ÎCCJ, Secția penală

Ședința publică din data de 28 februarie 2023

Deliberând, asupra cauzei penale de fată, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 32 din 31 martie 2022, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, în dosarul nr. x/2020, s-au hotărât următoarele:

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., a fost achitată inculpata A. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de delapidare, prevăzută de art. 295 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen.

S-a constatat că prin sentința penală nr. 130 din data de 12 decembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie s-a dispus condamnarea inculpatei la pedeapsa de 9 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de fals în declarații în formă continuată prevăzută de art. 326 din C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen.

De asemenea, s-a constatat că actele materiale ale infracțiunii de fals în declarații, pentru care s-a dispus trimiterea în judecată în prezenta cauză intră în conținutul aceleiași infracțiuni, de fals în declarații în formă continuată prevăzută de art. 326 din C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen., pentru care s-a dispus condamnarea anterioară.

În temeiul art. 37 din C. pen. a fost recalculată pedeapsa pentru infracțiunea de fals în declarații în formă continuată prevăzută de art. 326 din C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (fapte din perioada iulie 2013 - septembrie 2017), stabilind pedeapsa de 1 (un) an închisoare.

În temeiul art. 91, 92 din C. pen. a fost dispusă suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 1 (un) an închisoare, stabilind un termen de supraveghere de 3 ani, care începe să curgă de la data rămânerii definitive a deciziei penale 149/RC/2021, pronunțată de Î.C.C.J., secția Penală, respectiv 08.04.2021.

În baza art. 93 alin. (1) din C. pen., pe durata termenului de supraveghere, inculpată va respecta următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Neamț, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

S-a constatat că, potrivit relațiilor înaintate de Serviciul de Probațiune Neamț, inculpata a frecventat un program de reintegrare socială, dispus prin sentința penală nr. 130/2018 a Curții de Apel Bacău, astfel că față de inculpată nu va mai fi dispusă una dintre obligațiile prevăzute de art. 93 alin. (2) din C. pen.

În temeiul art. 93 alin. (3) din C. pen. s-a impus inculpatei prestarea de 80 de zile de muncă în folosul comunității.

S-a constatat că această obligație, care a fost anterior dispusă și prin sentința penală nr. 130/2018 a Curții de Apel Bacău, a fost integral executată, astfel după cum rezultă din relațiile înaintate de Serviciul de Probațiune Neamț, motiv pentru care nu vor mai fi stabilite instituții.

În baza art. 91 alin. (4) din C. pen., i s-a atras atenția inculpatei asupra dispozițiilor art. 96 din C. pen.

În temeiul art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. a fost lăsată nesoluționată latura civilă a cauzei.

În conformitate cu dispozițiile art. 25 alin. (3) din C. proc. pen. s-a dispus desființarea înscrisurilor falsificate, respectiv declarațiile fiscale D100 depuse de inculpată la A.J.F.P. Neamț, aferente lunilor ianuarie 2015, februarie 2015, martie 2015, aprilie 2015, iunie 2015, iulie 2015, august 2015, septembrie 2015, octombrie 2015, noiembrie 2015, decembrie 2015, ianuarie 2016, februarie 2016 și martie 2016.

În conformitate cu prevederile art. 274 alin. (1) din C. proc. pen. a fost obligată inculpata să plătească statului suma de 2.000 RON cheltuieli judiciare.

Pentru a hotărî astfel, Curtea de Apel Bacău, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie a reținut următoarele:

Prin rechizitoriul întocmit de către Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău și înregistrat la această instanță la data de 02.06.2020 cu nr. x/2020, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatei A..

Au fost reținute în sarcina inculpatei infracțiunile de fals în declarații în formă continuată (24 de acte materiale) și delapidare în formă continuată (24 de acte materiale), prevăzute de art. 326 din C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. și art. 295 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., ambele cu aplicarea art. 38 alin. (1) din C. pen., constând în aceea că, în calitate de notar public în cadrul B., cu sediul în comuna Drăgănești, județul Neamț și sediul secundar în comuna Brusturi, județul Neamț, în 24 de luni, respectiv în perioadele ianuarie 2015 - martie 2016, septembrie 2016, ianuarie - martie 2017, mai - septembrie 2017, a depus la A.J.F.P. Neamț declarațiile D100 (declarațiile fiscale prin care se declară obligațiile de plată la bugetul de stat a impozitelor calculate) în care a inserat date nereale, prin omisiunea declarării sumelor încasate cu titlu de impozit pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal, în scopul însușirii în interesul său a acestor sume, prejudiciul total cauzat fiind în cuantum de 162.895 RON, conform expertizei întocmite de expert C..

Prin încheierea nr. 19/21.07.2020 a Curții de Apel Bacău, dispusă în procedura de cameră preliminară, definitivă prin încheierea din 14.09.2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, au fost respinse cererile și excepțiile formulate de inculpata A., s-a constatat legalitatea sesizării, a administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală și s-a dispus începerea judecății cu privire la faptele deduse judecății.

