă trebuie analizate costurile în raport cu profitabilitatea, precum și realizată o comparație față de alte piețe similare, alte companii ce furnizează bunuri și/sau servicii identice sau similare. Instanța de fond reține aplicarea acestor principii, însă acestea sunt aplicate în mod eronat în analiza cazului.

Relația dintre B. și AM Galați, în calitatea sa de unic client în portul Mahmudia este irelevantă, întrucât starea de dependență a AM Galați față de B. este semnificativă.

În opinia recurentei, costurile pentru operațiunile realizate de B. în Portul Mahmudia ar trebui să fie mai mici prin referință la specificul operațiunii versus costurile serviciilor prestate în alte porturi precum Constanța, Bazinul Nou, Tulcea. În realitate, B. aplică în Portul Mahmudia prețuri excesive ce afectează semnificativ competitivitatea AM Galați pe piața națională și cea internațională.

Prin respingerea cererii în anulare, instanța de fond realizează o eroare semnificativă de analiză ce afectează șansele de operare ale AM Galați și D.. O dovadă este reprezentată de faptul că B. a crescut din nou, în anul 2019, prețul serviciilor prestate în Portul Mahmudia.

Analiza realizată este eronată și incompletă, comparațiile realizate nu sunt corecte întrucât nu se compară elemente echivalente.

Se face referire la o comparație dintre prețul unor servicii oferite de B. în alte porturi față de Portul Mahmudia. Cu toate acestea se omite să ia in considerare faptul că B., în calitatea sa de unic operator portuar, efectuează o singură operațiune în Portul Mahmudia, respectiv încarcă materialul depozitat pe dană în barjă. În Portul Mahmudia nu sunt efectuate alte operațiuni asupra mărfii AM Galați.

Fără a realiza o analiză asupra impactului real al puterii de piață a B. asupra AM Galați, respectiv a stării de dependență a AM Galați, Consiliul Concurenței, girat ulterior în mod nelegal de instanța de fond, conchide că AM Galați ar deține o poziție de monopson, ceea ce i-ar permite un nivel ridicat de negociere contra B..

Consiliul trage concluzii eronate privind clauzele contractuale dintre B. și AM Galați. În realitate, clauza pe care Consiliul își bazează analiza nu a fost aplicată în practică, tariful B. fiind practicat la un nivel mai mare față de prevederile contractului.

Recurenta consideră că se impune deschiderea unei investigații de către Consiliul Concurenței pentru a analiza existența unui abuz de poziție dominantă al B., iar în cadrul investigației, autoritatea ar urma să analizeze/solicite informații inclusiv de la alți operatori portuari, respectiv să analizeze comparativ costurile și tarifele serviciilor B. în Portul Mahmudia față de alte porturi.

A mai susținut recurenta că drepturile sale procedurale au fost afectate ca urmare a lipsei accesului la anumite date privind B..

Astfel, recurenta a solicitat accesul la informațiile neconfidențiale ale B.. La data de 05.04.2019 a primit acces la anumite date B. (o formă neconfidențială fața de terți în opinia B.). Cu toate acestea, informațiile B. puse la dispoziția recurentei sunt confidențializate excesiv, suplimentar nevoii de protecție legitimă a secretelor de afaceri.

La data de 09.04.2019, a primit acces la câteva date suplimentare privind B. conform adresei nr. x/08.04.2019. Cu toate acestea, în continuare, date suplimentare (cel puțin la nivel agregat) privind activitatea B. și relații cu terți nu s-ar fi calificat drept secrete de afaceri (fiind vorba de date statistice/agregate) și ar fi fost deosebit de relevante pentru formularea unui punct de vedere al AM Galați.

A invocat recurenta, în acest context, Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței și Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală.

Sunt acoperite inclusiv date publice, informații privind forma terenului în Portul Mahmudia, informație ce ar putea fi verificată la fața locului. Mai mult, datele nu sunt prezentate într-o formă agregată/cumulată care să permită AM Galați formularea unui punct de vedere privind tarifele excesive ale B. și exploatarea stării de dependență a AM Galați.

Fără a divulga date comerciale sensibile/secrete de afaceri cu privire la activitatea proprie în relația cu terți, B. trebuia să prezinte o versiune neconfidențială a informațiilor economice-cheie într-o formă ce permitea realizarea de comentarii eficiente.

În lipsa accesului la datele-cheie, chiar și într-o formă restrânsă, conform exemplului de mai sus, dreptul AM Galați de a-și apăra poziția de autor al plângerii și a combate sau clarifica anumite circumstanțe sau concluzii legate de caz a fost afectat în mod negativ.

