Decizia nr. 4412/2022 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 20 martie 2019, reclamantul Municipiul București, prin Primar General A., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare și Direcția Generală Programe Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu din Cadrul M.F.E. - D.G.P.E.I.M., a solicitat: (i) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.08.2018 pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 61053/22.08.2018, emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, privind contractul de lucrări nr. x/30.07.2010 - "Reabilitarea zonelor urbane cu deficit major în rețelele publice de alimentare cu apă și canalizare zona Ion Creangă, București - sector 2, lot3-8 străzi" din cadrul Proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de alimentare cu apă și canalizare în zonele Apărătorii Patriei, Ion Creangă și Petricani", cod SMS 59903; (ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.08.2018 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, privind contractul de lucrări nr. x/04.12.2009 - "Reabilitarea zonelor urbane cu deficit major în rețelele publice de alimentare cu apă și canalizare zona Apărătorii Patriei, București-sector 4" din cadrul Proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de alimentare cu apă și canalizare în zonele Apărătorii Patriei, Ion Creangă și Petricani", cod SMS 59903; (iii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.08.2018 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, privind contractul de lucrări nr. x - "Reabilitarea zonelor urbane cu deficit major în rețelele publice de alimentare cu apă și canalizare zona Petricani-sector 2-deviere artere de apă potabilă Petricani DN 1000 mm pe strada x", din cadrul Proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de alimentare cu apă și canalizare în zonele Apărătorii Patriei, Ion Creangă și Petricani", cod SMS 59903, precum și a corecțiilor aplicate și a tuturor actelor subsecvente emise în baza acestora; (iv) anularea Deciziilor emise de Ministerul Fondurilor Europene Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare cu nr. 75774/15.10.2018, 75778/15.10.2018 și 75770/15.10.2018, înregistrate la PMB-CRM cu nr. x/18.10.2018 și la DUP cu nr. 3541/22.10.2018; (v) în subsidiar, obligarea pârâtelor să dispună plata sumelor reținute, în conformitate cu prevederile art. 2 și urm. din O.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal - bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice pentru Programul operațional sectorial Mediu 2007-2013, cu modificările și completările ulterioare.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 919 din 6 decembrie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul București, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 919 din 6 decembrie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul București, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii. În motivarea recursului, reclamantul susține că instanța de fond a reținut greșit incidența în cauză a prevederilor H.G. nr. 457/2008, câtă vreme actele contestate au fost emise la data de 22.08.2018, iar hotărârea de guvern fusese abrogată la data de 03.07.2015 prin art. 36 din H.G. nr. 398/2015, dispozițiile acesteia nefiind în vigoare nici la data efectuării controlului, nici la data pronunțării sentinței recurate. Printr-o altă critică, recurentul-reclamant susține că în mod nelegal a reținut instanța de fond împrejurarea că, prin cele trei note de constatare și prin deciziile atacate în speță, s-au aplicat corecții pentru neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul necâștigător, criterii de calificare și selecție restrictive și nerelevante și neaplicarea factorilor de evaluare a ofertelor desemnate câștigătoare. În realitate, prin notele și deciziile atacate s-a reținut o singură abatere în sarcina recurentului-reclamant, constând în încălcarea obligației de publicare a procedurilor de atribuire în JOUE, conform art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În consecință, în speță nu erau aplicabile nici dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011. Mai susține recurentul-reclamant că pct. 12 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03 recomandă sancționarea abaterii reținute în sarcina reclamantului cu 2%, 5% sau 10% din valoarea contractului, iar dacă abaterea este formală, fără eventuale consecințe financiare, nu se vor aplica corecții. Totodată, învederează recurentul, instanța de fond nu s-a pronunțat asupra capătului de cerere subsidiar, referit la obligarea pârâtelor să dispună plata sumelor conform art. 2 și urm. din O.G. nr. 15/2013, fiind încălcate dispozițiile art. 22 alin. (6) și art. 425 C. proc. civ.. În acest sens, arată că la dosarul cauzei a fost depusă Adresa nr. x/31.01.2019, prin care a solicitat Ministerului Fondurilor Europene suportarea corecțiilor financiare de la bugetul de stat, precum și Nota nr. x/06.03.2019 privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 15/2013. Apreciază că nota de neîncadrare este nelegală, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de O.G. nr. 15/2013.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a depus întâmpinare, prin care a invocat excepția tardivității recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Alte aspecte procesuale Excepția tardivității recursului a fost respinsă de Înalta Curte la termenul de jduecată din 5 octombrie 2022, pentru considerentele expuse în practicaua prezentei decizii. La același termen de judecată, Înalta Curte a dispus rectificarea citativului cauzei în sensul reprezentării recurentului-reclamant Municipiul București prin Primarul General B. și menționării titulaturii intimatului-pârât Ministerul Fondurilor Europene ca fiind Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, conform modificărilor legislative operate prin O.U.G. nr. 212/2020. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat, în următoarele limite și pentru următoarele considerente: Referitor la cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurentul-reclamant nu prezintă vreo critică ce ar putea fi încadrată în acest text de lege. În cuprinsul recursului nu se regăsesc argumente vizând existența în sentința recurată a unor motive contradictorii ori străine de natura pricinii, nici nu se invocă lipsa motivării hotărârii, din perspectiva exigențelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ.. Motivele expuse de recurentul-reclamant privesc greșita aplicare a normelor de drept material incidente cauzei și omisiunea instanței de fond de a se pronunța pe capătul subsidiar de cerere, critici ce se circumscriu cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., urmând a fi astfel analizate. Referitor la motivele subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că, într-o primă critică, recurentul-reclamant a contestat aplicarea de către instanța de fond a dispozițiilor H.G. nr. 457/2008, susținând că acest act a fost abrogat la data de 03.07.2015, conform art. 36 din H.G. nr. 398/2015, nefiind în vigoare nici la data efectuării controlului, nici la data pronunțării sentinței recurate. Înalta Curte constată că dispozițiile art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008, astfel cum a fost modificată prin H.G. nr. 802/2011, au fost redate de instanța de fond în răspunsul dat susținerilor reclamantului referitoare la existența unei verificări de către AM POS a celor trei contracte de lucrări, anterior semnării contractului de finanțare, verificare prin care nu s-a sesizat divizarea artificială a contractelor. Acest argument face parte dintr-un rând de motive decizorii, prin care instanța de fond constată că autoritatea de management poate dispune reverificarea contractelor în discuție, în raport de dispozițiile art. 5 lit. c), art. 21 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 12 alin. (9) din Contractul de finanțare nr. x/2016, reținând și că procesul de reverificare s-a făcut în urma Raportului final de audit, Misiunea 2016/RO/REGIO/C2/1571/1. Se mai reține că instanța de fond a făcut referire și a redat în considerente nu doar textul art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008, ci și dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015, care au un conținut similar, H.G. nr. 398/2015 înlocuind H.G. nr. 457/2008. Înalta Curte constată că în speță nu poate fi decelată o greșită aplicare a unui act normativ abrogat, astfel cum susține recurentul-reclamant, câtă vreme instanța de fond a redat atât dispozițiile H.G. nr. 457/2008, cât și pe cele ale H.G. nr. 398/2015, pentru a expune identitatea de reglementare pe toată perioada începând de la de declanșarea procedurilor de atribuire a contractelor și până la efectuarea controlului și emiterea actelor administrative contestate, în ceea ce privește dreptul autorității de management de a desfășura activitatea de verificare și constatare a neregulilor. Chiar dacă s-ar considera că H.G. nr. 457/2008 nu era incidentă cauzei, nemaifiind în vigoare la data efectuării controlului, Înalta Curte constată că raționamentul instanței de fond nu s-a întemeiat doar pe acest act normativ, ci în prim rând pe legislația primară - O.U.G. nr. 66/2011, precum și pe prevederile contractului de finanțare, dar și pe dispozițiile H.G. nr. 398/2015, în vigoare în perioada desfășurării controlului. În recurs reclamantul nu a criticat acest raționament din toate perspectivele și sub toate temeiurile de drept invocate de instanța de fond, ci s-a rezumat la a contesta aplicarea H.G. nr. 457/2008; or, și în situația înlăturării acestei hotărâri de guvern din cadrul legislativ incident cauzei, concluzia instanței de fond cu privire la legalitatea reverificării contractelor de lucrări se menține, câtă vreme recurentul-reclamant nu a criticat restul considerentelor vizând această chestiune. În consecință, Înalta Curte va respinge acest prim motiv de recurs, ca nefondat. Prin cea de-a doua critică de nelegalitate, recurentul susține că instanța de fond ar fi reținut greșit neregulile care au dus la aplicarea corecțiilor financiare prin notele contestate. Într-adevăr, Înalta Curte constată că, în cuprinsul paragrafului nr. 6 din pagina a 12-a a sentinței recurate, prima instanță a reținut drept motive de aplicare a corecțiilor de către autoritatea contractantă "neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul necâștigător, criterii de calificare și selecție restrictive și nerelevante și neaplicarea factorilor de evaluare a ofertelor desemnate câștigătoare.". Însă, lecturând hotărârea judecătorească în întregul său, se observă că această unică mențiune reprezintă o eroare materială, care nu poate conduce la casarea sentinței recurate. Astfel, în conținutul considerentelor, atât a celor care înfățișează situația de fapt și temeiurile de drept incidente, cât și a celor de natură decizorie, instanța de fond s-a referit în mod expres și a analizat neregula constând în încălcarea obligației de publicare a procedurilor de atribuire în JOUE, conform art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, după cum a fost reținută de autoritatea de control prin notele de constatare a neregulilor a căror anulare se solicită de reclamant. Așadar, cauza a fost dezlegată prin raportare la neregula constatată de autoritatea de management și la motivele de pretinsă nelegalitate invocate de reclamant, iar mențiunea neconformă sesizată în recurs nu reprezintă decât o eroare materială, care nu influențează în vreun fel soluția dispusă și considerentele pe care se sprijină. Nefondat este și motivul prin care se susține inaplicabilitatea în speță a prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011 de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, care stabilesc modalitatea de stabilire a corecției