La primul termen de judecată din data de 02.02.2021, după ce s-a dat citire actului de sesizare și s-a adus la cunoștința inculpatei posibilitatea de judecată în procedură simplificată, aceasta a arătat că nu dorește să invoce dispozițiile art. 374 din C. proc. pen.. Totodată, inculpata s-a prevalat de dreptul la tăcere, în condițiile art. 109 alin. (3) din C. proc. pen.

Atât reprezentantul parchetului cât și inculpata nu au formulat cereri de probatorii, cu excepția unui set de înscrisuri depuse de inculpată în ceea ce privește latura penală, cât și în circumstanțiere, după ce, în prealabil, s-a pus în discuție aplicabilitatea dispozițiilor art. 37 din C. pen., respectiv recalcularea pedepsei pentru infracțiunea continuată, în raport de faptul că față de inculpată a fost pronunțată o soluție anterioară în dosarul nr. x/2018 al Curții de Apel Bacău.

Urmare a analizei probelor administrate în cursul procesului, luând în considerare și hotărârile anterioare care o vizează pe inculpată, Curtea a reținut următoarele:

În fapt, inculpata A. a fost titulara B., cu sediul principal în com. Drăgănești, jud. Neamț și cu sediul secundar în com. Brusturi, jud. Neamț. Ulterior, în cursul anului 2019, inculpata a mutat sediul profesional al B. în orașul Târgu Neamț, str. x cel Mare, bl. Ml, jud. Neamț. B. a devenit plătitor de impozite și taxe cu regim de stopaj la sursă din luna aprilie 2009, depunând primele declarații la data de 27.07.2009.

Inculpata, în exercitarea profesiei de notar public, cu ocazia perfectării convențiilor translative de proprietate imobiliară, avea obligația să calculeze și să rețină impozitul datorat de beneficiarul venitului.

Ulterior, potrivit dispozițiilor fiscale în vigoare, inculpata avea obligația să evidențieze sumele oprite cu titlu de impozit în declarații fiscale lunare (declarații tip D100), depuse la organul fiscal competent, în vederea virării acestor sume la bugetul de stat.

Este de menționat că, în cuprinsul declarației D 100, se menționează "expressis verbis" sancțiunea pentru necompletarea corectă a declarației, respectiv aceea a incriminării faptei ca fals în acte publice, respectiv posibilitatea atragerii răspunderii penale.

Legislația relevantă sub aceste aspecte constă în prevederile art. 111 din Codul fiscal, precum și ordinele succesive emise de A.N.A.F. pentru aprobarea modelului și conținutului formularelor utilizate pentru declararea impozitelor și taxelor cu regim de stabilire prin autoimpunere sau reținere la sursă.

Față de verificările efectuate la biroul de notariat unde și-a desfășurat activitatea inculpata, precum și la Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară, privind tranzacțiile imobiliare perfectate, de datele care rezultă din declarațiile depuse la organul fiscal, observând și concluziile raportului de constatare întocmit de către specialiștii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău, precum și expertiza contabilă judiciară efectuată în cursul urmăririi penale, Curtea a reținut că în perioada ianuarie 2015 - septembrie 2017 inculpata nu a evidențiat în declarațiile tip D100, sumele încasate cu titlu de impozit pe venitul din transferul proprietăților imobiliare.

În concret, actele materiale constând în nedeclararea sumelor datorate cu titlu de impozit pe venitul din transferul proprietăților imobiliare au constat în următoarele:

Din cuprinsul raportului de constatare, respectiv concluziile raportului de expertiză contabilă rezultă și diferențele dintre sumele trecute de inculpată în declarațiile tip D 208 și declarațiile D100.

Astfel cum s-a precizat de către expertul contabil, în situația în care cele două declarații sunt întocmite corect și pe baza datelor reale înscrise în contractele de vânzare-cumpărare, suma reprezentând impozitul pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal, declarată prin D 208, trebuie să coincidă cu suma declarată ca obligație de plată la bugetul de stat prin intermediul D 100. Doar sumele declarate la organul fiscal prin D 100 constituie obligație de plată și sunt preluate în fișa sintetică totală a contribuabilului, document în care se înregistrează ulterior și plățile efectuate în contul acestui impozit, dar și majorările și penalitățile calculate pentru neplata sau plata cu întârziere a obligației declarate.

În cauză, A.N.A.F. - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț s-a constituit parte civilă cu suma de 258.935 RON, în baza calculelor efectuate de specialiștii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău.

Ulterior, prin expertiza întocmită de expert contabil judiciar C., necontestată de către inculpată și partea civilă, s-a stabilit că valoarea totală a impozitului încasat și nedeclarat de către inculpată este 162.895 RON.

