ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2462/2022

Ședința publică din data de 5 mai 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Electroarges S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei nr. 294/28.02.2018, emisă de pârâtă, prin care s-a respins aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare acțiuni emise de către Electroarges S.A. de către Electroarges S.A., și anularea Deciziei nr. 520/25.04.2018, emisă de pârâtă, prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei anterior menționate.

Totodată, a solicitat obligarea Autorității de Supraveghere Financiară la eliminarea, în legătură cu ofertele publice de cumpărare acțiuni ale reclamantei, a condiției impuse la art. 2 din Decizia ASF nr. 294/28.02.2018, respectiv de a fi derulată în prealabil aprobării documentației procedura ofertei publice de preluare obligatorie a valorilor mobiliare ale reclamantei de către acționarii care se prezumă să acționeze în mod concertat, respectiv derularea prealabilă a ofertei publice de preluare obligatorie care a fost dispusă prin Deciziile ASF nr. 3501/2015 și nr. 293/2018.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,prin sentința nr. 2646 din 17 decembrie 2019, a respin sexcepția lipsei de interes, invocată de pârâtă, ca neîntemeiată.

Totodată, a respins acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Electroarges S.A. invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., arătându-se în esență următoarele:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ.- în mod greșit în sentința recurata nu s-a reținut nemotivarea actelor administrative contestate. Încălcarea dispozițiilor art. 1 alin. (3) din Legea nr. 24/2017 și art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea si funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară.

În mod greșit s-a reținut ca actele administrative ar fi motivate în drept - exista obligația ASF a Indica temeiul legal, care permite luare măsurii de a se condiționa o răscumpărare de acțiuni care se derulează de societate de obligațiile personale ale acționarilor.

Pentru a se considera că Decizia ar fi motivată în drept, ASF ar fi trebuit sa arate în considerentele acesteia care este dispoziția legala care nu permite aprobarea unei documentații prin care recurenta Electroarges S.A. dorește să își răscumpere propriile acțiuni, față de situația menționată în considerente - că ar exista acționari care acționează concertat și care ar avea obligația de a derula oferte publice de preluare obligatorie, dat fiind că masurile au fost dispuse față de această situație.

În Decizia contestata singurele dispoziții legale invocate sunt dispozițiile art. 37 alin. (2), din Legea 24/2017, care instituie interdicția acționarilor care au obligația de a derula oferta publica de preluare obligatorie de a mai dobândi acțiuni la emitent pana la derularea ofertei publice.

De asemenea, se invoca dispozițiile art. 2, alin. (1), pct. 30, coroborate cu dispozițiile art. 2, alin. (2), lit. c), din) Legea nr. 24/2017, care privesc prezumția de concertare, însă care pot fi avute în vedere doar cu privire la acționari.

Nu in ultimul rând, s-au invocat si dispozițiile legale care privesc competența ASF de a emite Decizii in legătura cu activitatea subscrisei, respectiv dispozițiile art. 1, alin. (3), din Legea nr. 24/2017 si art. 3, lit. a), din) O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea ASF, dispoziții care cu evidenta ca au caracter general si nu au legătura concreta cu măsura dispusă.

Interpretarea instanței de fond privind cerința motivării actului administrativ încalcă și jurisprudența CJUE.

Motivarea în fapt și în drept constituie o condiție de legalitate a actului administrativ și o garanție a respectării drepturilor legitime ale cetățenilor, aspect confirmat și de art. 17 din Codul bunei administrații adoptat prin Recomandarea CM/R.(2007)7 a Comitetului Miniștrilor din statele membre ale Consiliului Europei care prevede necesitatea motivării într-o manieră corespunzătoare a actelor administrative, mai ales atunci când acestea aduc atingere drepturilor individuale.

De asemenea, sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea Europeana de Justiție a reținut că motivarea trebuie sa fie adecvată actului emis si trebuie sa prezinte de o manieră clară algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să permită instanței efectuarea revizuirii actului.