Instanța de fond a respins argumentele AM Galați privind gradul excesiv de confidențialitate al informației fără însă a argumenta asupra motivelor de respingere. AM Galați nu a susținut faptul că societatea ar fi trebuit să aibă acces la toate informațiile B., dar având în vedere că legea prevede procedura de acces la dosar și posibilitatea autorului plângerii de a formula comentarii, ar fi fost esențial pentru AM Galați să aibă acces la informații suficient de relevante pentru a putea comenta asupra analizei și formula explicații aplicate.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare, solicitând să se facă aplicarea dispozițiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ. în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

Excepția nulității recursului a fost examinată cu prioritate, conform art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., și respinsă în ședința publică din 09 martie 2022, pentru motivele arătate în încheierea de ședință.

La data de 18 martie 2022, intimatul pârât Consiliul Concurenței a depus concluzii scrise.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Hotărârea instanței de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Decizia Consiliului Concurenței nr. 25/11.04.2019.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinic și legal actul administrativ contestat.

Hotărârea instanței de fond a fost recurată de reclamanta C. S.A. (fosta A.).

III.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speță, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menționat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actul administrativ contestat, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susțină ipoteza interpretării sau aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond, ci doar argumente proprii cu care recurenta reclamantă dorește să substituie considerntele sentinței pentru a se ajunge la o soluție diferită.

Înalta Curte, examainând prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. modul în care prima instanță a interpretat și aplicat dispozițiile legale incidente în raport cu obiectul acțiunii, reține că, în conformitate cu art. 34 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, "Consiliul Concurenței, potrivit atribuțiilor sale, dispune efectuarea de investigații, dacă există suficient temei de fapt și de drept: (...); b) la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real și direct prin încălcarea prevederilor art. 5, 6, 9 și 15 din prezenta lege, precum și a art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene."

În același sens sunt și dispozițiile art. 2 din Regulamentul privind analiza și soluționarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 și 9 din Legea concurenței nr. 21/1996 și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, cu modificările și completările ulterioare.

Legiuitorul a recunoscut autorității naționale de concurență competența de a desfășura activități de investigare a faptelor anticoncurențiale și o largă marjă de apreciere asupra necesității declanșării unei investigații în contextul existenței unui suficient temei de fapt și de drept pentru a reține o posibilă faptă anticoncurențială.

În speță, simpla deținere a unei poziții dominante de cărtre B., chiar în condiții de monopol nu constituie per se o încălcare a art. 6 din Legea concurenței, iar verificările desfășuratede Consiliul Concurenței nu au condus la identificarea unei practici abuzive a societății aflate în poziție dominantă.

Prin sesizare, recurenta reclamantă a solicitat, în esență, un control asupra prețului impus de B. pentru prestarea serviciilor portuare.

Contrar susținerilor recurentei reclamante, nici chiar jurisprudența comunitară nu relevă o definiție general valabilă pentru toate piețele pentru a stabili că un preț excesiv de ridicat reprezintă și o practică abuzivă.

Astfel, analizând hotărârea CJUE din cauza United Brands (C-27/76) și decizia Comisiei Europene pronunțate în cauza COMP/A.36.568/D3 - Scandlines Sverige AB v. Port of Helsingborg, instanța de fond a reținut că prin acestea s-a statuat asupra faptului că fiecare caz în care se analizează o presupusă practică anticoncurențială manifestată prin practicarea de prețuri excesive necesită o analiză proprie, raportată la bunurile și serviciile avute în vedere.

Autoritatea națională de concurență a analizat marja de profit a întreprinderii și nu a constatat existența unei marje ridicate, care să fi fost determinată de o diferență excesivă între costuri și tarifele practicate.

Totodată, nu exista o obligație pentru B. de a găsi soluții pentru creșterea traficului, atât timp cât cantitățile de materii prime pentru recurentă depindeau strict de necesarul desfășurării activității acesteia, care a redus cantitatea de calcar exploatată de la D. și pe cale de consecință și cantitățile operate prin B..

În plus, luând în considerare toate porturile în care operează B., s-a constatat că recurenta este cel de-al doilea mare client al acestuia. Analizând evoluția comparativă a tarifelor percepute de B. pentru servicii de operare portuară constând în încărcarea de produse/materii prime în porturile Mahmudia, Tulcea comercial și Tulcea industrial (euro/tonă) a reieșit faptul că tarifele din celelalte două porturi sunt semnificativ mai mari decât cele din portul Mahmudia.

La determinarea presupusului caracter excesiv al tarifului, trebuie avut în vedere și faptul că aceste tarife ar putea fi motivate de valoarea economică a serviciului furnizat de B. pentru recurentă, care apare a fi una ridicată, în special din cauza apropierii geografice a portului de D.. Deși echipamentele deținute de B. pot fi utilizate și pentru alte materii prime vrac, din verificări a reieșit că în ultimii șase ani B. a operat exclusiv calcar, pentru societatea recurentă.

Judecătorul fondului a constatat corect, în acest context, că în cuprinsul deciziei autorității de respingere a plângerii se regăsesc analize comparative ale prețului de producție cu prețul de vânzare.