În drept, s-a reținut că faptele inculpatei, care, în calitate de notar public și reprezentant al B., în 24 de luni, respectiv în perioadele ianuarie 2015 - martie 2016, septembrie 2016, ianuarie - martie 2017, mai - septembrie 2017, a depus la A.J.F.P. Neamț declarațiile D100 (declarațiile fiscale prin care se declară obligațiile de plată la bugetul de stat a impozitelor calculate) în care a inserat date nereale, prin omisiunea declarării sumelor încasate cu titlu de impozit pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal, în scopul însușirii pe nedrept a acestor sume, în cuantum total de 162.895 RON întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații în formă continuată.

În ceea ce privește cealaltă acuzație adusă inculpatei, respectiv infracțiunea de delapidare, Curtea a reținut că nu poate fi atrasă răspunderea penală a inculpatei, întrucât notarul public nu îndeplinește nici condiția de administrator și nici pe cea de gestionar, astfel încât fapta reținută în sarcina inculpatei prin rechizitoriu nu este prevăzută de legea penală.

Astfel, din definiția textului legal incriminator (art. 295 din C. pen.) constituie infracțiunea de delapidare însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează.

Inculpata îndeplinește condiția de funcționar public, din perspectiva art. 175 alin. (2) din C. pen., "De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.", însă, în raport de atribuțiile specifice profesiei, s-a apreciat de prima instanță că nu poate fi și gestionar sau administrator.

Astfel cum s-a arătat de către Înalta Curte prin decizia penală nr. 149/RC/08.04.2021, prin care, urmare a admiterii recursului în casație declarat de inculpată, s-a dispus achitarea acesteia pentru infracțiunea de delapidare, acte similare cu cele deduse prezentei judecăți, presupus a fi comise în perioada 01.01.2013 - 31.12.2014 "..persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora, cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, nu au calitatea de gestionar sau administrator. Eventualele activități ilicite ale acestei categorii de funcționari publici pot fi circumscrise altor norme de incriminare, dacă sunt îndeplinite condițiile legii, dar nu pot constitui infracțiunea de delapidare. Gestionarii sau administratorii pot fi doar funcționarii publici care exercită, singuri sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia, respectiv din categoria celor care exercită funcție publică de orice natură, în măsura în care aceasta este compatibilă cu calitatea de gestionar sau administrator."

Prin urmare, având în vedere caracterul identic al faptelor din prezenta cauză, cu cele care au făcut obiectul judecății anterioare, practic acestea fiind acte materiale care intră în conținutul aceleiași infracțiuni, Curtea a dispus, pe considerente similare, o soluție identică, de achitare, pentru infracțiunea de delapidare.

În concret, referitor la împrejurarea trimiterii anterioare în judecată pentru acte materiale similare, Curtea a reținut că, inițial, prin rechizitoriul nr. x/2015, inculpata a fost trimisă în judecată pentru acuzații similare, de fals în declarații și delapidare, constând în faptul că în calitate de notar public și reprezentant al B.N.P. A., cu sediul în com. Drăgănești, jud. Neamț, a încasat, în perioada 01.01.2013 - 31.12.2014, cu titlu de impozit din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul propriu, suma de 117.865 RON, pe care și-a însușit-o în interes propriu și, pentru a ascunde săvârșirea infracțiunii de delapidare, a inserat în D 100 (aferente perioadei iulie - septembrie 2013, decembrie 2013 - decembrie 2014) date nereale, nedeclarând sumele încasate (declarând sume mai mici sau chiar zero).

Prin sentința penală nr. 130 din data de 12 decembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, definitivă prin decizia penală nr. 207/A din 12 iunie 2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, s-au dispus următoarele:

A fost condamnată inculpata, la pedeapsa de 2 ani și 6 luni închisoare, pentru comiterea infracțiunii de delapidare în formă continuată, prevăzută de art. 295 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen.

În baza art. 67 alin. (1), (2) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi aleasă în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa funcția de notar public, pe o perioadă de 3 ani.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi aleasă în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa funcția de notar public.

În baza art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., a fost condamnată aceeași inculpată la pedeapsa de 9 luni închisoare, pentru comiterea infracțiunii de fals în declarații în formă continuată, prevăzută de art. 326 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În baza art. 38 alin. (1) C. pen., raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., s-au contopit cele două pedepse cu închisoarea aplicate inculpatei în pedeapsa cea mai grea, de 2 ani și 6 luni închisoare, la care s-a adăugat un spor de o treime din cealaltă pedeapsă (3 luni), rezultând o pedeapsă de 2 ani și 9 luni închisoare.

În baza art. 45 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi aleasă în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa funcția de notar public, pe o perioadă de 3 ani.