financiare, în cazul constatării mai multor nereguli/abateri pentru același contract verificat. Potrivit art. 12 alin. (9) din Contractul de finanțare nr. x/29.06.2016, în cazul în care autoritatea de management constată că beneficiarul a încălcat prevederile legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, stabilește și aplică corecții financiare conform O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011. Prin urmare, chiar părțile au stabilit, pe cale contractuală, aplicabilitatea dispozițiilor acestei hotărâri de guvern. Înalta Curte mai reține că, deși argumentul recurentului nu este explicit, acesta pare să susțină și că H.G. nr. 875/2011 nu este incidentă cauzei întrucât reglementează normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, pe când neregula constatată privește încălcarea O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de recurs reține că neregula a fost constatată în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, însă aplicarea corecțiilor nu este prevăzută de acest act, ci de O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Prin urmare, recurentul-reclamant face o confuzie între actul normativ care stabilește condițiile de atribuire a contractelor de lucrări și a cărui nerespectare a determinat emiterea notelor de constatare a neregulilor, pe de-o parte și actul normativ potrivit căruia s-a aplicat sancțiunea aferentă neregulii constatate, pe de altă parte. Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge și acest rând de critici, ca nefondate. În ceea ce privește invocarea de recurentul-reclamant a pct. 12 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03, din perspectiva cuantumului procentual al corecției financiare, Înalta Curte constată că acest motiv de nelegalitate nu se regăsește în cererea de chemare în judecată, fiind invocat pentru prima dată în recurs. Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.: "În apel nu se poate schimba calitatea părților, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată și nu se pot formula pretenții noi.", iar potrivit art. 494 din același act normativ: "Dispozițiile de procedură privind judecata în primă instanță în apel se aplică și în instanța de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secțiune.". Înalta Curte va avea în vedere și dispozițiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora, prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunțate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilității formulării unor pretenții noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare. Formularea unei astfel de cereri contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum și principiului contradictorialității reglementat de art. 14 din același cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări și a administra probe față de pretențiile reclamantului. Pe cale de consecință, instanța de control judiciar nu poate proceda la analiza unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în fața instanței de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalității hotărârii de fond, în raport de pretențiile din cererea de chemare în judecată și de argumentele și apărările formulate de părți în faza procesuală a fondului. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, în ceea ce privește criticile întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv pentru care, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va menține soluția instanței de fond asupra cererii de anulare a notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și a deciziilor de soluționare a contestațiilor administrative. Pe de altă parte, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul București este fondat în ceea ce privește critica nesoluționării capătului subsidiar de cerere, subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. Potrivit cererii de chemare în judecată, recurentul-reclamant a formulat un petit subsidiar, pentru situația în care va fi respinsă pretenția de anulare a actelor administrative atacate, constând în suportarea corecțiilor financiare de la bugetul de stat în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 15/2013, susținând existența unui refuz nejustificat al autorității ministeriale de a proceda la aplicarea dispozițiilor acestui act normativ. Or, instanța de fond nu a soluționat petitul subsidiar, deși a dispus respingerea cererii în anulare formulată pe cale principală. Înalta Curte reține că judecătorul are obligația de a se pronunța asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., iar potrivit art. 237 alin. (2) pct. 3 din același act normativ, instanța trebuie să examineze fiecare pretenție și apărare în parte, pe baza cererii de chemare în judecată, a întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare și a explicațiilor părților, dacă este cazul. Or, în cauza de față, sentința recurată nu respectă exigențele procedurale stabilite sub sancțiunea nulității, cauza nefiind examinată sub toate aspectele, fiind astfel încălcate norme de procedură care reglementează principii procesuale fundamentale. Înalta Curte apreciază că neregula de ordin procedural expusă anterior nu poate fi înlăturată decât prin casarea în parte a hotărârii de fond și, pentru a asigura părților dreptul la soluționarea cauzei cu respectarea dublului grad de jurisdicție, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, în vederea examinării capătului subsidiar de cerere. Pentru aceste considerente, constatând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., în temeiul art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Municipiul București, va casa în parte sentința civilă recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, în vederea soluționării capătului subsidiar de cerere, menținând soluția din sentința recurată referitoare la respingerea pretenției principale vizând anularea actelor administrative contestate.