ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5560/2022

Ședința publică din data de 18 noiembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 8 aprilie 2022, pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în temeiul art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, suspendarea sancțiunii amenzii care i-a fost aplicată prin Decizia nr. 99/14.12.2021, până la soluționarea acțiunii în anulare.

Prin sentința civilă nr. 873 din 2 mai 2022, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 873 din 2 mai 2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului arată că sentința recurată cuprinde o analiză și un raționament logico-juridic incomplete și eronate.

Instanța nu a ținut cont de niciunul dintre argumentele cererii de suspendare, susținute de reclamantă și probate cu înscrisuri.

Sentința este rezultatul unei analize superficiale, fiind pronunțată cu aprecierea greșită asupra neîndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 pentru acordarea suspendării executării actului administrativ, și anume existența cazului bine justificat și nevoia de prevenire a producerii unei pagube iminente.

Instanța de fond a reținut că reclamanta a invocat cu titlu de caz bine justificat motive de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței care ar putea fi analizate exclusiv în procedura de fond care face obiectul dosarului nr. x/2022

În susținerea cazului bine justificat reclamanta a susținut: încadrarea eronată de către Consiliul Concurenței a situației de fapt; nedeterminarea pieței relevante; nereținerea excepțiilor prevăzute de lege; nerespectarea standardului de probă.

Aceste argumente constituie totodată motive de nelegalitate a deciziei nr. 99/2021 a Consiliului Concurenței, invocate în cadrul dosarului de fond nr. x/2022

Instanța nu trebuia să intre pe fondul cauzei ca să stabilească existența cazului bine justificat, ci avea posibilitatea să rețină îndeplinirea acestei condiții printr-o examinare sumară a aparenței dreptului.

Repunând faptele în contextul lor real și valorizând argumente logice și economice, rezultă că practica incriminată de Consiliul Concurenței, prin natura sa, nu avea cum să lezeze concurența pe piață.

În cuprinsul sentinței nu se regăsește niciun raționament propriu al instanței, care s-a mărginit la preluarea apărărilor Consiliului Concurenței, fără o minimă verificare a concordanței deciziei a cărei suspendare se solicită cu prevederile legale incidente.

Instanța nu a soluționat fondul cererii de suspendare, refuzând reclamantei analiza stării de fapt și a motivelor pe care această cerere a fost întemeiată.

Spre exemplu, la o analiză prima facie se poate observa că piața rolelor și a ghirlandelor din România nu se rezumă la cele trei entități contractante menționate în decizie, restrângerea operată de Consiliul Concurenței fiind vădit tendențioasă. Apoi, și dintre acești trei beneficiari a fost înlăturat CE Hunedoara, analiza Consiliului Concurenței limitându-se la două entități contractante. Drept urmare, stabilirea pieței relevante ca fiind piața națională, în condițiile în care cei doi beneficiari activează în aceeași zonă, pe o rază de nici 100 km, este greșită.

Pe piața națională există peste 30 de beneficiari ai produselor anterior menționate, așa încât piața relevantă a fost greșit stabilită ca fiind piața națională cu doi clienți dintr-o rază de 100 km. Nu poate fi restrânsă piața relevantă la două societăți din cel puțin 35, ca să se justifice aplicarea unei amenzi.

Or, definirea pieței relevante, atât la nivelul produsului cât și la nivel geografic, are o influență decisivă asupra evaluării unui caz de concurență.

Greșita identificare a pieței relevante reprezintă caz bine justificat, care susține suspendarea plății amenzii.

De asemenea, este de menționat că cel puțin 1000 de întreprinderi românești pot să îndeplinească cerințele formale de participare la procedurile de achiziții, dintre care aproximativ 150 îndeplinesc cerințele privind experiența similară și condițiile tehnice impuse prin caietele de sarcini aferente procedurilor.

Cu privire la așa-zisa asociere în vederea restrângerii concurenței, situația premisă identificată de Consiliul Concurenței este greșită.