În baza art. 45 alin. (1), (5) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., respectiv dreptul de a fi aleasă în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa funcția de notar public.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei închisorii rezultante de 2 ani și 9 luni închisoare, aplicată inculpatei, sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, care începe să curgă de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

Prin decizia penală nr. 149/RC/08.04.2021, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a admis recursul în casație declarat de inculpată împotriva deciziei penale nr. 207/A din 12 iunie 2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală.

A casat decizia penală atacată și a desființat, în parte, sentința penală nr. 130 din 12 decembrie 2018 a Curții de Apel Bacău, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, și, în rejudecare:

A descontopit pedeapsa rezultantă de 2 ani și 9 luni închisoare, aplicată inculpatei, în pedepsele componente, care au fost repuse în individualitatea lor, după cum urmează: 2 ani și 6 luni închisoare, 9 luni închisoare și sporul de 3 luni închisoare.

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., a achitat pe recurenta inculpată sub aspectul săvârșirii infracțiunii de delapidare, prevăzută de art. 295 alin. (1) C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

A menținut dispoziția de condamnare a aceleiași inculpate la pedeapsa de 9 luni închisoare, pentru comiterea infracțiunii de fals în declarații, prevăzută de art. 326 C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

A menținut suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 9 luni închisoare, aplicată recurentei inculpate, respectiv termenul de supraveghere de 3 ani, care începe să curgă de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

S-a dispus ca, în baza art. 93 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, recurenta inculpată să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Neamț, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a dispus ca recurenta inculpată să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituții din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, s-a dispus ca recurenta inculpată să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității U.A.T. Municipiul Piatra-Neamț, jud. Bacău ori la D.G.A.S.P.C. Neamț, pe o perioadă de 80 de zile lucrătoare, afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, nu poate presta această muncă.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen., s-a atras atenția recurentei inculpate asupra dispozițiilor art. 96 C. pen.

A fost lăsată nesoluționată acțiunea civilă formulată de partea civilă A.N.A.F. - Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț.

Examinând conținutul faptelor din cele două cauze, respectiv cauza în care au fost dispuse hotărârile mai sus menționate și cauza pendinte, Curtea a reținut că faptele reprezintă acte materiale identice, săvârșite în forma continuată, care intră în conținutul aceleiași infracțiuni, constând în nedeclararea la organul fiscal a sumelor reținute, în exercitarea profesiei de notar public, cu titlu de impozit datorat pentru tranzacționarea de bunuri imobile, pe parcursul întregii perioade iulie 2013 - septembrie 2017.

Împrejurarea emiterii a două rechizitorii separate s-a datorat doar faptului că actele materiale au fost descoperite treptat, pe parcursul derulării controalelor și verificărilor la biroul de notariat și organele fiscale.

Infracțiunea continuată este definită de art. 35 alin. (1) C. pen., care prevede că "infracțiunea este continuată când o persoană săvârșește la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții și împotriva aceluiași subiect pasiv, acțiuni sau inacțiuni care prezintă fiecare în parte conținutul aceleiași infracțiuni", cu precizarea că, prin decizia 368/2017 Curtea Constituțională a stabilit că sintagma "împotriva aceluiași subiect pasiv" este neconstituțională.

Caracterul similar al actelor materiale impune, pe de o parte, o soluție identică cu cea anterior pronunțată, respectiv de achitare pentru infracțiunea de delapidare, iar referitor la infracțiunea de fals în declarații, pentru care s-a reținut vinovăția inculpatei, aplicarea dispozițiilor art. 37 C. pen., care stabilește procedura de recalculare a pedepsei pentru infracțiunea continuată sau complexă.

Sub acest aspect, Curtea a mai reținut că prin decizia în interesul legii nr. 11/2021, Înalta Curte a stabilit faptul că, în ipoteza în care constată existența unei condamnări definitive pentru o infracțiune continuată, instanța învestită cu judecarea unor acțiuni sau inacțiuni care intră în conținutul constitutiv al aceleiași infracțiuni, va proceda la recalcularea pedepsei ținând seama de infracțiunea săvârșită în întregul ei, va stabili o pedeapsă unică ce nu poate fi mai mică decât cea pronunțată anterior și va dispune anularea formelor de executare emise urmare a condamnării anterioare și emiterea unora noi în conformitate cu hotărârea pronunțată sau, după caz, va constata executată pedeapsa.

Totodată, în considerentele deciziei, s-a arătat că: "Sintetizând, aplicarea tratamentului sancționator prevăzut de art. 37 din C. pen. este nu doar posibilă, ci chiar obligatorie în cursul judecății în primă instanță dacă sunt îndeplinite condițiile legale, existența unui proces în curs fiind chiar premisa textului legal care instituie implicit și o normă de competență în acest sens. Recalcularea pedepsei aplicate prin hotărârea de condamnare anterioară, ținând seama de infracțiunea săvârșită în întregul ei, reflectă situația juridică reală, respectiv unicitatea ilicitului penal, și nu constituie o "extindere a obiectului judecății", în contextul în care simpla aplicare a tratamentului sancționator nu implică o judecată asupra acuzației penale în cauza rămasă definitivă."