Rezultă că, instanța de fond nu a reținut condiția ca motivarea trebuie să fie adecvată măsurii dispuse de către ASF conform jursprudentei CJUE, și că exista obligația ASF sa indice temeiul legal al adoptării in concret a măsurii, si nu temeiuri legale privind funcționarea ASF sau temeuri legale privind derularea ofertelor publice de preluare obligatorie, respectiv temeiuri care nu avea nicio legătura cu cee ace se solicita a fi aprobat - rascumprarea propriilor acțiuni de către Electroarges.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. Aplicarea greșita a dispozițiilor art. 103

1

, alin. (1), din Legea nr. 31/1990 și art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 596/2014 din 16 aprilie 2014 privind abuzul de piață. Prin sentința recurata se reține, cu aplicarea greșită a acestor dispoziții legale, ca dreptul societății de a -și răscumpăra propriile acțiuni poate fi condiționat de obligații ale acționarilor fata de alți acționari, deși o asemenea condiționare nu este prevăzuta de lege

În sentința atacata s-au menținut în mod greșit actele administrative desi în acestea nu se indica vreun temei legal fata de care recurentei Electroarges i s-ar putea refuza dreptul de a își răscumpăra propriile acțiuni, fata de obligațiile unor acționari de a derula anumite operațiuni.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. Menținerea condiționării de la art. 2 din actul administrativ contestat, privind derularea în prealabil a procedurii de ofertă publică de preluare obligatorie de către acționarii societății, încalcă dispozițiile art. 39. alin. (5). lit. a) din Legea nr. 24/2017, care exclud în mod expres condiționarea impusă de către ASF - arata ca situația concertărilor nu afectează programele de răscumpărare acțiuni.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. Este nelegală menținerea, prin sentința recurată, a condiționării impuse de către ASF prin Decizia contestata de a se derula programe de răscumpărare doar daca anumiți actinari îndeplinesc anumite obligații. Încălcarea dreptului Electroarges prevăzut la art. 103

1

din Legea nr. 31/1990 de a-și răscumpăra propriile acțiuni în viitor. Sentința atacată este nelegală față de situația în care s-ar afla recurenta în măsura în care aceasta ar fi confirmată - imposibilitatea de a exercita în viitor un drept prevăzut de lege față de obligațiile unor terțe persoane.

A arătat prin plângerea prealabilă că, ASF nu poate cenzura deciziile AGA, prin care se decide răscumpărarea acțiunilor, deorece ar interveni în deciziile interne ale societății.

Electroarges S.A. nu are pârghii și metode, prin care sa determine acționarii a-și îndeplini obligațiile pentru ca aceasta să poată sa isi răscumpere propriile acțiuni.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. În mod greșit nu s-a reținut prin sentința recurată că în cauza competențele ASF care privesc aprobarea documentației de ofertă publică de cumpărare acțiuni se limitează la verificarea existentei unor documente, care sunt prevăzute la art. 56, din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006 și că, nu pot fi astfel impuse condiționările prevăzuta în Deciziile contestate.

Competențele ASF care privesc aprobarea documentației de oferta publică de cumpărare acțiuni se limitează la verificarea existentei unor documente, care sunt prevăzute la art. 56 din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006.

Dispozițiile art. 56 din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006 impun aprobarea documentului de ofertă publică dacă sunt depuse cererea, informațiile și documentele prevăzute de acest text de lege și de Anexa nr. 23, care nu prevăd nicio chestiune si legătură cu acționarii concertați.

În Decizia contestată nu s-a invocat că nu ar fi îndeplinite toate cerințele impuse de art. 56 din Regulament, orice refuz al aprobării documentației fiind obligatoriu a se motiva strict față de presupusa neîndeplinire a acestor cerințe formale prevăzute în mod expres în Regulament, având în vedere că, între raporturile juridice, drepturile si obligațiile acționarilor și raporturile, drepturile și obligațiile recurentei Electroarges S.A. nu exista vreo legătura, iar drepturile Electroarges S.A nu pot fi afectate de obligațiile unor acționari.

Sentința recurata este si din aceasta perspectiva nelegala, fiind menținută o soluție de respingere de aprobare a documentației depusa de subscrisa Electroarges S.A., si de menținere in viitor a unei condiții pentru aprobarea acesteia, fata de alte aspecte fara relevanta cu aprobarea acesteia, in condițiile in care sunt indeplinite toate condițiile pentru aprobare, impuse de art. 56, din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006, acestea fiind singurele care reglementează modalitatea de aprobare a documentației de către ASF.

