ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4393/2022

Ședința publică din data de 4 octombrie 2022

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 23 octombrie 2018, sub nr. x/2018, reclamanții A., B. S.R.L. și C. S.R.L. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea următoarelor acte administrative:

- decizia nr. 293/28.02.2018 emisă de către ASF, prin care reclamantul A. a fost amendat cu suma de 50.000 RON (art. 1) și s-a dispus obligarea reclamanților CRI si C., împreună cu persoanele presupuse că ar acționa în mod concertat, la depunerea documentației aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a D. S.A. (art. 5);

- decizia nr. 521/25.04.2018 emisă de către ASF prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei anterior menționate;

Totodată, au mai solicitat reclamanții obligarea ASF la emiterea unei noi decizii, ca efect al anulării în tot a deciziilor atacate, prin care să revizuiască prezumțiile de concertare și măsurile cuprinse în decizia ASF nr. 3501/25.11.2015, în conformitate cu dispozițiile legale și starea de fapt existentă, greșit reținute în deciziile atacate, respectiv o decizie prin care:

a) să se constate că doar CRI si C. acționează concertat în legătură cu emitentul D., și că reclamanții CRI si C. nu acționează concertat cu E. S.A. și F. S.A., cum greșit s-a reținut în decizia atacată;

b) să se rețină că dobândirea de către reclamanții CRI si C. a poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului D. s-a realizat în mod neintenționat, fiind pe deplin aplicabile la momentul dobândirii acțiunilor dispozițiile art. 205. alin. (3) și alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (în prezent art. 39 alin. (3) și alin. (5) din Legea nr. 24/2017), aspect care în mod greșit nu a fost reținut în deciziile atacate;

c) să se dispună obligarea reclamanților CRI si C. la depunerea documentației aferente ofertei publice de preluare obligatorie a D. S.A. doar în măsura în care se va ridica sechestrul asigurător dispus de către PICCJ - DIICOT prin Ordonanța din 25.09.2015 asupra acțiunilor dobândite de către CRI si C. și doar în măsura în care nu se va proceda la înstrăinarea în 3 luni de la ridicarea sechestrului a unui număr de acțiuni corespunzător pierderii poziției dobândite fără intenție, în conformitate cu dispozițiile art. 205 alin. (3) și alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (în prezent art. 39, alin. (3) și alin. (5) din Legea nr. 24/2017);

De asemenea, în temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ., a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea litigiului.

Prin sentința civilă nr. 1624 din 2 mai 2019, Curtea de Apel București:

- a admis excepția inadmisibilității capătului 3 al cererii de chemare în judecată, exclusiv în ceea ce privește solicitarea de a se constata că doar B. S.R.L. și C. S.R.L. acționează concertat;

- a respins în rest excepția inadmisibilității, ca neîntemeiată;

- a admis în parte acțiunea formulată de reclamanții A., B. S.R.L., C. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

- a anulat în parte decizia nr. 293/28.02.2018 și decizia nr. 521/25.04.2014 în ceea ce privește:

(i) obligația stabilită în sarcina B. S.R.L. ca, împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, să depună la ASF, în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei, documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A. Curtea de Argeș (art. 5-6 din decizie);

(ii) aplicarea sancțiunii contravenționale a amenzii reclamantului A. (art. 1 din decizie);

- a stabilit ca executarea obligației prev. de art. 5 din decizia 293/28.02.2018 să fie îndeplinită în termen de 15 zile de la data ridicării sechestrului asigurator instituit prin ordonanța Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism și a respins acțiunea, în rest, ca neîntemeiată;

- a obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 500 RON, reprezentând onorariu avocat, către reclamantul A.;

- a admis în parte cererea reclamanților B. S.R.L. și C. S.R.L. de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată și, în consecință, a obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 500 RON, către reclamanta C. S.R.L. și în sumă de 750 RON, către reclamanta B. S.R.L.;

- a respins cererea privind cheltuielile de judecată pentru diferența solicitată, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 au declarat recurs atât reclamanții B. S.R.L. (fostă B. SRL) și C. S.R.L., cât și pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3.1. Prin recursul declarat de reclamanții B. și C. S.R.L. (în continuare, C.), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., s-a solicitat casarea în parte a sentinței recurate și, în rejudecare, (i) respingerea excepției inadmisibilității capătului 3 al cererii de chemare în judecată, în ceea ce privește solicitarea de a se constata că doar B. și C. acționează în mod concertat, precum și (ii) admiterea în tot a cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

(i) În privința modului în care a fost soluționată excepția inadmisibilității capătului 3 al cererii de chemare în judecată, au criticat recurenții B. și C. faptul că soluția de admitere a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele argumente:

- legea instituie "prezumția de concertare" care poate fi răsturnată ulterior, iar situațiile în care persoanele concertate nu au, ulterior instituirii prezumției, o politică comună cu privire la un emitent, nu pot genera la nesfârșit concertări sancționate contravențional. Au arătat recurenții că prin deciziile ASF nr. 3501/2015 și nr. 823/2016 s-a instituit o prezumție de concertare în privința acționarilor D., îndeosebi prin decizia din anul 2015, pe motiv că în derularea tranzacțiilor de achiziție de acțiuni cumpărătorul a folosit fondurile vânzătorului, iar această prezumție nu a mai fost analizată cu prilejul examinării legalității deciziei ASF nr. 293/2018, instanța de fond mulțumindu-se doar să constate că prin această din urmă decizie nu a fost realizată o revizuire a aspectelor stabilite prin decizia din 2015, preluând fără să aibă o motivare proprie, considerente formulate în răspunsul ASF la plângerea prealabilă îndreptată împotriva deciziei nr. 293/2018, răspuns materializat în decizia nr. 521/2018.

Susțin recurentele că au solicitat primei instanțe să observe, prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) pct. 30 din Legea nr. 24/2017 și ale art. 2 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, că ASF era obligată a verifica dacă se menține concertarea ulterior instituirii prezumției prin decizia nr. 3501, prin verificarea existenței în continuare a politicii comune în legătură cu emitentul, iar această verificare trebuia să se regăsească în cuprinsul deciziei nr. 293/2018, fiind permisă o revizuire a situației reținute prin decizia din 2015, tocmai în raport de prevederile art. 2 alin. (3) din regulamentul CNVM nr. 1/2006.

- un alt argument al admisibilității capătului de cerere privind revizuirea prezumțiilor de concertare, chiar dacă deciziile ASF nr. 3501/2015 și nr. 823/2016 nu au fost anulate în dosarul nr. x/2018, îl constituie faptul că, la momentul emiterii deciziei ASF nr. 293/2018, realitatea faptică era în sensul inexistenței unei politici comune, iar împrejurarea că cele două decizii anterioare nu au fost anulate nu semnifică faptul că nu mai poate fi repusă în discuție prezumția de concertare, cât timp reclamanții au invocat ca motiv de revizuire a prezumției aspecte ulterioare acestor două decizii, respectiv inexistența după vânzarea acțiunilor a unei politici comune care să justifice menținerea concertării.

Solicitarea recurentelor-reclamante a fost în sensul de a fi obligată ASF la emiterea unei noi decizii, ca efect al anulării în tot a deciziilor atacate, prin care să se revizuiască prezumțiile de concertare și să se constate că doar B. și C. acționează concertat în legătură cu emitentul D., iar nu în legătură cu E. S.A. și F. S.A., solicitare admisibilă, în opinia recurentelor.

În raport de aspectele reliefate anterior, au susținut recurentele-reclamante că este nerelevant argumentul primei instanțe referitor la faptul că deciziile nr. 3501/2015 și nr. 823/2016 nu au fost anulate în dosarul nr. x/2018, câtă vreme prezumția de concertare poate fi revizuită, conform dispozițiilor legale precitate, iar reclamantele au făcut dovezi în sensul inexistenței unei politici comune cu cele două societăți, E. S.A. și F. S.A., astfel că ASF a procedat la menținerea fără nicio justificare a prezumției de acționare în mod concertat a recurentelor-reclamante cu cele două societăți.

Au susținut recurentele că înscrisurile depuse la dosar dovedesc faptul că nu se află într-o politică comună cu societățile controlate de doamna G., întrucât societățile menționate în decizie au solicitat H. S.A. suspendarea drepturilor de vot ale reclamantelor, ASF a admis decizii față de suspendarea ilegală dispusă de către H. S.A., recurenta-reclamantă B. a fost nevoită a se adresa instanței de judecată pentru a soluționa suspendarea ilegală a drepturilor de vot luată din inițiativa persoanelor cu care s-a prezumat că ar fi acționat în mod concertat, societățile controlate de doamna G. au solicitat consiliului de administrație al D. în anul 2016 să procedeze la suspendarea drepturilor de vot ale recurentei-reclamante privind D., societățile menționate în decizie ca acționând în mod concertat cu recurenta, controlate de doamna G., au formulat ordonanțe președințiale prin care au solicitat instanțelor de judecată să suspende drepturile de vot ale recurentei la D. pentru I. din aprilie și septembrie 2017, societatea J. S.A. a înțeles să-și declare insolvența și a solicitat în instanță anularea de acte frauduloase împotriva recurentei-reclamante, doamna G. a formulat plângere penală împotriva administratorului recurentei, în legătură cu vânzarea acțiunilor la emitentul D., iar societățile cu care s-a prezumat că ar fi acționat recurenta în mod concertat nu au avut și nici nu au o poziție comună cu aceasta, societățile menționate în decizie votând, ulterior emiterii deciziei de concertare, în mod divergent față de recurentă, dovedind inexistența vreunei acțiuni în mod concertat prin inexistența unei poziții comune, în toate adunările generale în care societatea în cauză a participat.