Prin urmare, având în vedere că se impune pronunțarea unei soluții unitare, pentru toate actele materiale reținute în sarcina inculpatei, care intră în conținutul constitutiv al infracțiunii de fals în declarații, prevăzută de art. art. 326 C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen., atât cele care au făcut obiectul judecății anterioare, cât și actele materiale din cauza pendinte, ținând seama și de decizia în interesul legii precitată, s-a apreciat de către prima instanță că se impune recalcularea pedepsei pentru această infracțiune, în aplicarea prevederilor art. 37 C. pen.

Luând în considerare criteriile generale de individualizare a pedepsei, prevăzute de art. 74 C. pen., împrejurările concrete de săvârșire a faptelor, numărul mare al actelor materiale dar și, în sens favorabil, circumstanțele personale ale inculpatei, precum și comportamentul procesual, Curtea s-a orientat spre stabilirea unei pedepse cu închisoare, într-un cuantum mai mare decât cel stabilit prin hotărârea anterioară.

***

Împotriva acestei sentințe penale au formulat apel, în termen legal, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău, inculpata A. și partea civilă ANAF – Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curți la data de 2 iunie 2022, fiind repartizată aleatoriu Completului nr. 2, cu prim termen de judecată la data de 20 septembrie 2022.

Motive de apel

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău a invocat:

Netemeinicia sentinței penale în ceea ce privește soluția de achitare dispusă, față de inculpata A., pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare, faptă prev. de art. 295 alin. (1) C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen., instanța de judecată apreciind că fapta nu este prevăzută de legea penală, în temeiul art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen.

Astfel, parchetul a apreciat că, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în calitatea sa de notar public, inculpata a înțeles să încalce în mod flagrant normele ce îi reglementează activitatea și, după încasarea impozitului pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare, să și-l însușească, deși acesta trebuia virat la bugetul de stat.

În opinia acuzării, fapta a fost comisă cu intenție directă, motivele prezentate de inculpată pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare prezentând importanță în stabilirea formei de vinovăție, fiind eliminată posibilitatea ca fapta să fi fost comisă din culpă.

În motivarea sentinței, judecătorul fondului a reținut că nu poate fi atrasă răspunderea penală a inculpatei, întrucât notarul public nu îndeplinește condiția de administrator sau de gestionar, având calitatea de funcționar public în accepțiunea art. 175 alin. (2) C. pen., însă, în raport de atribuțiile specifice profesiei, nu poate fi și gestionar sau administrator. În susținerea motivării, a fost invocată decizia penală nr. 149/RC/08.04.2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată într-o cauză similară, privind aceeași inculpată, pentru acte materiale identice care intră în conținutul constitutiv al infracțiunii de delapidare, pentru care inculpata a fost trimisă anterior în judecată.

Astfel, se arată în decizia menționată, faptul că "persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora, cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, nu au calitatea de gestionar sau administrator (...) Gestionarii sau administratorii pot fi doar funcționari publici care exercită, singuri sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia, respectiv din categoria celor ce exercită funcție publică de orice natură, în măsura în care aceasta este compatibilă cu calitatea de gestionar sau administrator".

Așadar, parchetul a susținut că aprecierea judecătorului fondului nu are corespondent în legislația în materie, întrucât notarul public poate avea calitatea de gestionar în înțelesul legii penale, putând fi subiect activ al infracțiunii de delapidare.

Deși a fost identificată o practică judiciară contradictorie referitoare la chestiunea în discuție, omisiunea notarului public de a vira la bugetul de stat impozitul încasat pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare conform Codul fiscal, constituie o obligație de îndeplinire a operațiunilor fiscale prevăzute de legislația primară, ce poate fi caracterizată și cercetată în contextul infracțiunii de delapidare. Notarul public îndeplinește calitatea de funcționar public și de gestionar, astfel încât poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare.

Potrivit Legii nr. 36 din data de 12.05.1995 care reglementează activitatea notarilor publici, notarul public îndeplinește orice alte operațiuni prevăzute de lege (art. 2).

Conform Codul fiscal (Legea nr. 571/2003), art. 77

1

, la transferul dreptului de proprietate și al dezmembrămintelor acestuia, prin acte juridice între vii asupra construcțiilor de orice fel și a terenurilor aferente acestora, precum și asupra terenurilor de orice fel fără construcții, contribuabilii datorează un impozit, care se va calcula și se va încasa de notarul public înainte de autentificarea actului. Impozitul calculat și încasat se virează până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost reținut.

S-a subliniat că notarii publici au obligația să depună semestrial, la organul fiscal teritorial, o declarație informativă privind transferurile de proprietăți imobiliare, cuprinzând și impozitul pe venitul din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal.