Se impune astfel admiterea recursului si anularea Deciziilor contestate, care nu sunt legale, fiind menținute prin Sentința recurată condiții care nu pot fi menținute în viitor, din moment ce solicitările viitoare ale subscrisei este obligatoriu a fi primite si acordata aprobarea daca sunt îndeplinite toate condițiile impuse de art. 56 din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006.

Jurisprudența a confirmat că, este lipsita de temei legal condiționarea programelor de răscumpărare ale unei societăți de obligațiile privind ofertele publice obligatorii ale acționarilor.

După cum a arătat și în Plângerea Prealabila, este complet nejustificata confuzia ASF în legătură cu obligația acționarilor de a derula oferte publice obligatorii, dacă dețin un anume număr de acțiuni, pentru neîndeplinirea căreia se aplica anumite sancțiuni și pentru care legea prevede anumite remedii, cu dreptul societății Electroarges de a-și răscumpăra, independent de situația acționarilor, propriile acțiuni, pentru a fi redus capitalul social sau pentru a fi distribuite unor persoane din conducerea acesteia.

Dreptul Electroarges nu poate sa fie legat de obligația acționarilor, din moment ce este vorba de persoane diferite si de drepturi si obligații distincte, care sunt prevăzute de reglementari distincte, astfel că, dacă într-adevăr s-ar fi considerat că, ele sunt indisolubil legate, și că ar exista o anumita ordine în care dreptul de a răscumpăra acțiunile poate fi exercitat, legiuitorul ar fi prevăzut expres în lege o condiție in acest sens.

În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel Craiova prin Decizia nr. 441/2014

În drept, cererea de recurs a fost întemeiată pe prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu dispozițiile art. 483 si urm. C. proc. civ. (noul C. proc. civ.), 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 C. proc. civ. (noul C. proc. civ.).

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a invocat nulitatea parțială a recursului și, pe fond, a solicitat respingerea acestei căi de atac.

În ceea ce privește excepția nulității recursului, intimata a arătat, în esență că, motivele invocate de recurentă la pct. I.1 din cererea de recurs nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și că, motivele invocate de recurentă la pct. II din cererea de recurs nu indică niciun motiv de casare dintre cele regăsite la art. 488 alin. (1) C. proc. civ. .

În subsidiar excepției anterior menționate, precizează că, susținerile recurentei cu privire la nemotivarea actelor administrative contestate sunt vădit nefondate.

În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe prevederile C. proc. civ., Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 93/2012, celelalte dispoziții incidente cauzei, astfel cum au fost indicate în cuprinsul întâmpinării.

Examinând sentința prin prisma motivelor de recurs invocate, a susținerilor părților, a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte reține următoarele:

Prealabil, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că, recurenta reclamantă și-a întemeiat recursul pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.- când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Deși la finalul cererii de recurs, recurenta a menționat ca temei de drept și prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., aceasta nu a dezvoltat critici subsumate acestui motiv de casare, astfel că analiza recursului se va face în limitele sesizării.

În esență, recurenta a susținut că, în mod greșit în sentința recurată nu s-a reținut nemotivarea actelor administrative contestate și că, măsura de a se respinge aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare (OPC) acțiuni, precum și măsura de a se condiționa aprobarea documentației depuse de parcurgerea unor proceduri de oferta publică de preluare obligatorie acțiuni de către acționarii societății, nu sunt motivate în drept.

Înalta Curte de Casație și Justiție constată însă, din conținutul Deciziei A.S.F. nr. 294/28.02.2018, dosar fond că, temeiurile de drept avute în vedere au fost următoarele:

- art. 2 alin. (1) lit. a) și d), art. 3 alin. (1) lit. a), art. 6 alin. (1) și (3), art. 7 alin. (2), art. 14 și art. 27 din O.U.G. nr. 93/2012;

- art. 1 alin. (3), art. 2 alin. (1) pct. 30 coroborat cu art. 2 alin. (2) lit. c) și art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni de piață.

Referitor la critica recurentei potrivit căreia decizia contestată nu indică în concret temeiul legal care permite A.S.F. să refuze aprobarea documentației de ofertă publică de cumpărare acțiuni și cea potrivit căreia "au fost invocate dispoziții care privesc ofertele publice de preluare obligatorii de acțiuni, care se derulează de către acționari și care nu privesc societatea, și nu ofertele publice de cumpărare acțiuni", astfel cum reiese din conținutul deciziei, măsura dispusă a fost întemeiată în principal pe dispozițiile art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, potrivit cărora, "până la derularea ofertei publice, [...] respectivul acționar si persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent".