În referire la calificarea tranzacției, au susținut recurentele că este eronată soluția primei instanțe, prin care a stabilit că împrejurările dobândirii pachetului de acțiuni de către cele două reclamante nu conturează elementele unei dobândiri neintenționate, soluție întemeiată pe argumentul că reclamantele cunoșteau existența litigiului care viza legalitatea hotărârii de majorare a capitalului social, astfel că au prevăzut posibilitatea anulării acestei hotărâri, precum și consecințele determinate de o astfel de soluție, întrucât dosarul având ca obiect anularea hotărârii AGEA se afla pe rolul instanței de judecată în momentul cumpărării acțiunilor de către recurentele-reclamante. Susțin titularele căii de atac faptul că nu s-a arătat în concret când și prin ce mijloace ar fi cunoscut despre litigiul care viza legalitatea hotărârii de majorare a capitalului social, precum și posibilitatea de a anticipa soluția într-un dosar în care nu erau părți, iar soluția pronunțată în dosarul nr. x/2012 a fost comunicată ASF la data de 30.09.2015, prin adresa emisă de D..

Se arată în continuare că recurenta B. a dobândit acțiunile D. anterior datei de 23.09.2015, când s-a pronunțat definitiv Curtea de Apel Pitești în dosarul nr. x/2012, neavând la momentul dobândirii acțiunilor nicio intenție de a depăși pragul de 33%. În acest context, critică recurentele-reclamante motivarea primei instanțe, în care s-a reținut că acestea trebuiau să anticipeze viitoarele schimbări ale valorii capitalului social și pentru acest motiv tranzacția nu poate fi calificată ca neintenționată. O astfel de soluție, în opinia recurentelor-reclamante, încalcă prevederile art. 205 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (actualul art. 39 alin. (5) din Legea nr. 24/2017), întrucât analiza caracterului intenționat trebuie realizată în raport de momentul efectuării tranzacției.

În consecință, susțin recurentele că singurul element care putea fi avut în vedere pentru calificarea tranzacției ca fiind intenționată sau nu era capitalul social la momentul efectuării tranzacției, orice altă interpretare fiind contrară normelor legale anterior enunțate.

Cu privire la stabilirea obligației de a depune documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A., prima instanță a reținut că reclamantele aveau drept opțiune înstrăinarea unui număr de acțiuni corespunzător pierderii poziției dobândite fără intenție, conform prevederilor art. 205 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004, însă recurentele-reclamante au susținut că nu e valabilă opțiunea conferită de art. 205 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004, față de stabilirea caracterului intenționat al tranzacției prin care au depășit pragul de 33% din acțiunile emise de D.. În atare condiții, au revenit recurentele asupra solicitării lor, în sensul obligării acestora la depunerea documentației aferente ofertei publice de preluare obligatorie a D. S.A. doar în măsura în care se va ridica sechestrul asigurător dispus de către PÎCCJ-DIICOT prin Ordonanța din 25.09.2015 asupra acțiunilor dobândite de B. și C. și doar în măsura în care nu se va proceda la înstrăinarea în 3 luni de la ridicarea sechestrului a unui număr de acțiuni corespunzător pierderii poziției dobândite fără intenție, în conformitate cu dispozițiile art. 205 alin. (3) și alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (în prezent art. 39 alin. (3) și (5) din Legea nr. 24/2017).

3.2. Prin recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., s-a solicitat casarea în parte a sentinței recurate, și, în rejudecare, respingerea în tot a cererii de chemare, ca neîntemeiată.

A susținut recurenta ASF că instanța de fond a procedat la interpretarea și aplicarea greșită a legii cu privire la obligația de derulare a ofertei publice de preluare (art. 5 din decizia nr. 293/28.02.2018), nefiind necesară ridicarea sechestrului asigurător dispus de PÎCCJ-DIICOT prin ordonanța din 25.09.2015 asupra acțiunilor dobândite de B. și C., întrucât oferta de preluare obligatorie este oferta publică de cumpărare ce are ca rezultat, pentru cel ce o promovează, dobândirea a mai mult de 33% din drepturile de vot ale unei societăți comerciale, astfel că nu poate fi vorba despre o înstrăinare a acțiunilor aparținând persoanei care a depășit pragul de 33%, ci persoana în cauză se adresează celorlalți acționari ai societății, în vederea cumpărării acțiunilor deținute de aceștia.