Pct. 11 al deciziei Consiliului Concurenței este inaplicabil A., care nu putea participa la împărțirea pieței înainte de a fi înființată. Ulterior înființării a fost nevoită să se asocieze, pentru a dobândi experiență similară.

În calitate de nou intrată pe piață nu ar fi putut participa la împărțirea pieței sau la fixarea prețurilor, așa încât aplicarea sancțiunii în ceea ce o privește nu se justifică.

Instanța a reținut incorect că decizia Consiliului Concurenței ar fi adecvat motivată. Pentru A., care nu deținea documentație tehnică de execuție a rolelor destinate benzilor termocentralelor, a fost necesar să utilizeze documentația de la asociați, asocierea fiind impusă de nevoia de a dobândi know-how-ul tehnic, pe lângă dobândirea experienței similare. Până la anunțul de participare nr. x/21.16.2018, A. nu a avut experiență similară, deci nu putea participa individual la procedurile de achiziție.

Potrivit art. 5 alin. (5) din Legea concurenței, sarcina probei producerii unei încălcări revine Consiliului Concurenței, iar o sancțiune poate interveni numai dacă se descoperă suficiente dovezi privind încălcarea legii. Or, în cauză, autoritatea de concurență nu a descoperit vreo convenție sau acord care să determine calificarea faptelor ca fiind o înțelegere cu obiect anticoncurențial. Însuși Consiliul Concurenței reține prin raportul său că informațiile schimbate în asociere au fost limitate la întocmirea formularelor aferente participării la licitație și nu au fost identificate elemente de natură să releve o organizare a unui cartel.

O practică anticoncurențială nu poate fi sancționată în baza unor simple prezumții, fiind necesar să se dovedească schimbul de informații, respectiv faptele, de o manieră neîndoielnică, printr-un probatoriu solid.

În speță, sunt doar prezumții subiective ale Consiliului Concurenței, neprobate, autoritatea ajungând chiar la o contrazicere în propria argumentație.

Nerespectarea prezumției de nevinovăție și recunoașterea de către autoritatea de concurență a neidentificării unor probe concrete reprezintă, de asemenea, caz bine justificat.

Și în jurisprudența CJUE s-a arătat că pentru a se putea reține existența unei practici concertate trebuie să se dovedească fără dubiu elemente care susțin concertarea comportamentului părților implicate.

Cât privește analiza făcută asupra condiției referitoare la prevenirea unei pagube iminente, instanța de fond a reținut că înscrisurile prezentate nu dovedesc că executarea amenzii ar conduce la blocarea activității reclamantei și la imposibilitatea respectării obligațiilor contractuale asumate de aceasta, aflate în derulare.

Aceste argumente sunt exagerate, reclamanta neputând produce alte probe asupra situației financiare dificile în care se găsește decât cele rezultând din documentația financiar-contabilă la zi.

Afirmația primei instanțe echivalează cu pretenția unei probatio diabolica și reprezintă o considerație pur subiectivă, nemotivată. Un deficit financiar de circa 7 milioane RON acumulat în câteva luni și probat cu documente contabile demonstrează că este afectată capacitatea financiară a societății reclamante, iar instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, care definesc paguba iminentă.

Aplicarea amenzii va conduce practic la imposibilitatea continuării activității reclamantei.

Printr-un alt rând de critici, reclamanta arată că instanța de fond a încălcat principiile fundamentale ale procesului civil prevăzute de art. 20 și 22 C. proc. civ., respectiv principiul bunei credințe și rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului.

În lipsa raționamentului propriu și a analizei efective asupra argumentelor cererii de suspendare este afectată grav calitatea actului de justiție. Hotărârea judecătorească nu este un act discreționar, ci trebuie să fie rezultatul unui proces logic de analiză a probelor în scopul stabilirii stării de fapt, la care urmează să fie aplicată legea.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenței solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că prin decizia sa nr. 99/2021 s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către șase întreprinderi, printre care se numără și reclamanta, prin realizarea unei practici concertate de împărțire a pieței comercializării rolelor și a ghirlandelor de role, cu elemente de fixare a prețurilor de vânzare, în contextul participări la procedurile de achiziție publică organizate de Complexul Energetic Oltenia S.A. și Centrala Electrică de Termoficare Govora S.A., în perioada aprilie 2017- februarie 2019.