Înalta Curte constată că, aceste dispoziții trebuie interpretate corelat cu măsurile dispuse anterior de către intimată în legătură cu emitentul Electroarges S.A. (Deciziile A.S.F. nr. 3501/25.11.2015 și nr. 293/28.02.2018 aflate la dosarul de fond), fiind cunoscut faptul că în sarcina grupului care acționează în mod concertat în legătură cu societatea-emitentă, printre care și dl. A. (acționar al societății care are și calitatea de Președinte al Consiliului de Administrație), a fost instituită, anterior solicitării aprobării documentului de ofertă publică de cumpărare, obligația de a depune documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a societății ELECTROARGEȘ S.A., obligație care nu a fost adusă la îndeplinire.

Dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 24/2017 prevăd că, o societate este prezumată că acționează în mod concertat cu membrii consiliului său de administrație, cu persoanele care au atribuții de conducere sau control în cadrul acesteia și cu persoanele controlate, precum și aceste persoane între ele, rezultând astfel, prezumția de acțiune concertată în legătură cu recurenta:

- domnul A. este președinte al Consiliului de Administrație al societății Electroargeș S.A. Curtea de Argeș și controlează (în calitate de acționar majoritar) societățile B. S.R.L. și C. S.R.L., acționari ai societății Electroargeș S.A. cu o deținere de 37,73% din capitalul social;

- Potrivit declarației reprezentantului legal al societății Electroargeș S.A., ofertantul Electroargeș S.A. acționează în mod concertat cu societățile B. S.R.L. și C. S.R.L.:

- Acționar majoritar în cadrul societăților B. S.R.L. și C. S.R.L. este domnul A..

Astfel, prin dispozițiile art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, legiuitorul a înțeles să condiționeze alte operațiuni ulterioare (în speță, oferta publică de cumpărare acțiuni) de îndeplinirea obligației născute inițial, potrivit art. 37 alin. (1) din același act normativ - lansarea ofertei publice de preluare:

"Art. 37 - (1) O persoană care, ca urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține valori mobiliare emise de un emitent care, adăugate la deținerile sale anterioare sau ale persoanelor cu care acționează concertat îi conferă acestuia, direct sau indirect, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare, la un preț echitabil și având ca obiect toate deținerile acestora, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de două luni de la momentul atingerii respectivei dețineri,

(2) Până la derularea ofertei publice menționate la alin. (1), drepturile de vot aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent".

Așadar, decizia intimatei de a respinge aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare acțiuni este motivată în drept, fiind emisă în conformitate cu dispozițiile legale speciale în vigoare și în baza prerogativelor cu care intimata a fost învestită prin lege.

Se constată că, acționarii prezumați a acționa în mod concertat nu au dispus măsurile necesare în vederea derulării ofertei publice de preluare a societății ELECTROARGEȘ S.A. Având în vedere măsurile anterior menționate și neducerea lor la îndeplinire, au devenit incidente, inclusiv în situația solicitării de aprobare a unei oferte publice de cumpărare, prevederile art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017.

Așadar, respingerea documentului de ofertă publică de cumpărare de acțiuni emise de Electroargeș S.A. inițiată de Electroargeș S.A. s-a făcut în condițiile legii, având în vedere:

- hotărârea AGEA Electroargeș S.A. nr. 104/11.12.2017 (anulată definitiv de instanță) nu a fost publicată în Monitorul Oficial, ca să marcheze momentul de la care putea fi inițiat programul de răscumpărare conform prevederilor art. 1031 alin. (1) lit. a) din Legea societăților nr. 31/1990 și hotărârii AGEA adoptate;

- interdicția prevăzută la art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 potrivit căreia "respectivul acționar și persoanele cu care acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent", în condițiile existenței Deciziilor A.S.F. nr. 3501/25.11.2015 și nr. 293/28.02.2018 și a faptului că în cadrul ofertei publice de cumpărare a acțiunilor proprii societatea emitentă acționează în mod concertat cu membrii consiliului său de administrație și cu persoanele controlate de acestea.