Prin urmare, a solicitat recurenta-pârâtă ASF să fie admisă calea sa de atac și, în consecință, să fie menținută obligația născută în sarcina reclamanților, de a derula oferta publică de preluare obligatorie, după cum a fost stabilită prin decizia ASF nr. 293/28.02.2018.

A mai arătat recurenta-pârâtă că prima instanță a reținut corect că preluarea acțiunilor D. de către B. și C. a fost una intenționată, fiind astfel incidente prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

A mai criticat recurenta-pârâtă soluția primei instanțe de exonerare a persoanei fizice A. de plata amenzii în cuantum de 51.000 RON, arătând că procedura legală specifică de constatare a contravențiilor și de aplicare a sancțiunilor în domeniul pieței de capital derogă de la regimul general prevăzut de O.G. nr. 2/2001 în materie contravențională, fiind aplicabile normele legii speciale, respectiv Legea nr. 297/2004, în prezent Legea nr. 24/2017. Totodată, a mai fost criticată și soluția de executare a obligației prevăzute la art. 5 din Decizia nr. 293/2018 în termen de 15 zile de la data ridicării sechestrului asigurător instituit prin ordonanța PÎCCJ-DIICOT. A susținut recurenta-pârâtă ASF că nu există niciun impediment pentru ca intimații-reclamanți să nu ducă la îndeplinire obligațiile stabilite în sarcina lor prin decizia contestată, obligație ce nu interferează cu sechestrul asigurător din materie penală asupra acțiunilor.

Au fost contestate de către recurenta ASF cheltuielile de judecată la care aceasta a fost obligată de către prima instanță, susținând titulara căii de atac că nu se impune acordarea acestor sume în favoarea reclamanților, cât timp acțiunea lor este neîntemeiată.

4.1. Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului reclamanților, ca nefondat.

Intimata-pârâtă ASF a susținut că prima instanță a admis în mod corect excepția inadmisibilității, întrucât recurentele-reclamante B. și C. nu au solicitat instanței de judecată anularea deciziei nr. 3501/25.11.2015 și a deciziei nr. 823/07.04.2016 și nu au contestat faptul că au acționat concertat cu E. S.A. și F. S.A., astfel că prezumția de concertare/politică comună instituită prin actul administrativ este asumată de către recurente, nefiind desființat de vreo instanță de judecată.

Prin decizia ASF nr. 293/2018 s-a dispus sancționarea domnului A. cu amendă în cuantum de 51.000 RON, în calitate de asociat majoritar al societăților B. și C., acționari ai D. S.A., iar la art. 5 din această decizie s-a instituit în sarcina B., împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, în aplicarea prevederilor art. 37 alin. (1)

2

din Legea nr. 24/2017, obligația să depună la ASF, în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei, documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A.. A reluat intimata ASF istoricul modificărilor survenite în perioada 2015-2018, în urma cărora B. a ajuns să dețină singur 36,8375% din capitalul social al D. S.A., fiind obligatorie, în această situație, derularea ofertei publice de preluare, conform prevederilor art. 37 alin. (1) din Legea nr. 24/2017.

În privința solicitării recurentelor ca ASF să revizuiască prezumțiile de concertare și măsurile cuprinse în decizia nr. 3501/2015, susține intimata-pârâtă că este inadmisibilă această cerere, întrucât efectul anulării deciziilor nr. 293/2018 și nr. 521/2018 este acela al exonerării intimatului-reclamant A. de plata amenzii și, totodată, al anulării obligației de a mai depune documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorii a D. S.A., nicidecum revizuirea prezumțiilor de concertare și a măsurilor cuprinse în decizia nr. 3501/2015, ce nu a fost contestată în fața instanțelor judecătorești competente.

În combaterea argumentelor invocate de recurente cu privire la motivele suficiente să răstoarne prezumția de concertare, a reluat intimata-pârâtă cadrul normativ ce reglementează această noțiune, arătând, în esență, că, în situația în care s-ar fi dobândit neintenționat o poziție reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot ale emitentului, ca urmare a reducerii capitalului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferință sau datorită unor operațiuni de fuziune sau de divizare, ori ca rezultat al succesiunii, deținătorul respectivei poziții putea opta între înstrăinarea unui număr de acțiuni astfel încât să-și diminueze deținerea sub 33% și derularea unei oferte publice respectând regulile ofertei obligatorii de preluare, iar până la derularea ofertei publice, drepturile de vot aferente valorilor mobiliare ce depășesc pragul de 33% sunt suspendate, astfel că respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa prin alte operațiuni acțiuni ale aceluiași emitent.