Criticile formulate de reclamantă la adresa sentinței prin care este respinsă cererea de suspendare a executării deciziei Consiliului Concurenței în privința amenzii în cuantum de 795.925 RON aplicată reclamantă sunt nefondate.

Cât privește determinarea pieței relevante, recurenta-reclamantă invocă dispoziții ale Legii concurenței prin care se interzice abuzul de poziție dominantă (art. 6) neincidente în privința practicilor concertate (art. 5 alin. (1) lit. c) din lege).

În cazul practicilor anticoncurențiale de împărțire a pieței, piața relevantă este determinată de activitatea cartelului, fiind incriminat comportamentul în sine, indiferent dacă acesta se manifestă asupra unui număr mai mic sau mai mare de produse ori numai față de o parte dintre produsele de pe piață.

Pretinsa incidență a unor așa-numite excepții prevăzute de lege nu poate fi acceptată pentru că încalcă dispozițiile art. 7 alin. (4) lit. a) pct. 3 din Legea concurenței, conform cărora practica concertată de împărțire a pieței reprezintă una dintre restricțiile grave aduse concurenței, ce nu poate fi exceptată de la aplicarea legii nici în condițiile unor cote reduse de piață ale părților implicate.

Contrar afirmațiilor recurentei, în decizia Consiliului Concurenței este analizat comportamentul părților implicate și sunt prezentate elementele de probă care au stat la baza emiterii deciziei.

Instanța de fond a constatat corect că examinarea argumentelor invocate de reclamantă drept caz bine justificat excede limitelor specifice ale procedurii prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

De asemenea, prima instanță a reținut în mod întemeiat și că nu s-a făcut dovada pagubei iminente. Contrar afirmațiilor recurentei, informațiile economico-financiare furnizate de aceasta pentru anul 2021 sunt incomplete, nefiind prezentată situația activelor și a altor elemente balanțiere, așa încât pretinsa pagubă apare ca o situație ipotetică, nedovedită.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

O primă critică formulată de recurenta-reclamantă se referă la nemotivarea sentinței recurate, în sensul neanalizării argumentelor din cererea de suspendare subsumate cazului bine justificat.

Recurenta-reclamantă afirmă că instanța nu a exprimat un raționament logico- juridic care să susțină respingerea cererii de suspendare și că, practic, a lăsat neanalizate motivele de nelegalitate evidentă pe care reclamanta le-a invocat prin cererea introductivă, și anume: incorecta determinare de către autoritatea de concurență a pieței relevante, greșita apreciere a faptelor ca reprezentând practică anticoncurențială, în lumina normelor aplicabile; nerespectarea standardului de probă.

Înalta Curte va înlătura criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constatând că prima instanță a expus motivele pe care se întemeiază soluția de respingere a cererii de suspendare.

Este adevărat că s-a reținut și argumentul potrivit căruia motivele de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței invocate de către reclamantă nu s-ar încadra în specificul procedurii suspendării actelor administrative întrucât presupun o cercetare aprofundată, specifică acțiunii de fond, în anulare.

Însă, aceste aspecte nu pot fi considerate o lacună a motivării câtă vreme fac parte din raționamentul juridic care justifică respingerea cererii de suspendare pentru neîndeplinirea condițiilor cerute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Instanța a concluzionat că nu există caz bine justificat, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 întrucât: Consiliul Concurenței a analizat și definit piața relevantă; a stabilit faptele cu caracter anticoncurențial după criterii consacrate referitoare la activitatea cartelurilor; a indicat mijloacele de probă care demonstrează comportamentul anticoncurențial identificat.