Prin urmare, reiese că, decizia emisă de intimată nu se limitează la a indica temeiurile legale privind competența A.S.F. de a emite acte administrative în legătură emitenții listați la bursă, așa cum în mod eronat susține recurenta.

Având în vedere cele menționate anterior, reiese că, prima instanță a reținut în mod corect că refuzul A.S.F. de a aproba documentul de ofertă publică de cumpărare de acțiuni a fost motivat în drept, fiind indicate temeiurile pe care intimata și-a fundamentat decizia.

Este neîntemeiat motivul de casare potrivit căruia prima instanță a aplicat greșit dispozițiile art. 103 indice 1 alin. 1din Legea societăților nr. 31/1990 și pe cele ale art. 5 din Regulamantul UE nr. 596/2014 privind abuzul pe piață.

Recurenta precizează că s-a făcut aplicarea greșită a acestor dispoziții legale atunci când prima instanță a reținut că, dreptul societății de a-și răscumpăra propriile acțiuni poate fi condiționat de obligații ale acționarilor față de alți acționari.

Referitor la criticile vizând aplicarea greșită de către prima instanță a dispozițiilor art. 103 indice 1 alin. (1) din Legea societăților nr. 31/1990, Înalta Curte de Casație și Justiție reține următoarele:

În esență, recurenta susține că, intimata în calitate de supraveghetor al pieței de capital, al emitenților și al operațiunilor cu instrumente financiare, se impune să facă aplicarea exclusivă, limitată, stricto sensu și necoroborată a unei prevederi legale. Or, acest lucru nu este posibil, dispozițiile legale neputând fi aplicate ut singuli, în caz contrar, putându-se ajunge la situații contrare voinței legiuitorului.

Electroargeș S.A. nu este doar o societate pe acțiuni, ci este o societate emitentă de valori mobiliare, tranzacționată pe piața reglementată BVB, categoria Standard. Din această perspectivă, societatea este obligată să respecte nu doar dispozițiile generale aplicabile societăților comerciale, ci și dispozițiile speciale aferente pieței de capital din care face parte. Potrivit principiului de drept specialia generalibus derogant, norma specială e cea care derogă de la norma generală, norma specială fiind de strictă interpretare și aplicare. În concluzie, dispozițiile art. 103 indice 1 alin. (1) din Legea societăților nr. 31/1990 trebuie interpretate corelat cu dispozițiile specifice din materia pieței de capital și cu măsurile dispuse anterior de către autoritate în legătură cu emitentul Electroargeș S.A.

Sunt neîntemeiate criticile recurentei vizând încălcarea de către prima instanță, a art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 596/2014 privind abuzul pe piață.

În susținerea dreptului de a derula oferta publică de răscumpărare, recurenta susține că această posibilitate este recunoscută și de prevederile art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 596/2014 privind abuzul pe piață, respectiv:

"(1) Interdicțiile prevăzute la articolele 14 și 15 din prezentul regulament nu se aplică tranzacțiilor cu acțiuni proprii în cadrul programelor de răscumpărare atunci când:

a) detaliile complete ale programului sunt divulgate înainte de începerea tranzacționării;

b) tranzacțiile sunt raportate ca făcând parte din programul de răscumpărare autorității competente de la locul de tranzacționare în conformitate cu alin. (3) și comunicate ulterior publicului;

c) sunt respectate limitele corespunzătoare în ceea ce privește prețurile și volumele; și

d) sunt desfășurate în conformitate cu obiectivele menționate la alin. (2) și cu condițiile stabilite în prezentul articol și în standardele tehnice de reglementare menționate la alin. (6).

(2) Pentru a beneficia de derogarea prevăzută la alin. (1), un program de răscumpărare are ca unic scop:

a) reducerea capitalul unui emitent;

b) respectarea obligațiilor provenite din titlurile de creanță care sunt convertibile în instrumente de capitaluri proprii"

Înalta Curte reține că, scopul urmărit de legiuitorul european prin prevederile Regulamentului (UE) nr. 596/2014 privind abuzul pe piață a fost altul. Potrivit art. 1 din Regulament, acesta stabilește un cadru comun de reglementare a utilizării abuzive a informațiilor privilegiate, a divulgării neautorizate a informațiilor privilegiate și a manipulării pieței (abuz de piață), precum și măsuri pentru prevenirea abuzului de piață pentru a asigura integritatea piețelor financiare în Uniune și pentru a consolida protecția și încrederea investitorilor în aceste piețe.