A fost redat mecanismul tranzacțiilor derulate încă din anul 2015, arătând intimata ASF că prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond a explicat în detaliu acest mecanism, fiind redundantă reluarea lor în cuprinsul prezentei decizii.

În privința calificării operațiunii de achiziționare a pachetului de acțiuni emise de D., de către recurentele-reclamante B. și C., a arătat intimata ASF că nu a avut loc o dobândire neintenționată a mai mult de 33% din capitalul social al societății emitente, după cum reiese din interpretarea normei cuprinse la art. 39 alin. (5) din Legea nr. 24/2017, normă care, în accepțiunea ASF, are un caracter limitativ, iar nu exemplificativ, după cum susțin recurentele-reclamante.

În consecință, afirmă intimata ASF că operațiunea de diminuare a capitalului social prin punerea în aplicare a unei hotărâri judecătorești de anulare a AGEA nu este prevăzută ca dobândire neintenționată cu obligații alternative de înstrăinare sau de derulare a unei oferte publice de preluare, astfel că operațiunile care nu se regăsesc enumerate la articolul respectiv nu pot fi considerate dobândiri neintenționate în sensul legii. Se mai arată în întâmpinarea ASF că la momentul achiziționării de către B. și C. a pachetului de 26.320.543 acțiuni (32,55% în luna august 2015) erau publice toate informațiile referitoare la cele două operațiuni corporative ale D. S.A. care erau supuse controlului de legalitate al instanțelor judecătorești (majorarea capitalului social aprobată de AGEA din 11.06.2011 și majorarea de capital social aprobată de AGEA din 14.01.2012), fiind astfel evident că structura capitalului social era susceptibilă de a se modifica și de a genera noi obligații în sarcina lor.

În atare condiții, obligația acționarului care a depășit pragul de 33% din drepturile de vot ale emitentului de a derula o ofertă publică de preluare este una legală, iar restricționarea temporară, din diferite motive, la Depozitarul Central S.A., a acțiunilor deținute de respectivul acționar (respectiv ordonanța DIICOT din 25.09.2015) nu reprezintă o excepție de la derulare unei oferte publice obligatorii de preluare.

4.2. Recurenții-reclamanți B. S.R.L. și C. S.R.L., precum și intimatul-reclamant A. nu au depus întâmpinare în cauză.

4.3 În răspunsul la întâmpinare formulat de recurentele-reclamante B. și C. au fost reluate aceleași argumente ca în recursul declarat de aceste părți, fiind redundantă reluarea lor.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursurile din prezenta cauză prin prisma criticilor formulate, a temeiurilor de drept invocate și a probelor administrate, Înalta Curte reține caracterul fondat al recursului declarat de pârâta ASF, iar recursul declarat de reclamantele B. și C. este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

A. Recursul declarat de reclamantele B. și C. cuprinde critici referitoare la:

- admiterea excepției inadmisibilității capătului 3 din cererea de chemare în judecată, în ceea ce privește revizuirea prezumțiilor de concertare și a măsurilor cuprinse în decizia ASF nr. 3501/25.11.2015

- reținerea caracterului intenționat al dobândirii unui procent de peste 33% din drepturile de vot ale emitentului D.;

- stabilirea obligației de a depune documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A., fără a le fi aplicabile recurentelor-reclamante prevederile art. 205 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004.

Admițând excepția inadmisibilității capătului 3 din cererea de chemare în judecată, în privința solicitării de a se constata că doar B. S.R.L. și C. S.R.L. acționează concertat, prima instanță a reținut, în esență, că prin decizia nr. 293/28.02.2018 nu a fost realizată o revizuire a aspectelor stabilite prin decizia nr. 3501/2015, în ceea ce privește prezumția de concertare, ci doar au fost analizate obiecțiunile formulate de societățile F. S.A. și B. S.R.L., astfel că, în prezent, decizia nr. 3501/2015 este un act administrativ ce produce efecte, stabilind prezumția de concertare, iar obligarea ASF la stabilirea unor aspecte diferite de cele stabilite în cadrul deciziei din 2015 nu poate fi realizată în cadrul procedurii de anulare a deciziei nr. 293/28.02.2018.

Înalta Curte, în deplin acord cu judecătorul primei instanțe, în privința modului de soluționare a excepției inadmisibilității capătului 3 de cerere, invocată de către ASF, reține că decizia nr. 3501/2015 nu a fost contestată de către B. S.R.L. și C. S.R.L. în fața instanței judecătorești, astfel că prezumția de concertare instituită în cuprinsul acelei decizii nu a fost răsturnată, actul administrativ producându-și, în continuare, efectele.