Astfel, se susține de către acuzare că inculpata A. a luat rezoluția infracțională de a da declarații fiscale D100 false, pentru a-și putea însuși sumele constituind impozit pe venitul din transferul proprietăților imobiliare pe care le-a încasat într-o perioadă de 24 luni, respectiv ianuarie 2015 - martie 2016, septembrie 2016 - ianuarie - martie 2017, mai - septembrie 2017, prejudiciul total cauzat fiind în sumă de 162.895 RON.

Inculpata nu avea niciun drept să dispună de aceste sume, ele aflându-se în posesia și gestiunea inculpatei doar pentru a fi virate bugetului de stat.

Prin decizia penală nr. 207/A/2019, Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că obligația impusă notarului public de a încasa sumele de bani aferente impozitului pe venitul din transferul proprietăților imobiliare, de a păstra și ulterior de a le vira la bugetul de stat în termenul prevăzut de lege, conferă notarului calitatea de gestionar al acestor sume.

Această obligație legală incumbă notarului, ca urmare a dispozițiilor imperative ale Codul fiscal, fiind asumată la momentul intrării în profesie, alături de ansamblul obligațiilor sale profesionale.

Altfel spus, parchetul a apreciat că nu ar putea colecta și păstra aceste taxe dacă nu ar avea calitatea de notar public în virtutea legii.

Prin urmare, obligația menționată este impusă în considerarea și în exercitarea atribuțiilor de serviciu și conferă notarului calitatea de gestionar al acestor sume de bani, sume ce nu intră în patrimoniul său, ci, de la momentul încasării aparțin statului, notarul deținându-le în virtutea legii, în scopul virării la bugetul de stat.

Astfel, prin voința legii se impune notarului obligația de a colecta și vira sumele de bani încasate din transferul proprietăților, notarul având calitatea de detentor precar al acestor bunuri și, implicit, de gestionar până la momentul virării la bugetul de stat.

În concluzie, acuzarea a apreciat conduita infracțională a inculpatei ca fiind complet conturată în toate elementele constitutive, atât de natură obiectivă, cât și subiectivă, motiv pentru care a solicitat, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea apelului, desființarea sentinței penale, reținerea cauzei spre rejudecare și, pe fond, condamnarea inculpatei A. și pentru comiterea infracțiunii de delapidare, prev. de art. 295 C. pen.. cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

Partea civilă A.N.A.F. – Administrația Județeană a Finanțelor Publice Neamț a invocat:

Criticând soluția primei instanțe doar în ceea ce privește latura civilă, s-a arătat că prin cererea de constituire parte civila, Agenția Națională de Administrare Fiscala -în calitate de reprezentant legal al Statului Roman, a solicitat instanței de fond obligarea inculpatei A. la plata sumei totale de 258.935 RON, așa cum a fost stabilită prin raportul de constatare întocmit în dosarul nr. x/2018 de doamna D., specialist antifraudă în cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău.

La prejudiciul datorat bugetului de stat, a solicitat sa se calculeze accesorii fiscale până la data plății efective a debitului, potrivit Legii nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările si completările ulterioare.

Totodată, a solicitat instituirea sechestrului asigurător asupra tuturor bunurilor mobile și imobile ale inculpatei până la concurența sumei de 258.935 RON, actualizată la data plății efective prin calcularea accesoriilor fiscale prevăzute de Codul de procedură fiscală.|

Astfel, s-a apreciat de către partea civilă că, în mod greșit, prima instanță a lăsat nesoluționată latura civilă și nu a obligat inculpata A. la plata sumei totale de 258.935 RON, ca prejudiciu produs bugetului public consolidat, la care se vor calcula accesoriile fiscale prevăzute de Codul de procedură fiscală.'

În acest sens, a arătat că instanța de fond nu a avut în vedere cele stabilite prin raportul de constatare la care s-a făcut referire.

S-a subliniat că inculpata A., în calitate de notar public și reprezentant al B., în 24 luni, respectiv în perioada 01.01.2015 - 31.12.2017, a depus la Agenția Județeană a Finanțelor Publice Neamț, declarațiile D100 (declarațiile fiscale prin care se declară obligațiile de plată la bugetul de stat a impozitelor calculate) în care a inserat date nereale, prin omisiunea declarării sumelor încasate cu titlu de impozit pe veniturile din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal, în scopul însușirii în interesul său a acestor sume, cauzând un prejudiciu datorat bugetului statului in suma de 258.935 RON.

În aceste condiții, s-a considerat că inculpata A. trebuia obligată la achitarea prejudiciului produs bugetului public consolidat la care se vor calcula accesoriile fiscale prevăzute de Codul de procedură fiscală.

