ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3404/2021

Ședința publică din data de 04 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea în contencios administrativ și fiscal înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș la data de 22 decembrie 2015, reclamanta UNIVERSITATEA DE MEDICINĂ, FARMACIE, ȘTIINȚE ȘI TEHNOLOGIE TG. MUREȘ, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL EDUCAȚIEI ȘI CERCETĂRII ȘTIINȚIFICE-AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU CERCETARE ȘTIINȚIFICĂ ȘI INOVARE, admiterea acțiunii, anularea actului administrativ intitulat privind Notificare privind situația cererii de plată nr. x, înregistrată la instituția dvs. sub nr. x/30.06.2015, comunicată către U.M.F. Tg. Mureș la data de 25.08.2015 și înregistrată sub nr. x/25.08.2015, în sensul înlăturării corecției financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/26.01.2015 (factura nr. x/9.06.2015 suma respinsă este de 205.197,68 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 49.247,44 RON; factura nr. x/9.06.2015 suma respinsă este 32.667,39 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 7.840,17 RON; factura nr. x/9.06.2015 suma respinsă este de 424.315,48 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 101.835,72 RON; factura nr. x/9.06.2015 suma respinsă este de 101.536,38 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 24.368,73 RON), obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 763.716,93 RON + T.V.A., reprezentând cumulul sumelor menționate la petitul nr. 2 al prezentei cereri, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată constând în taxă de timbru și onorariu avocațial.

Prin sentința nr. 19 din 04 februarie 2019, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Universitatea de Medicină, Farmacie, Științe și Tehnologie Tg. Mureș, fostă UMF Tg. Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării pentru anularea Notificării nr. x/30.06.2015 privind situația cererii de rambursare nr. x/11.06.2015 și a Notificării nr. x/30.08.2015 privind situația cererii de rambursare nr. x/23.07.2015.

Împotriva sentinței nr. 19 din 04 februarie 2019 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea de Medicină, Farmacie, Științe și Tehnologie Tg. Mureș a declarat recurs, solicitând, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 teza a II-a din C. proc. civ., admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate, rejudecarea în fond și admiterea acțiunii introductive.

În susținerea motivului de casare invocat, recurenta-reclamantă afirmă că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material incidente speței, respectiv a dispozițiilor art. 177 alin. (2), art. 192 și art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006.

Dezvoltând această ipoteză de nelegalitate a sentinței recurate, recurenta-reclamantă arată că dispozițiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conferă ofertanților "dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe". De asemenea, norma juridică prevăzută de dispozițiile art. 192 din același act normativ, statuează că "în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene". În fine, art. 193 din același act normativ, stabilește că "în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv"

În acest context, recurenta-reclamantă susține că o aplicare efectivă a normelor juridice sus menționate ar fi impus concluzia, potrivit căreia, independent de existența sau inexistența unei prevederi din documentația aferentă procedurii, dreptul ofertantului este consacrat prin aceste dispoziții legale, care pot suplini eventualele carențe sau formulări deficitare ale unei documentații în procedura de achiziție publică.

Strict în legătură cu mențiunile Fișei de date ce constituie parte integrantă a documentației aferente contractului, recurenta învederează faptul că la capitolul "Capacitatea de exercitare a activității profesionale" (art. III.2.1.b), se arată expresis verbis, că "în cazul persoanelor juridice străine se solicită documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, conforme legii țării de rezidență a operatorului economic ..." Această mențiune făcută la punctul 1 al respectivului capitol se aplică, în mod evident, tuturor punctelor subsecvente, respectiv 2-9. Orice altă interpretare ar fi neconformă realității, întrucât, în mod evident, intenția redactorului fișei de date a fost aceea de a insera respectiva prevedere la punctul 1 al respectivului capitol, tocmai în ideea în care respectiva mențiune se aplică tuturor înscrisurilor solicitate la respectivul capitol. Un argument suplimentar în acest sens, îl constituie și faptul că mențiunea se referă la "o formă de înregistrare/atestare" pentru un certificat constatator emis de ONRC, deși în mod evident această instituție nu emite înscrisuri care să constituie o "atestare".

Pe de altă parte, susține recurenta-reclamantă, în cuprinsul Fișei de date sunt inserate, în secțiuni diferite, mențiuni care exclud, cu desăvârșire, ideea de discriminare a unui ofertant străin, consfințind, practic, egalitatea de tratament a tuturor ofertanților. Cu titlu de exemplu, menționează recurenta prevederile art. III.2.3.a, cerința 12, 15, în care se menționează că "în baza recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă acceptă certificate echivalente". O mențiune similară se găsește și la art. IIL2.3.b, cerința 1 .

Conchide recurenta-reclamantă că din economia tuturor mențiunilor Fișei de date, rezultă posibilitatea oricărui ofertant de a participa la procedură. Astfel, la art. III.2.3.a., cerințele 5-11, 13, 14, 16, se fac referiri exprese la "traducerea autorizată în limba română pentru persoanele nerezidente", împrejurare ce confirmă, o dată în plus, disponibilitatea autorității contractante privind acceptarea oricărui ofertant străin.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Cercetării și Inovării a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacata ca fiind legală și temeinică.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, prin prisma criticilor formulate, a ansamblului probatoriu administrat în cauză și prin raportare la dispozițiile legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele prezentate în cele ce urmează.