În condițiile în care - conform testului instituit de jurisprudență în cauza United Brands - prima fază implică analiza cost (de producție) - preț (de vânzare), iar faza ulterioară determinarea dacă diferența rezultată poate fi considerată excesivă, Înalta Curte apreciază că în mod temeinic și legal prima instanță a constatat că pârâtul Consiliul Concurenței a realizat o analiză proprie aprofundată a acțiunilor B., conchizând că nu s-a dovedit în cauză existența unor temeiuri de fapt și de drept suficiente pentru a se reține o posibilă încălcare a art. 6 din Legea concurenței și a se declanșa o investigație în consecință.

Referitor la susținerile recurentei reclamante potrivit cărora gradul excesiv de confidențializare a informației din cadrul deciziei ar afecta dreptul său la apărare, Înalta Curte constată, în acord cu judecătorul fondului, că această susținere nu se confirmă.

Potrivit pct. 31 din Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței, "Totuși, într-o etapă prealabilă declanșării unei investigații, autorul plângerii care, potrivit prevederilor art. 41 alin. (2) din lege, a fost informat de intenția Consiliului Concurenței de a-i respinge plângerea poate solicita accesul la documentele pe care Consiliul Concurenței și-a întemeiat analiza preliminară. Autorului plângerii i se va acorda accesul la aceste documente o singura dată, ca urmare a informării făcute de Consiliul Concurenței în sensul intenției de a-i respinge plângerea. în acest scop, autorul plângerii nu poate, cu toate acestea, avea acces la secrete de afaceri sau la alte informații confidențiale care aparțin altor părți implicate în procedură".

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) și (2) din Regulamentul din 2010, "(1) în cazul în care Consiliul Concurenței informează reclamantul cu privire la intenția sa de a respinge plângerea în temeiul art. 40 alin. (2) din lege, reclamantul poate solicita accesul la documentele pe care Consiliul Concurenței își bazează analiza preliminară. Reclamantul nu poate avea acces la secretele de afaceri și la alte informații confidențiale care aparțin altor părți implicate în procedură.

Documentele la care reclamantul a avut acces în contextul procedurilor puse în aplicare de Consiliul Concurenței în temeiul art. 5, 6 sau 9 din lege și al art. 101 sau 102 din TFUE, după caz, nu pot fi utilizate de reclamant decât în proceduri judiciare sau administrative având ca obiect aplicarea respectivelor dispoziții din lege, respectiv tratat".

De asemenea, în art. 9 alin. (1) din Regulamentul din 2010 se stipulează că: "Informațiile, inclusiv documentele primite în cadrul procedurii de analiză a unei plângeri, nu vor fi comunicate sau făcute publice de către Consiliul Concurenței, în măsura în care acestea conțin secrete de afaceri sau alte informații confidențiale ale oricărei persoane".

Or, pe de o parte, recurenta susține că nu a avut acces la o serie de documente, confidențializate excesiv, pe de altă parte speculează că acele documente ar fi fost "deosebit de relevante pentru formularea unui punct de vedere al AM Galați".

Înalta Curte reamintește că formularea unei plângeri ori a unei solicitări pentru declanșarea unei investigații în temeiul Legii concurenței nu poate să asigure automat accesul necondiționat al petentului la informații sensibile pentru mediul de afaceri, aparținând sau privind pe cel vizat de sesizare.

De altfel, din actele dosarului reiese că, potrivit chiar Instrucțiunilor și Regulamentului din 2010, invocate de recurentă, aceasta a avut acces la toate informațiile de la dosarul cauzei, cu excepția documentelor interne și a datelor confidențiale sau a secretelor de afaceri, documentele catalogate integral ca fiind confidențiale au fost puse la dispoziția recurentei ca documente cenzurate, informațiile privind caracteristicile Portului Mahmudia și dotările B. existente în portul respectiv, denumirea celorlalți clienți ai B., cantitățile operate pentru aceștia și tarifele individuale ce fac obiectul contractelor dintre B. și administrația portuară sau respectivii clienți au fost considerate corect ca fiind confidențiale.

Recurenta reclamantă recunoaște că, pe lângă accesul inițial la dosar, autoritatea intimată i-a oferit ulterior acces la anumite date suplimentare, prelungind, totodată termenul fixat pentru prezentarea unui punct de vedere.

Înalta Curte urmează să constate, deci, în acord cu judecătorul fondului, că nu se poate reține în cauză nerespectarea dreptului la apărare al recurentei reclamante, câte vreme accesul la documentele din dosarul investigației i-a fost efectiv acordat, dar cu limitările impuse de lege, respectiv de a nu se divulga documente care pot conține secrete de afaceri sau informații confidențiale aparținând altor părți implicate în procedură.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

III.2. Soluția instanței de recurs

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta C. S.A. (fosta A.).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta C. S.A. (fosta A.) împotriva sentinței nr. 681 din 28 octombrie 2019 a Curții de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 martie 2022.