ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1285/2022

Ședința publică din data de 3 martie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 21 decembrie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu București prin Ministerul Finanțelor Publice București, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.06.2015 privind încheierea Contractului de lucrări nr. x/06.06.2014 "Extinderea rețelelor de apă și canalizare în ZAA/Aglomerarea Flămânzi CL7" din cadrul Proiectului "Extinderea și modernizarea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare - epurarea apelor uzate în județul Botoșani", iar în subsidiar a solicitat anularea în parte a Notei de constatare nr. x din 5 iunie 2015 și, în temeiul punctului A.3 - Evaluarea ofertelor - din Anexa la H.G. nr. 519/2014, reducerea corecției financiare aplicate de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x din 6 iunie 2014, la 5%.

Totodată reclamanta a solicitat și suspendarea, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, a executării actului administrativ reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 5 iunie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare Autoritatea de Management POS Mediu, până la soluționarea definitivă a cauzei.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 71 din 17 septembrie 2019, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Botoșani în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu București, și Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu București prin Ministerul Finanțelor Publice București, a anulat Decizia nr. 10474/09.07.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.06.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS-Mediu, a suspendat executarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.06.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS-Mediu până la soluționarea definitivă a cauzei.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 71/17.09.2019, pronunțată de Curtea de Apel Suceava în dosarul nr. x/2015, pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a declarat recurs solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, formulată de reclamanta S.C. A. S.A. BOTOȘANI, ca neîntemeiată.

În opinia recurentului, pretinsa motivare a instanței de fond, nu susține soluția pronunțată, în sensul admiterii cererii de suspendare, ceea ce atrage incidența motivului de nelegalitate a hotărârii, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În acest sens, precizează recurentul că, într-o decizie de speță, Înalta Curte de Casație și Justiție a hotărât că nu se respectă exigențele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., dacă instanța de judecată nu a prezentat motivele de fapt și de drept care i-au format convingerea și nu a indicat cu claritate argumentele pentru care au fost respinse susținerile reclamantei și au fost admise criticile pârâtei, soluția fiind casarea și trimiterea cauzei spre rejudecare.

Prin urmare, în speță, consideră că se află și în prezența unei nemotivări a soluției de admitere a cererii de suspendare, întrucât nu sunt suficiente argumente de natură să se aprecieze asupra existenței unei analize adecvate și concrete a instanței de fond, a cererii de suspendare formulată în cauză, ceea ce atrage incidența și a motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

În egală măsură, apreciază că, în cauză, sunt incidente și dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., întrucât, instanța de fond reține, în minima motivare, în mod greșit, că "sunt îndeplinite cele două condiții cumulative".

Prin urmare, apreciază că instanța de fond, în mod greșit, a reținut faptul că în cauză sunt îndeplinite cele două condiții obligatorii, prevăzute de art. 14 și de art. 15 din Legea nr. 554/2004, atât sub aspectul existenței "cazului bine justificat", cât și al existenței unei "pagube iminente", cele două condiții trebuind, însă, a fi îndeplinite cumulativ.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, în ceea ce privește soluția pe fondul cauzei Înalta Curte constată următoarele.

2.1. Analizând motivele de recurs invocate în cauză cauză, instanța de control judiciar constată că cel prevăzut la art. 488, alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. nu este incident în cauză, în fapt, instanța de fond neîncălcând reguli de procedură a căror nerespectare atrage nulitatea. De altfel, nici motivarea recurentului raportat la acest temei de drept nu face trimitere la vreun incident de încălcare a normelor de procedură.

În ceea ce privește motivul de recurs reprezentat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., instanța reține că, nici acesta nu este incident, având în vedere că instanța de fond a procedat la analiza cererii de suspendare strict raportat la apărările formulate de părți și la natura și particularitățile cauzei.

Referitor la succinta motivare a admiterii cererii de suspendare, instanța de control judiciar subliniază faptul că în motivarea soluției privind o cerere de suspendare a efectelor unui act administrativ, instanța de judecată nu poate analiza aspecte ce vizează fondul litigiului, ci trebuie doar să se rezume la a analiza ceea ce nu ar conduce la prejudecarea fondului.