Reținând aceste elemente esențiale, prima instanță a concluzionat că nu se confirmă, la o analiză a aparenței dreptului, motivele de nelegalitate pe care reclamanta le invocă drept caz bine justificat.

Instanța de recurs constată că, în procedura de suspendare a efectelor/executării actului administrativ, pot fi invocate orice împrejurări de fapt sau de drept care au capacitatea să creeze o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ și, în limitele învestirii, acestea trebuie analizate prima facie.

În cauza de față ar fi fost adecvată o analiză la prima vedere a motivelor referitoare la greșita definire a pieței relevante și la neîndeplinirea standardului de probă, pe care prima instanță nu a făcut-o, însă netratatrea acestor argumente nu poate conduce la casarea sentinței pentru nemotivare, aspectul arătat ținând de aplicarea Legii nr. 554/2004, care definește cazul bine justificat.

Drept urmare, Înalta Curte consideră nefondate criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., urmând să analizeze din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motivele de nelegalitate reiterate de către recurenta-reclamantă.

Cât privește împrejurarea că autoritatea ar fi stabilit incorect piața relevantă, pe care a avut loc încălcarea regulilor de concurență, Înalta Curte constată că autoritatea de concurență a definit piața relevantă ca fiind piața națională a comercializării rolelor și ghirlandelor de role pentru cariere, practica anticoncurențială fiind identificată în cadrul procedurilor de achiziție sectorială având ca entități contractante pe Complexul Energetic Oltenia S.A. și Centrala Electrică de Termoficare Govora S.A..

Definirea pieței relevante din perspectiva ariei geografice a avut loc conform Instrucțiunilor publicate în Monitorul oficial nr. 553/5.08.2010, adică raportat la zona în care întreprinderile sancționate sunt implicate în cererea și oferta produselor menționate și în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene, astfel încât această zonă se delimitează geografic de cele învecinate, în care condițiile de concurență diferă în mod apreciabil. Astfel, Consiliul Concurenței a reținut că atunci când clienții cumpără în condiții similare de la întreprinderi situate oriunde pe teritoriul României, se consideră că piața geografică relevantă este teritoriul României.

Recurenta-reclamantă contestă analiza autorității de concurență, arătând că pe piața relevantă stabilită (piața rolelor și a ghirlandelor din România) nu activează numai cele două entități contractante și ofertanții menționați în decizie.

Înalta Curte constată că această susținere nu constituie un argument de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței, aparent valabil.

Astfel, în scopul aplicării art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, rațiunea definirii pieței relevante este de a determina dacă înțelegerea/practica concertată în discuție este capabilă să afecteze comerțul pe piața respectivă și dacă are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concureței pe această piață.

Încălcarea analizată prin decizia a cărei suspendare se solicită - activitatea unui cartel, materializată în coordonarea comportamentului pe piață al concurenților, în scopul împărțirii pieței - reprezintă o restrângere a concurenței prin obiect. Or, în cazurile de cartel sunt nerelevante cotele de piață ale participanților, piața este definită de activitatea cartelului, fiind incriminat comportamentul în sine, care înfrânge principiile concurenței (a se vedea cauza T-38/02, Groupe Danone vechiul Comisia, par. 99).

De asemenea, potrivit art. 7 alin. (4) lit. a) pct. 3 din Legea concurenței nr. 21/1996, înțelegerile care urmăresc împărțirea piețelor sau a clienților, în considerarea caracterului lor foarte grav, cad sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) din lege indiferent de cotele de piață deținute de participanții la înțelegere.

A mai arătat recurenta-reclamantă că s-a reținut greșit în sarcina sa participarea la practica anticoncurențială de împărțire a pieței/fixare a prețurilor, având în vedere că unele dintre fapte au fost săvârșite înainte de înființarea sa, iar asocierea sa cu alte întreprinderi concurente a avut ca unic scop dobândirea experienței similare necesare pentru participarea la procedurile de achiziții.