Mai mult decât atât, raportat la art. 5 expres precizat de recurentă, se constată încă din teza introductivă a articolului că, acesta reglementează condițiile inaplicabilității interdicțiilor prevăzute la articolele 14 și 15. Potrivit acestor articole:

"Art. 14: Interzicerea utilizării abuzive și a divulgării neautorizate a informațiilor privilegiate

O persoană nu trebuie:

a) să participe sau să încerce să participe la practici de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate;

b) să recomande ca o altă persoană să participe la practici de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate sau să convingă o altă persoană să participe la utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate, sau

c) să divulge în mod neautorizat informații privilegiate".

"Art. 15: Interzicerea manipulării pieței

O persoană nu trebuie să participe sau să încerce să participe la practici de manipulare a pieței".

Prin urmare, prevederile invocate de recurentă sunt referitoare la abuzul pe piață manifestat sub forma utilizării abuzive a informațiilor privilegiate, a divulgării neautorizate a unor asemenea informații și a manipulării pieței. Doar, tangențial, în cadrul acestui Regulament este tratată și situația programelor de răscumpărare de acțiuni, dar tot din perspectiva abuzului pe piață, și nu din cea a derulării unui asemenea program, cu atât mai puțin din perspectiva posibilității autorității de supraveghere din statul membru de a aproba/respinge documentul de ofertă publică de răscumpărare.

Totodată se constată, însă că Decizia de respingere a aprobării documentului de ofertă publică de cumpărare de acțiuni emise de societatea recurentă ELECTROARGEȘ S.A. nu infirmă posibilitatea de a derula programe de răscumpărare a propriilor acțiuni, aceasta fiind recunoscută, astfel cum a afirmat și recurenta, în legislația națională și europeană.

În acest sens sunt dispozițiile instituite la art. 2 din Decizia contestată, și anume: Ulterior derulării de către societatea B. S.R.L., împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, a ofertei publice de preluare obligatorie a societății ELECTROARGEȘ S.A. Curtea de Argeș, societatea emitentă va putea remite A.S.F. documentul de ofertă publică de cumpărare de acțiuni proprii, în vederea adoptării de către A.S.F. a unei hotărâri corespunzătoare.

Prin cererea de recurs, recurenta a susținut că, " în cauză nu s-a solicitat a fi autorizați acționarii a dobândi acțiuni și nici persoanele care acționează concertat, pentru a avea vreo relevanță aspectele cuprinse în sentința recurată (...)".

Înalta Curte constată că, în cadrul AGEA Electroargeș S.A. din data de 11.12.2017 s-a aprobat numărul maxim de acțiuni ce pot fi răscumpărate, după cum urmează:

"(...) cel mult 10% din capitalul social, respectiv 6.976.465 acțiuni, din care (1) maximum 65,00% din acțiunile răscumpărate, respectiv maximum 4.535.000 acțiuni vor fi răscumpărate în vederea reducerii capitalului social, prin anularea acestora, iar (2) maximum 34,99% din acțiunile răscumpărate respectiv 2.441.465 acțiuni vor fi răscumpărate pentru a fi distribuite cu titlu gratuit către angajați și membri ai conducerii Societății (administratori, directori)".

Așadar, reiese că, acțiunile răscumpărate aveau ca și destinatari finali și membrii conducerii Societății (administratori, directori). Aceasta, în contextul în care Consiliul de Administrație al societății, ales în cadrul AGOA din data de 20.09.2017, avea următoarea componență: dl. A. (ales și Președinte CA), societatea B. S.R.L., societatea C. S.R.L., D. și E..

Concluzionând, contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte de Casație și Justiție reține că, oferta publică de cumpărare acțiuni era inițiată de societatea recurentă Electroargeș S.A., iar acțiunile erau răscumnărate în vederea distribuirii acestora inclusiv către administratorii A. (ales si Președinte CA), B. S.R.L. și C. S.R.L., persoane/acționari care fac parte din grupul care acționează în mod concertat în raport de Electroargeș S.A., încercându-se astfel eludarea prevederilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 potrivit cărora acționarul care deține mai mult de 33% din drepturile de vot și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent.