Recurentele-reclamate au susținut că prezumția de concertare, instituită în temeiul art. 2 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, poate fi răsturnată oricând, dacă se dovedește că nu există și nu poate exista o politică comună în legătură cu emitentul, între persoanele prezumate ca acționând în mod concertat, iar ASF era obligată ca, la emiterea deciziei nr. 293/2018, să verifice dacă se menține concertarea ulterior instituirii prezumției prin decizia nr. 3501/2015.

Trimiterile din norma menționată de recurentele-reclamante la "proba contrarie" prezumției de concertare nu semnifică posibilitatea de a dovedi oricând că o astfel de prezumție este răsturnată, ci doar în cadrul legal creat pentru contestarea actului administrativ prin care este instituită prezumția respectivă. Sigur că nimic nu împiedica părțile interesate să conteste în termenul procedural decizia nr. 3501/2015, însă recurentele-reclamante nu au uzat de acest drept, fiind consfințite statuările din acea decizie în privința lor, cu toate efectele decurgând din acestea.

Cu ocazia analizării obiecțiunilor formulate de CI și F. S.A., urmare modificării capitalului social prin cele două sentințe, s-a actualizat participația persoanelor juridice care au depășit pragul legal de 33%, aspect constatat prin decizia nr. 293/2018.

În cuprinsul acestei decizii s-a reținut că societățile B. S.R.L. și C. S.R.L., împreună cu societățile F. S.A. și E. S.A. dețin acțiuni reprezentând 39,342% din capitalul social, iar acționarul B. S.R.L. a ajuns să dețină singur 36,8375% din capitalul social al D. S.A., urmare punerii în aplicare a sentințelor civile nr. 225/CC/20.11.2014 și nr. 474/CC/20.12.2012. În consecință, s-a stabilit în cuprinsul acestei decizii că acționarul B. S.R.L. are obligația derulării unei oferte publice de preluare obligatorie a D. S.A., iar asociatul majoritar al celor două societăți, CI și C., pentru faptul că nu a dispus cele necesare în vederea respectării prevederilor legale în ceea ce privește derularea unei oferte publice de preluare obligatorii a D. S.A. a fost amendat contravențional cu suma de 51.000 RON, conform prevederilor art. 273

2

alin. (1) (i) lit. c) din Legea nr. 297/2004, pentru nerespectarea obligațiilor prevăzute la art. 203 din aceeași lege.

În consecință, este corectă soluția primei instanțe, care a reținut inadmisibilitatea capătului de cerere prin care reclamantele au solicitat să se dispună emiterea unor noi decizii de revizuire a prezumțiilor de concertare și a măsurilor dispuse prin decizia nr. 3501/2015, în condițiile în care recurentele-reclamante nu puteau solicita, în cadrul unei acțiuni în anulare având ca obiect decizia nr. 293/28.02.2018 și decizia nr. 521/25.04.2018, să se dispună măsuri care să înlăture efectele juridice ale unei decizii anterioare, ce nu mai putea fi contestată, întrucât termenele prevăzute de Legea nr. 554/2004 erau împlinite.

În privința caracterului tranzacției prin care B. și C. au achiziționat pachetul de 26.320.543 acțiuni la D. S.A., Înalta Curte reține că sunt corecte statuările primei instanțe, în care s-a stabilit că dobândirea a mai mult de 33% din capitalul social al emitentului a fost una intenționată, neputând fi acceptate argumentele recurentelor-reclamante privind caracterul neintenționat al tranzacției pe care au efectuat-o în luna august 2015.

Potrivit prevederilor art. 205 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (în vigoare la momentul efectuării tranzacției, în prezent fiind reluate aceleași dispoziții legale în cuprinsul art. 39 alin. (5) din Legea nr. 24/2017), "dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenționată, dacă s-a realizat ca efect al unor operațiuni precum:

a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acțiunilor proprii, urmată de anularea acestora;

b) depășirea pragului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferință, subscriere sau conversie a drepturilor atribuite inițial, precum și al convertirii acțiunilor preferențiale în acțiuni ordinare;

c) fuziunea/divizarea sau succesiunea."

Modalitatea în care a fost edictată această normă este una ce permite o enumerare exemplificativă asupra situațiilor ce pot conduce la o dobândire neintenționată a unei poziții peste pragul de 33%, această interpretare gramaticală rezultând din folosirea adverbului "precum", cu sensul din dicționarul explicativ al limbii române, respectiv "ca de exemplu", ceea ce conduce la concluzia că sunt exemplificative situațiile evidențiate în text, enumerarea nefiind una limitativă.