Conform cerințelor din fișa de date ce a stat la baza încheierii contractului nr. x/26.01.2015, ofertantul trebuia să facă dovada autorizării în condițiile Ordinului nr. 748/2014, referitor la avizarea activităților în domeniul dispozitivelor medicale [...]9. Licența de funcționare pentru a desfășura activități de proiectare și instalare a sistemelor de alarmare împotriva efracției potrivit Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecției persoanelor, H.G. nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a legii.

Autoritatea pârâtă și, ulterior instanța de fond au constatat că aceste cerințe nu respectă prevederile:

- Art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractanta are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țară în care ofertantul/candidatul este stabilit. " și

- Art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 "(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Este evident, din modul de redactare a fișei de date, faptul că autoritatea contractantă a înțeles să solicite la punctele 2-9, acte emise exclusiv de autoritățile române, neacceptând certificări echivalente emise de autoritățile din alte state în ceea ce privește Licența de funcționare pentru a desfășura activități de proiectare și instalare a sistemelor de alarmare împotriva efracției.

În ceea ce privește existența unor prevederi legale care impuneau acceptarea unor certificări echivalente, Înalta Curte constată că tocmai aceste prevederi sunt cele care au fost nesocotite de autoritatea contractantă atunci când a impus condițiile nelegale reținute. Faptul că un ofertant ar fi putut depune certificări echivalente invocând prevederile legale care îi confereau acest drept nu înlătură constatarea că prin fișa de date autoritatea contractantă nu a recunoscut această posibilitate. Dacă ar fi acceptat astfel de oferte autoritatea contractantă ar fi încălcat propria documentație de atribuire ceea ce ar fi fost de natură să înfrângă principiul transparenței și principiul nedicriminării, conduita autorității contractante nefiind previzibilă pentru toți posibilii ofertanți.

Recurenta invocă faptul că la subpunctul art. III.2.1.b Capacitatea de exercitare a activității profesionale, se arată expressis verbis, că în cazul persoanelor străine se solicită documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartentență din punct de vedere profesional, conform legii țării de rezidență a operatorului economic și că această prevedere este aplicabilă tuturor subpunctelor respectivei secțiuni care încorporează și cerințele privind atestatul ANRE și Autorizația I.S.C.I.R.

Această argumentație a recurentei nu poate fi primită întrucât fiecare subpunct are prevederea sa și dacă acestea nu sunt extinse de către autoritatea contractantă și la alte subpuncte nu se pot considera extinse de către posibilii ofertanți.

Înalta Curte consideră că, dimpotrivă, menționarea acestei posibilități în cadrul mai multor puncte din fișa de date și nemenționarea ei în cadrul altor puncte conduce la concluzia că această posibilitate de a depune certificate echivalente era recunoscută doar în acele situații în care era menționată expres, în celelalte situații autoritatea contractantă apreciind că nu avea o astfel de obligație.

Nu se poate considera, de asemenea, că neregula nu ar fi avut un impact financiar întrucât, prin limitarea concurenței la societăți care erau în măsură să depună certificări naționale s-au creat premisele achiziționării serviciilor la prețuri mai mari decât cele la care ar fi putut fi achiziționate în condițiile unei concurențe mai largi.

Orice documentație de atribuire trebuie să cuprindă prevederi și cerințe clare și exprese, care nu lasă loc la interpretări. Nu se poate accepta ca în cadrul unei documentații de atribuire, posibilii ofertanți să bănuiască sau să facă supoziții cu privire la aplicarea unor prevederi de la un punct la altul, sau la toate subpunctele. în acest caz, fiecare posibil ofertant ar putea avea propria interpretare, ceea ce ar duce la o lipsă de obiectivitate și transparență.

În toată argumentația sa, recurenta încearcă să inducă ideea că ofertanții ar fi trebuit să ajungă ei singuri la ideea ca se acceptă și certificate echivalente, sau că orice ofertant "străin poate participa la procedură, din contextul altor subpuncte și expresiilor folosite în cadrul fișei de date, de exemplu referiri exprese la "traducerea autorizată în limba română pentru persoanele nerezidente".

Or, impunerea în fișa de date a unor prevederi restrictive nu poate fi înlăturată prin faptul că în cuprinsul aceleiași fișe de date, la alte subpuncte sunt formulări susceptibile de interpretări, care ar fi de natură să completeze documentația. Documentația de atribuire trebuie să fie redactată clar și să nu lase loc de interpretări, iar autoritatea contractantă are această obligație dată de O.U.G. nr. 34/2006 prin respectarea principiilor ce guvernează achizițiile publice.

Înalta Curte reține ca argument în plus pentru validarea legalității și temeiniciei raționamentului juridic expus de către instanța de fond în considerentele sentinței recurate că pentru Anunțul de participare exista obligativitatea publicării în JOUE și, prin urmare, se adresa și ofertanților din afara țării noastre. În consecință, impunerea pentru acești ofertanți de a deține unele atestări naționale, încalcă principiile liberei circulații a mărfurilor, libertății de stabilire și libertății de a furniza servicii.

Publicarea acestui anunț, în forma respectivă, în JOUE, reprezintă o certitudine a încălcării de către recurenta-reclamantă a principiilor liberei circulații a mărfurilor, libertății de stabilire și libertății de a furniza servicii, și nu o simplă prezumție așa cum se afirmă de către aceasta în cererea de recurs.

În concluzie, sentința instanței de fond este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., soluția pronunțată fiind legală și temeinică.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Universitatea de Medicină, Farmacie, Științe și Tehnologie Tg. Mureș împotriva sentinței nr. 19 din 04 februarie 2019, pronunțată de Curtea de Apel Târgu. Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 04 iunie 2021.