Pe fondul recursului

La data de 23.08.2011 între părțile din prezenta cauză s-a încheiat Contractul de finanțare cu nr. x prin care se acorda reclamantei o finanțare nerambursabilă pentru implementarea proiectului "Extinderea și modernizarea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare - epurarea apelor uzate în județul Botoșani".

În cadrul acestui proiect s-au desfășurat mai multe proceduri de achiziție publică, una din acestea fiind pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect "Extinderea rețelelor de apă și canalizare în ZAA/Aglomerarea Flămânzi CL7".

La data de 05.06.2015, Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, în urma verificărilor făcute asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziție nr. x/06.06.2014, a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. x. Prin acest act, la punctul 9 sub titlul "Concluziile activității de verificare" echipa de control a consemnat că "Autoritatea contractantă, A. Botoșani, a încălcat dispozițiile legale, atribuind contractul unui ofertant care nu îndeplinea cerințele de calificare solicitate, criteriile de atribuire indicate în anunțul de participare sau în documentația de atribuire nu au fost respectate, ceea ce a dus la aplicarea de criterii de selecție ori atribuire nelegale". Pentru deficiențele consemnate, conform punctului A.3 secțiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x/06.06.2014, în sumă de 14.540.646,54 RON.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.06.2015, a fost contestată în procedura administrativă și prin Decizia nr. 10474/09.07.2015 Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, a respins contestația formulată de intimata-reclamantă și a dispus menținerea titlului de creanță.

Nemulțumită de modalitatea de soluționare a contestației, intimata-reclamantă a învestit instanța cu acțiune în anulare susținând netemeinicia faptelor reținute de structura de control și nelegalitatea aplicării corecției financiare.

Din înscrisurile existente la dosar se observă că, obiectul contractului de lucrări nr. x/09.10.2008 încheiat între S.C. B., în calitate de executant și Primăria Comunei Mihai Eminescu, în calitate de beneficiar, constă în executarea, finalizarea și întreținerea alimentării cu apă a localităților enumerate la punctul 4.1 din contract, fără nici o altă mențiune cu privire la lungimea rețelei de apă. O astfel de mențiune lipsește și din procesul-verbal de recepție a lucrărilor, ofertanta S.C . B. suplinind aceste lipsuri cu recomandarea beneficiarului lucrărilor.

Instanța de fond a reținut, în mod corect că prin documentele depuse ofertanta S.C. B. S.R.L. demonstrează că în ultimii 5 ani (între 09.10.2008-data încheierii contractului și 01.08.2013 - data recepționarii lucrărilor) a executat lucrări similare de alimentare cu apă, lungimea rețelei fiind de 38,4 km.

A mai reținut instanța că, deși aceste documente fac dovada îndeplinirii cerințelor de calificare din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat, suplimentar, clarificări ofertantului S.C. B. S.R.L.

În acest context, trebuie subliniat faptul că solicitarea de clarificări nu demonstrează că documentele depuse de ofertant nu îndeplinesc cerințele formulate prin fișa de date a achiziției. Contrar acestei afirmații a recurentului, instanța de fond corect a reținut că este o practică constantă a autorităților contractante de a solicita clarificări nu numai pentru a înlătura orice dubiu ce ar putea rezulta din documentele depuse de ofertanți, ci și dintr-un exagerat spirit de prevedere atunci când valoarea contractului este deosebit de mare, finanțarea având ca sursă fonduri nerambursabile sau atunci când societățile ofertante ar putea uza de prelungirea procedurii prin formularea de contestații pe aspecte de presupuse neregularități și care are scopul de a asigura o bună gestionare financiară a fondurilor publice ale Uniunii.

La solicitarea de clarificări, ofertantul S.C. B. S.R.L. a transmis adresa din 20.12.2013, înregistrată la Autoritatea contractantă cu nr. x/20.12.2013, în care precizează că recomandarea este semnată de primarul comunei Mihai Eminescu, iar pentru demonstrarea lungimii rețelelor de apă executate în cadrul contractului nr. x/09.10.2008 a anexat la adresă Referatul proiectantului din care rezultă că lungimea traseului conductei este de 53.530 m din care s-au executat și pus în funcțiune 38.400 m .