Prin urmare, a solicitat admiterea apelului în ceea ce privește latura civilă și, pe cale de consecință, admiterea pretențiilor în integralitate, urmând ca inculpata să fie obligată la plata sumei de 258.935 RON actualizata la data plății efective prin calcularea accesoriilor fiscale prevăzute de Codul de procedură fiscal, respectiv de a dispune măsura sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile și imobile ale inculpatei până la achitarea integrală a debitului și a accesoriilor fiscale.

În drept, apelul a fost întemeiat pe prevederile art. 408 si următoarele din C. proc. pen., iar în conformitate cu prevederile art. 229 Codul de procedură fiscală și art. 30 alin. (1) din O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, s-a arătat că A.J.F.P. Neamț este scutită de plata taxei de timbru și a timbrului judiciar.

Inculpata A., în apelul propriu, a solicitat, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen.., admiterea apelului, desființarea sentinței și achitarea sub aspectul săvârșirii infracțiunii de fals în declarații, în formă continuată, sau alternativ înlăturarea actelor materiale din septembrie 2016, ianuarie - martie 2017 și mai - septembrie 2017.

În subsidiar, presupunând că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, se solicită încetarea procesului penal, urmare a împlinirii termenului prescripției răspunderii penale.

Un al doilea subsidiar, pentru situația în care nu se va constata intervenția prescripției răspunderii penale pentru întreaga unitate de infracțiune, să se stabilească expres că termenul de supraveghere a început să curgă la data de 12.06.2019.

Referitor la absența tipicității infracțiunii de fals în declarații pentru care a solicitat achitarea, s-a arătat că instanța de fond s-a raliat integral stării fapt reținute în rechizitoriu, reținând în structura formei continuate a infracțiunii inclusiv acte materiale care, în mod evident, nu au legătură cu infracțiunea dedusă judecății.

Astfel, instanța a ajuns la concluzia că " (...) faptele inculpatei care, în calitate notar public (...) în 24 luni, respectiv în perioadele ianuarie 2015 - martie 2016, septembrie 2016, ianuarie - martie 2017, mai - septembrie 2017, a depus la A.J.F.P. Neamț declarațiile D100 (...) în care a inserat date nereale, prin omisiunea declarării sumelor încasate cu titlu de impozit (...) întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații informă continuata" .

De asemenea, s-a susținut că instanța de fond nu a detaliat aspectele privind întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii în discuție, probabil în considerarea deciziei nr. 149/RC/2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție tocmai în raport de persoana inculpatei. În decizia menționată, menținând în parte decizia nr. 207/A/2019 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție tot în raport de persoana inculpatei, instanța supremă a considerat că acte materiale similare imputate inculpatei pentru perioada 01.01.2013 - 31.12.2014 întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații.

Unicul argument propus de instanță este următorul: în "(...) cuprinsul declarației D 100, se menționează "expressis verbis" sancțiunea pentru necompletarea corectă a declarației respectiv aceea a incriminării faptei ca fals în acte publice, respectiv posibilitatea atragerii răspunderii penale" .

În ceea ce privește inexistența elementelor constitutive ale falsului în declarații, s-a arătat, fără a putea nega forța unei decizii a instanței supreme, că este criticabilă maniera instanței de a fond de a refuza orice discuție pe marginea infracțiunii în cauză, pentru simplul motiv al identificării unei decizii relevante în cauza.

S-a apreciat că nu poate fi avansat ca un argument juridic viabil conținutul declarației D100, ce menționează că necompletarea corectă a declarației reprezintă "fals în acte publice". În opinia apărării, acesta ar fi putut fi considerat un argument în măsura în care se invoca o formă a erorii privind completarea inexactă a declarației, dar nu în condițiile unei discuții privind întrunirea elementelor tipicității (obiective) ale infracțiunii.

Dintr-o altă perspectivă, în literatura, de specialitate s-a subliniat că situația premisă a infracțiunii în cauză "(...) constă în existența unei situații, a unei împrejurări în care, pentru dovedirea unei stări de fapt sau a unei situații juridice (care uneori ar fi foarte greu sau imposibil de probat în alt mod), se apelează la depunerea unei declarații (...), declarație ce servește la producerea unor consecințe juridice" [C. Rotaru, A.-R. Trandafir, V. Cioclei, Drept penal. Partea specială II, Curs tematic, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 413]. Tot așa, s-a arătat că nu vor fi întrunite elementele infracțiunii când suntem în prezența unor "(...) situații juridice ce pot fi probate cu alte mijloace de probă (și) se depune o declarație necorespunzătoare adevărului [p. 414]. Astfel, la cazul concret, formularistica utilizată de către biroul notarial, conform legislației speciale, respectiv actele din contabilitatea biroului notarial conduceau fără doar și poate la identificarea tranzacțiilor imobiliare efectuate, la sumele reținute și, respectiv, nevirate către bugetul statului. Prin urmare, situația juridică (datoriile către bugetul de stat) puteau fi probate (și chiar au fost) și cu alte mijloace în afara declarației D100, situație în care completarea necorespunzătoare adevărului a acestora nu ar mai conduce la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii în discuție.