Înalta Curte constată că prin decizia a cărei suspendare se solicită s-a stabilit că întreprinderile B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., A. S.R.L., E. S.A. și Grupul F. S.R.L. au realizat o practică concertată de împărțire a pieței comercializării rolelor și a ghirlandelor de role, cu elemente de fixare a prețurilor de vânzare în cadrul procedurilor de achiziție publică organizate de către CE Oltenia și CET Govora în perioada aprilie 2017- februarie 2019, fapte interzise de prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței.

Recurenta-reclamantă afirmă fără temei că faptele s-ar fi produs înainte de înființarea sa. Înregistrarea sa la ONRC a avut loc în anul 2017, iar decizia Consiliului Concurenței remarcă faptul necontestat al participării recurentei-reclamante la majoritatea procedurilor de achiziție publică analizate și pe baza cărora a fost identificată practica anticoncurențială.

Consiliul Concurenței a arătat în decizia sa și că recurenta- reclamantă ar fi îndeplinit toate condițiile pentru a participa la procedurile de achiziție publică în mod individual.

Cât privește identificarea practicii anticoncurențiale, decizia a cărei suspendare se solicită analizează comportamentul efectiv manifestat de societățile ofertante, concluzionând că cele șase întreprinderi au realizat o practică concertată de împărțire a contractelor, similară împărțirii pieței, în cadrul procedurilor de achiziție publică organizate de CE Oltenia și CET Govora, în perioada anterior amintită.

Asocierile dintre operatorii economici concurenți pe piață au fost analizate din perspectiva legislației în domeniul concurenței, stabilindu-se că acestea au încălcat regulile de concurență. întreprinderile sancționate au ales să participe în asociere la procedurile de achiziție publică organizate de cele două entități contractante cu scopul de a elimina alternativele de achiziționare a produselor de către entitățile contractante și cu scopul de a-și împărți contractele, dar și de a crește valorile de atribuire ale respectivelor contracte.

În decizie sunt explicate detaliat mecanismele utilizate pentru a se ajunge la încheierea unor contracte cu valori peste cea inițial estimată în cadrul procedurii.

Analizând din perspectiva existenței cazului bine justificat susținerile recurentei-reclamante referitoare la inexistența practicii anticoncurențiale și nerespectarea standardului de probă de către autoritatea de concurență, Înalta Curte le constată nefondate. Potrivit Legii nr. 99/2016, operatorii economici au dreptul de a participa la procedurile de achiziție publică în calitate de ofertanți, și în forme de asociere temporară. Însă, o astfel de asociere trebuie să respecte regulile de concurență și să nu conducă la comportamente apte să producă o restrângere a concurenței.

Or, în decizia Consiliului Concurenței s-a arătat că operatori economici ar fi putut îndeplini în mod individual cerințele stabilite prin documentațiile de atribuire, iar schimbul de informații nu s-a limitat la cel necesar pentru scopul întocmirii ofertei de participare sau executării contractelor.

Deși recurenta-reclamantă susține că prin participarea în asociere a urmărit numai îndeplinirea condițiilor referitoare la experiența similară, acest susțineri nu pot fi primite în prezenta cerere de suspendare câtă vreme decizia atacată prezintă detaliat situațiile în care recurenta-reclamantă ar fi putut participa la proceduri în mod individual, dar și mecanismele prin care membrii asocierilor au ajuns la fixarea prețurilor în relația cu entitățile contractante.

Așa-zisa neîndeplinire a standardului de probă rămâne o simplă afirmație în contextul analizei în aparență pe care instanța de recurs o poate face în cadrul prezentului litigiu.

Ca atare, nefiind îndeplinită cerința cazului bine justificat prevăzut de art. 14 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

De asemenea, constată că nu se mai impune analiza motivelor de recurs referitoare la paguba iminentă, câtă vreme condițiile cerute de lege pentru suspendarea actului administrativ sunt cumulative, iar prima dintre ele nu este îndeplinită, așa cum s-a reținut în precedent.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 873 din 2 mai 2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 noiembrie 2022.