Mai mult, se reține că, potrivit declarației reprezentantului legal al societății recurente Electroargeș S.A., ofertantul Electroargeș S.A. acționează în mod concertat cu societățile B. S.R.L. și C. S.R.L. și că, domnul A. este președinte al Consiliului de Administrație al societății Electroargeș S.A. Curtea de Argeș și controlează (în calitate de acționar majoritar) societățile B. S.R.L. și C. S.R.L., acționari ai societății Electroargeș S.A. cu o deținere de 37,73% din capitalul social.

În raport de dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 24/2017 care prevăd că "o societate este prezumată că acționează în mod concertat cu membrii consiliului său de administrație, cu persoanele care au atribuții de conducere sau control în cadrul acesteia și cu persoanele controlate, precum și aceste persoane între ele", ținându-se cont de situația de fapt stabilită în speță, reiese că este corectă hotărârea primei instanțe cu privire decizia intimatei pârâte de a respinge aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare acțiuni.

Este neîntemeiat, urmând a fi respins motivul de casare, potrivit căruia, prima instanță a încălcat dispozițiile art. 39 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 24/2017.

Astfel, în primul rând, se reține că, acțiunea recurentei reclamante nu vizează actele administrative ale intimatei pârâte, prin care s-a constatat acțiunea concertată cu privire la societatea recurentă Electroargeș S.A. și s-a instituit obligația de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie. Acțiunea recurentei reclamante vizează anularea Deciziei nr. 294/28.02.2018, prin care intimata a respins aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare de acțiuni emise de societatea ELECTROARGEȘ S.A. Curtea de Argeș.

Potrivit art. 39 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 24/2017, "Dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenționată, dacă s-a realizat ca efect al unor operațiuni precum; a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acțiunilor proprii, urmată de anularea acestora".

Înalta Curte reține că, dobândirea neintenționată a unor acțiuni nu reprezintă o tranzacție exceptată de la obligația de a derula o ofertă publică de preluare obligatorie, aceasta neregăsindu-se printre cazurile expres și limitativ prevăzute de lege în art. 39 alin. (2) din Legea nr. 24/2017.

"Art. 39 - (1) Prevederile art. 37 nu se aplică în cazul în care poziția reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost dobândită ca urmare a unei tranzacții exceptate. (2) în înțelesul prezentei legi, "tranzacție exceptată" reprezintă dobândirea respectivei poziții:

a) în cadrul procesului de privatizare;

b) prin achiziționarea de acțiuni de la M.F.P. sau de la alte entități abilitate legal, în cadrul procedurii executării creanțelor bugetare;

c) în urma transferurilor de acțiuni realizate între societatea-mamă și filialele sale sau între filialele aceleiași societăți-mamă;

d) în urma unei oferte publice de preluare voluntară adresată tuturor deținătorilor respectivelor valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora".

Astfel fiind, în situația în care, poziția de 33% se depășește ca urmare a unor programe de răscumpărare, subzistă aceeași obligație de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie.

Mai mult, contrar susținerilor recurentei, art. 39 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 24/2017 nu precizează că, situația concertărilor nu afectează programele de răscumpărare acțiuni, astfel cum rezultă din lectura textului. Prevederile legale invocate arată doar, când avem de a face cu o dobândire neintenționată a unor acțiuni, situație care excede cadrului procesual.

Nu în ultimul rând, în cadrul AGEA Electroargeș S.A. din data de 11.12.2017 s-a aprobat răscumpărarea a "(...) cel mult 10% din capitalul social, respectiv 6.976.465 acțiuni, din care (1) maximum 65,00% din acțiunile răscumpărate, respectiv maximum 4.535.000 acțiuni vor fi răscumpărate în vederea reducerii capitalului social, prin anularea acestora, iar (2) maximum 34,99% din acțiunile răscumpărate respectiv 2.441.465 acțiuni vor fi răscumpărate pentru a fi distribuite cu titlu gratuit către anșajati si membri ai conducerii societății (administratori, directori)".

Concluzionând, în speța supusă analizei, nu se poate vorbi de o dobândire neintenționată din moment ce răscumpărarea de acțiuni nu avea ca și scop doar reducerea capitalului social, ci distribuirea acțiunilor răscumpărate către angajați și conducere.