Recurentul susține că acest înscris nu provine de la autoritatea contractantă (Primăria comunei Mihai Eminescu) așa cum este formulată cerința nr. 1, cap. III.2.3a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Anunțul de Participare "copii după părți relevante ale contractului/contractelor declarate sau documentele constatatoare eliberate de autoritățile contractante la finalizarea contractelor de lucrări".

Și această susținere este neîntemeiată, documentele de clarificare constituie documente suport care să confirme îndeplinirea cerințelor minime de calificare așa cum au fost acestea enunțate inițial în oferta analizată. Din acest punct de vedere, documentele de clarificare, fiind alte documente decât cele solicitate prin fișa de date a achiziției (spre deosebire de documentele de completare), nu trebuie să îndeplinească aceleași condiții ca documentele inițial depuse. Referatul proiectantului, în acest caz, are rolul de a confirma lungimea rețelei de apă executată conform contractului nr. x/09.10.2008 și nu este necesar să provină de la autoritatea contractantă.

În cauză, o altă neregulă semnalată de structura de control este cea privind lungimea rețelei de distribuție a apei, cu privire la care intimata-reclamantă susține că există o confuzie între rețeaua de distribuție construită și rețeaua preluată în gestiune de către operatorul regional de apă. Raportându-se doar la lungimea rețelelor de distribuție puse în funcțiune și preluate în gestiune de intimata-reclamantă ar rezulta că ofertantul B. putea executa prin contractul nr. x/09.10.2008, prezentat ca dovadă a executării a minim 30 Km de rețele de apă sau aducțiuni de apă, aproximativ 22 km, cantitate sub lungimea minimă cerută de A. pentru dovedirea experienței similare.

Verificarea lungimii rețelei de distribuție a apei s-a făcut de către AM POS MEDIU la sesizarea unui alt ofertant la procedura de atribuire de lucrări având ca obiect "Extinderea rețelelor de apă și canalizare în ZAA/Aglomerarea Flămânzi CL7", respectiv S.C. C..

La sesizarea aceluiași ofertant, DNA - Serviciul Teritorial Suceava a efectuat cercetări în dosarul nr. x/2014 cu privire la săvârșirea infracțiunii de folosire sau prezentare cu rea credință de documente sau declarații false, sau incomplete dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prevăzută de art. 18

1

alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000, și a infracțiunii de abuz în serviciu dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 C. pen.

Instanța de fond a constatat că faptele pentru care DNA a efectuat cercetări în dosarul nr. x/2015 nu există și aceste fapte sunt identice cu cele reținute în cuprinsul emis Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. x/05.06.2015 și a Deciziei nr. 10474/09.07.2015 a Ministerului Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, astfel că în mod corect a dat eficiență principiului prezumției de lucru judecat și în consecință în temeiul art. 8 si art. 18 din Legea nr. 554/2004 a dispus anularea actelor administrative deduse judecații.

Cu privire la cererea de suspendare

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, "Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat".

La aceste dispoziții se adaugă și cea cuprinsa în art. 51 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit căreia "Instanța competentă poate suspenda executarea dacă se depune o cauțiune de până la 20% din cuantumul sumei contestate".

La aceste condiții procedurale se adaugă și condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 la care art. 15 face trimitere, și anume existența cazului justificat și necesitatea ca prin măsura suspendării să se prevină o pagubă iminentă.

Noțiunea de caz bine justificat a fost definită de legiuitor la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia "cazuri bine justificate sunt împrejurările legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ".

De asemenea, noțiunea de pagubă iminentă este definită la art. 2 alin. (1) lit. ș) din lege ca fiind "prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public".

În cauza de față, Curtea reține că în cauză sunt îndeplinite cele două condiții cumulative.

Astfel, cazul bine justificat, nu rezultă numai din existența unor împrejurări care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, ci chiar din motivele care au dus la anularea actelor administrativ fiscale deduse judecații, care au înlăturat prezumția de legalitate.

De asemenea corect s-a reținut că este îndeplinită și condiția pagubei iminente întrucât intimata-reclamantă desfășoară o activitate de utilitate publică, fiind singurul furnizor al serviciilor de alimentare cu apă și canalizare din județul Botoșani, iar plata imediată a corecției financiare ar pune-o în situația imposibilității desfășurării activității curente.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței nr. 71 din 17 septembrie 2019 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 03 martie 2022.