În același sens, s-a arătat că pe marginea unor acuzații privind înregistrarea unor cereri de către avocați la ORC, instanța supremă a stabilit că nu suntem în prezența infracțiunii de fals în declarații, subliniind că "(...) declararea necorespunzătoare adevărului făcută în fața unui funcționar public sau unei unități în care acesta își desfășoară activitatea se circumscrie elementului material al falsului în declarații numai atunci când este aptă eo ipso, potrivit legii sau împrejurărilor, să servească la producerea unei consecințe juridice și este făcută în acest scop. In caz contrar, declarația necorespunzătoare adevărului constituie o simplă manifestare verbală sau scriptică, lipsită de eficiență juridică prin raportare la norma de incriminare analizată" (Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, decizia nr. 126/A/2021).

Suplimentar în sprijinul acestei teze, s-au precizat punctual următoarele aspecte:

- Declarația D100 este dată sub condiție rezolutorie, sub rezerva verificării ulterioare și permițând efectuarea de declarații rectificative. Mai mult, acestea au și fost făcute, așa cum se arată în Actul final de control nr. 6464/27.10.2017 al Corpului de Control al U.N.P.P.R, document depus la dosarul cauzei (a se vedea și Nota de Control cu nr. 23 RC/05.10.2017, de asemenea depusă la dosarul cauzei).

- Nedepunerea declarației sau menționarea sumei "0" reprezintă o nerespectare a obligațiilor de furnizare către organele fiscale a informațiilor necesare pentru determinarea stării de fapt fiscale [art. 336 pct. 1 lit. r) rap. la art. 58 alin. (1) Codul fiscal], reglementată expres drept contravenție.

Având în vedere toate aceste aspecte, s-a apreciat de apărare că nu sunt întrunite condițiile tipicității obiective ale infracțiunii de fals în declarații: declarația în sine nu servea în sine la producerea consecințelor juridice în sine (ea urmând a fi coroborată cu alte declarații informative, precum și cu documentele biroului notarial), respectiv putea face obiectul rectificării fiscale (așa cum s-a și întâmplat în cazul de față).

În ceea ce privește înlăturarea actelor materiale din septembrie 2016, ianuarie- martie 2017 și mai- septembrie 2017, în măsura în care se va considera că în speță, în raport de infracțiunea dedusă judecății sunt întrunite, cu titlu general, elementele constitutive din norma de incriminare, a solicitat să se înlăture din conținutul infracțiunii actele materiale aferente acestor lunilor.

S-a precizat că atât în sentință, cât și în rechizitoriu se arată că în lunile menționate (septembrie 2016, ianuarie- martie 2017 și mai- septembrie 2017), inculpata nu a depus declarația D100.

În rechizitoriu se face referire la acte materiale săvârșite prin omisiune, care a constat în faptul că "notarul A. nu a mai depus D100, deși avea obligația legală de a transmite acest document fiscal" (f 8 din rechizitoriu cu referire la luna septembrie 2016, argumentația privind fapta omisivă fiind reluată ulterior pentru celelalte luni în discuție).

Instanța preia în conținutul formei continuate și aceste acte materiale, dar insistă în descrierea infracțiunii că aceasta ar consta în " (...) faptele inculpatei care, în calitate de notar public (...) în 24 luni, respectiv în perioadele ianuarie 2015- martie 2016, septembrie 2016, ianuarie- martie 2017, mai- septembrie 2017, a depus la A.J.F.P. Neamț declarațiile D100 (...) în care a inserat date nereale, prin omisiunea declarării sumelor încasate cu titlu de impozit" .

Rezultă astfel că, inclusiv în opinia instanței, tipicitatea actelor materiale este data de depunerea declarației, iar omisiunea constă în menționarea sumei de plată (sume încasate cu titlu de impozit) ca fiind 0 (zero).

Având în vedere considerentele mai sus expuse, s-a apreciat că instanța, probabil, dintr-o eroare a inclus și actele materiale menționate. O altă interpretare este ilogică, deoarece ar contrazice argumentația instanței privind elementele infracțiunii în discuție.

De cealaltă parte, a solicitat să se observe însă că parchetul insistă în a avansa ideea că falsul în declarații se poate comite prin omisiune prin nedepunerea declarației.

În acest sens, a arătat că o astfel de construcție nu poate fi acceptată, ea neavând suport în norma de incriminare care face referire la o declarare necorespunzătoare, iar nu la refuzul (justificat sau nu) de a face declarația respectivă. O interpretare ca cea propusă de parchet ar putea fi acceptată doar în condițiile în care ar exista o altă normă (din legislația specială) care prevede expres că nedepunerea declarației echivalează cu falsul în declarații. Or, din contră, dispozițiile exprese în materie prevăd că nedepunerea/neînregistrarea declarației D10