Este neîntemeiat, urmând a fi respins, motivul de casare, potrivit căruia, prima instanță a încălcat dreptul recurentei prevăzut de art. 103 indice 1 din legea nr. 31/1990.

Recurenta a susținut că, "este nelegală menținerea, prin sentința recurată, a condiționării impuse de către A.S.F. prin Decizia contestată de a se derula programe de răscumpărare doar dacă anumiți acționari îndeplinesc anumite obligații. (...) A.S.F. nu poate cenzura deciziile AGA prin care se decide răscumpărarea acțiunilor, deoarece ar interveni în deciziile interne ale societății".

Înalta Curte reține că, actul administrativ contestat a fost emis în aplicarea prevederilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, potrivit cărora "Până la derularea ofertei publice menționate la alin. (1), drepturile de vot aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent." Așadar, presupusa condiționare nelegală a derulării ofertei de cumpărare acțiuni de derularea, cu prioritate, a ofertei publice de preluare obligatorie, este netemeinică atât timp cât prevederile legale sunt clare.

Totodată, se mai reține că, intimata pârâtă nu a cenzurat în niciun fel decizia AGA de demarare a programului de răscumpărare acțiuni dar, nu a putut să facă abstracție de două elemente importante necesare pentru a putea aproba acest program, și anume prevederile exprese ale art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 și faptul că hotărârea AGEA Electroargeș S.A. nr. 104/11.12.2017 (în prezent anulată definitiv de instanță) nu a fost publicată în Monitorul Oficial.

Este neîntemeiat motivul de casare, potrivit căruia, "în mod greșit nu s-a reținut prin sentința recurată că, în cauză competențele ASF care privesc aprobarea documentației de ofertă publică de cumpărare de acțiuni, care sunt prevăzute la art. 56 din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006(...)".

Astfel, contrar susținerilor recurentei, potrivit cărora aprobarea A.S.F. se acordă în raport de dispozițiile art. 56 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, care privesc strict existența anumitor documente, se reține că, simpla depunere a tuturor documentelor cerute prin acest articol nu atrage după sine aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare de acțiuni, competențele A.S.F. nelimitându-se la "verificarea existenței unor documente", ci vizează realizarea unei analize aprofundate și coroborate a tuturor operațiunilor care au ca obiect acțiuni emise de emitentul în cauză în vederea încadrării acestora în prevederile legale.

Acest motiv de casare este invocat formal de către recurentă, aceasta cunoscând faptul că, rolul A.S.F., nu este unul pur formal, mai ales în contextul unor operațiuni precum răscumpărarea propriilor acțiuni de către un emitent listat la bursă.

Recurenta a susținut totodată că, "jurisprudența a confirmat că, este lipsită de temei legal condiționarea programelor de răscumpărare ale unei societăți de obligațiile acționarilor privind ofertele publice obligatorii".

În susținerea acestei teze, recurenta a invocat Decizia nr. 441/2014 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, decizie în cadrul căreia s-a stabilit că "Argumentele că în prealabil acționarii majoritari trebuiau să-și deruleze oferta publică de preluare a acțiunilor intimatei în condițiile prevăzute de art. 203 din Legea 297/2004, nu-și are temei legal. Articolul 203 din lege prevede că o persoană care urmare achizițiilor sale sau ale persoanelor care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri deci, îndeplinirea obligației arătate privește pe acționarii care depășesc pragul legal de deținere și nu societatea. Nu există nicio dispoziție legală care să condiționeze răscumpărarea propriilor acțiuni de oferta publică obligatorie de preluare."

Înalta Curte de Casație și Justiție reține că, în speța supusă judecății în prezentul dosar, nu este vorba doar despre un program de răscumpărare obișnuit, precum în speța invocată de recurentă, ci de unul în care acțiunile erau răscumpărate în vederea distribuirii acestora inclusiv către administratorii A. (ales și Președinte CA) B. S.R.L. și C. S.R.L., persoane/acționari care fac parte din grupul care acționează în mod concertat în raport de Electroargeș S.A., încercându-se astfel eludarea prevederilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, potrivit cărora acționarul care deține mai mult de 33% din drepturile de vot și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent.

Prin urmare, aspectele invocate de recurenta reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, care reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta reclamantă Electroarges S.A împotriva sentinței nr. 2646 din 17 decembrie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 5 mai 2022, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.