Cu toate acestea, examinând conduita recurentelor implicate în tranzacții cu acțiuni emise de D., se relevă fără îndoială faptul că acestea au acționat cu intenție, în forma dolului indirect, ce presupune posibilitatea persoanei care acționează într-o anumită direcție să prevadă rezultatul acelor acțiuni pentru care, chiar dacă nu le urmărește, acceptă riscul sau posibilitatea ca ele să se producă.

Or, după cum reiese din parcursul cronologic al faptelor, recurentele-reclamante au achiziționat în luna august 2015 pachetul de 26.320.543 acțiuni ce reprezenta 32, 55% din totalul drepturilor de vot ale D. S.A., iar la acel moment titularele acestei tranzacții, B. și C., cunoșteau despre majorarea capitalului social prin hotărârea AGEA din 11.06.2011 și prin hotărârea AGEA din 14.01.2012. Ulterior, prin punerea în executare a sentinței civile nr. 225/CC/20.11.2014 și a sentinței civile nr. 474/CC/20.12.2012, ambele pronunțate de Tribunalul Argeș, acționarul B. a ajuns să dețină singur mai mult de 33% din capitalul social al D. S.A., respectiv un procent de 36,8375%, iar împreună, cele două recurente-reclamante, B. și C., dețin un total de 37,72% din acțiunile D. S.A..

În condițiile în care intimata-pârâtă a precizat că periodic a emis și publicat decizii cu privire la blocarea transferului pachetului de 18.874.931 acțiuni emise de D. S.A., ca urmare a blocării hotărârii AGEA din 14.01.2012, în vederea protecției proprietarilor precum și a cumpărătorilor de bună-credință care ar fi intenționat să deruleze operațiuni care făceau obiectul unui litigiu în care instanța judecătorească nu se pronunțase în mod definitiv, nu se poate reține că recurentele-reclamante nu au cunoscut riscul la care s-au expus, acestea acceptând că e posibil să se prefigureze un rezultat constând în dobândirea poziției de deținere a peste 33% din totalul acțiunilor emise de D. S.A..

În consecință, reținând caracterul intenționat al dobândirii de acțiuni peste pragul de 33%, este evident că recurentele-reclamante nu aveau un drept de opțiune, astfel cum acesta era reglementat în cuprinsul art. 205 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004, aspect reținut corect de către prima instanță.

Prin urmare, niciuna dintre criticile recurentelor-reclamante nu e aptă să conducă la reformarea soluției pronunțate de judecătorul fondului, motiv pentru care recursul lor va fi respins ca nefondat.

B. Asupra recursului declarat de intimata ASF, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., reține Înalta Curte caracterul său fondat, fiind eronată soluția pronunțată de prima instanță în privința anulării în parte a deciziei ASF nr. 293/28.02.2018 și a deciziei ASF nr. 521/25.04.2018, cu privire la obligația stabilită în sarcina B. S.R.L., împreună cu persoanele cu care acționează concertat, să depună la ASF, în termen de 15 zile de la data comunicării deciziei, documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A. (art. 5-6 din decizie) și aplicarea sancțiunii contravenționale a amenzii reclamantului A. (art. 1 din decizie).

În privința motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se observă că recurenta ASF a pretins că anumite considerente ale instanței de fond nu cuprind motivele pe care se întemeiază sau cuprind motive contradictorii în soluționarea cererii de chemare în judecată, fără însă a arăta, în concret, care sunt acele considerente ce ar prezenta lacune și ar putea atrage incidența temeiului de drept invocat.

Se reține, așadar, că simpla trimitere făcută de recurenta-pârâtă la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. are un caracter formal, astfel că nu poate determina o veritabilă analiză, de către instanța de control judiciar, a hotărârii atacate în întregul său, din această perspectivă, în absența criticilor care să se subsumeze acestui motiv de casare.

În ceea ce privește celălalt temei de drept, Înalta Curte reține că sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind interpretate și aplicate eronat norme juridice incidente în soluționarea cauzei.

Analizând obligația de derulare a ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A., pusă în sarcina B. și a persoanelor cu care aceasta acționează concertat, în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei ASF, a reținut prima instanță că sechestrul asigurător dispus de PÎCCJ-DIICOT prin Ordonanța din 25.09.2015 asupra acțiunilor dobândite de B. și C. împiedică executarea acestei obligații, fapt pentru care a stabilit că termenul de aducere la îndeplinire a rigorilor impuse de către ASF va curge de la data ridicării acestui sechestru asigurător.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 și pct. 24 din Legea nr. 24/2017 (forma în vigoare la data emiterii deciziilor contestate), oferta publică de preluare este " o ofertă publică obligatorie sau voluntară, cu excepția unei oferte făcute de însăși societatea în cauză, adresată deținătorilor de valori mobiliare ale unei societăți, pentru achiziționarea tuturor acestor valori mobiliare sau a unei părți dintre ele, care survine în urma sau are ca scop dobândirea a mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societății, în conformitate cu legislația aplicabilă;", operațiune ce implică din partea deținătorului de valori mobiliare cumpărarea și a altor acțiuni deținute de ceilalți acționari ai societății emitente. Caracterul obligatoriu al ofertei publice de preluare este dat de atingerea unui prag de 33% din drepturile de vot ale emitentului, în mod direct se către o persoană sau împreună cu persoanele cu care acționează concertat, o astfel de ofertă urmând a fi inițiată cel mai târziu în termen de 2 luni de la data atingerii acestui prag, potrivit prevederilor art. 39 alin. (1) din Legea nr. 24/2017, excepția de la caracterul obligatoriu fiind prevăzută pentru acele situații în care procentul de 33% a fost atins în urma unei tranzacții exceptate. Însă, în prezenta cauză, intimatei B. nu i se aplică dispozițiile derogatorii prevăzute la art. 41 din Legea nr. 24/2017, întrucât acest dobânditor nu a făcut dovada că s-ar fi încadrat în vreuna dintre situațiile care puteau califica tranzacțiile sale ca fiind exceptate, iar dobândirea poziției de peste 33% din drepturile de vot ale emitentului D. SA nu a avut un caracter neintenționat.

Revenind la condiția impusă de prima instanță pentru aducerea la îndeplinire a obligației impuse de ASF deținătorului B., reține Înalta Curte că existența sechestrului asigurător în materie penală asupra acțiunilor dobândite de B. nu împiedică lansarea de către acest acționar a ofertei publice de preluare de acțiuni, operațiune ce nu implică exercitarea dreptului de înstrăinare a acțiunilor sechestrate, ci achiziționarea altor acțiuni ale aceluiași emitent, în condițiile reglementate în Titlul II, Capitolul IV, Secțiunea a IV-a din Legea nr. 24/2017.

Prin urmare, este legală obligația impusă prin deciziile nr. 293/28.02.2018 și nr. 512/25.04.2018 în sarcina B. și a persoanelor cu care aceasta a acționat concertat, de depunere la ASF a documentației aferente ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A., în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei, termenul de cel mult două luni de la dobândirea poziției de 33% fiind deja împlinit.

În privința amenzii contravenționale aplicate persoanei fizice A., prima instanță a avut în vedere soluția pronunțată asupra obligației impuse în sarcina CI (împreună cu persoanele cu care a acționat concertat) de derulare a ofertei publice obligatorii de preluare, apreciind că nu este îndeplinită condiția vinovăției. Altfel spus, nu poate fi sancționat contravențional cel care se află într-o imposibilitate de a aduce la îndeplinire obligația stabilită în sarcina sa, cauzată de împrejurări mai presus de voința acestuia, cum ar fi, în litigiul de față, existența sechestrului asigurător în materie penală care împiedică pe deținătorul acțiunilor sechestrate să dispună de acestea.

Însă, fiind anterior stabilit că premisele avute în vedere de către prima instanță, pentru a dispune îndeplinirea obligației în termen de 15 zile de la ridicarea sechestrului asigurător din penal, sunt eronate, fiind fundamentate pe o interpretare și aplicare greșită a legii, nu mai subzistă niciun motiv pentru a reține absența vinovăției persoanei fizice A. în săvârșirea contravenției prevăzute de art. 127 vezi forma in vigoare adecvata, la mine e art. 146 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 24/2017.

Pentru aceste considerente, reține Înalta Curte că este fondat recursul declarat de ASF, urmând a fi reformată soluția primei instanțe în sensul respingerii în totalitate a cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Pentru considerentele anterior arătate, cu aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta ASF, va casa în parte sentința atacată și, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată, iar în privința recursului declarat de reclamanții B. S.R.L., C. S.R.L. și A., împotriva aceleiași sentințe, acesta va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței civile nr. 1624 din 2 mai 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința civilă recurată și, rejudecând:

Respinge în tot cererea de chemare în judecată formulată de reclamanții B. S.R.L., C. S.R.L. și A., ca neîntemeiată.

Menține soluția de admitere a excepției inadmisibilității capătului 3 al cererii de chemare în judecată.

Respinge recursurile declarate de reclamanții B. S.R.L. și C. S.R.L. împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 octombrie 2022.