ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3948/2021

Ședința publică din data de 15 septembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 29 octombrie 2020, sub nr. x/2022, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 suspendarea efectelor Deciziei ASF nr. 1136/28.09.2020 prin care a fost sancționată cu amendă în cuantum de 600.000 RON până la soluționarea definitivă a cauzei având ca obiect anularea actului și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1264 din 19 noiembrie 2020, Curtea de Apel București a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta A. S.A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului, reclamanta arată că hotărârea atacată este nelegală, fiind dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor de drept material incidente în cauză - art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004, în ceea ce privește existența unui caz bine justificat și a unei pagube iminente.

Preliminar, dezvoltării criticilor de nelegalitate subsumate motivului de casare pe care și-a întemeiat cererea de recurs, partea recurentă-reclamantă a descris situația circumstanțială de emitere a actului litigios.

În cuprinsul cererii introductive au fost prezentate pe larg principalele motive care demonstrează atât aparența de nelegalitate a deciziei (cazul bine justificat), cât și existența pagubei iminente. Recurenta reia prezentarea acestor motive, respectiv:

- încălcarea prevederilor imperative ale art. 163 alin. (5

1

) din Legea nr. 237/2015;

- încălcarea normelor imperative de procedură, prin nerespectarea duratei controlului indicat prin decizia de control, desfășurarea controlului inopinat în afara limitelor instituite prin art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 11/2016, în situația neemiterii în prealabil a unei decizii de extindere a controlului;

- încălcarea principiului contravențional conform căruia nimeni nu poate răspunde pentru aceeași faptă de două ori, în sensul în care aspectele referitoare la ajustarea comisionului de asigurare au fost verificate atât în cadrul controlului inopinat, cât și în cadrul supravegherii off-site, aceeași faptă fiind reținută și prin Decizia nr. 1137/28.09.2020;

- încălcarea principiului proporționalității sub aspectul aplicării sancțiunii în contextul în care nu au fost avute în vedere circumstanțele relevante ale faptelor;

- aplicarea greșită a prevederilor art. 4 alin. (1) din Norma 38/2015.

Toate aceste elemente demonstrează existența cazului bine justificat, iar instanța a reținut greșit că nu ar fi îndeplinită această condiție.

Astfel, instanța de fond a apreciat că decizia a cărei suspendare se solicită nu a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 165 alin. (5)

1

din Legea nr. 237/2015, întrucât sancțiunile au fost aplicate urmare a două activități de control distincte și în baza constatărilor unor echipe de control diferite, plasate în momente temporale diferite.

Contrar acestei rețineri, recurenta-reclamantă arată că tematica controlului inopinat prevedea două obiective: (i) verificarea modalității de închidere a contractului B., încheiat cu reasiguratorii (reținut în cadrul Deciziei 1137/28.09.2020) și (ii) modalitatea de calcul și constituire a rezervelor tehnice (analizat exclusiv prin Decizia nr. 1136/28.09.2020). Deși Procesul-verbal de control a vizat ambele obiective, în cadrul aceleiași întruniri a consiliului ASF, din data de 28.09.2020, autoritatea a înțeles să constate și să sancționeze societatea pentru fapte ce au făcut obiectul controlului inopinat, prin intermediul a două decizii de sancționare distincte, aplicând mai multe sancțiuni pentru contravențiile constatate.

În concluzie, conform art. 165 alin. (5)

1

din Legea nr. 237/2015, ASF ar fi trebuit să aplice doar sancțiunea pentru cea mai gravă contravenție, iar nu să aplice două sancțiuni distincte.

Recurenta-reclamantă arată că sentința a fost dată și cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 8 și 23 din Regulamentul nr. 11/2016.

Cu privire la chestiunea duratei controlului, în mod greșit a reținut instanța de fond că textul regulamentului vizează strict perioada de control de la sediul societății, iar nu și pe cea în care au fost efectuate comunicări de informații/documente ce nu impuneau o deplasare la respectivul sediu. Consideră un atare aspect ca fiind relevant în soluționarea cauzei în contextul în care echipa de control inopinat a efectuat activități de verificare la sediul societății reclamante și ulterior datei de 20.07.2020.

În ce privește data la care a fost emis procesul-verbal de control, instanța de fond a constatat că nu există vreo limitare în Regulamentul nr. 11/2016 cu privire la momentul până la care poate fi emis acest act. Or, față de prevederile art. 8 alin. (1) din Regulamentul nr. 11/2016, în conformitate cu care "Declanșarea controlului periodic sau inopinat se realizează în baza unei decizii de control", ce cuprinde în mod obligatoriu: "d) perioada controlului la sediul entității, societatea recurentă susține că actul în discuție cuprinde atât data de început, cât și data de finalizare a acțiunii de control la sediul entității;". Totodată, susține sub acest aspect că durata controlului nu poate fi limitată la prezența fizică a echipei de control la sediul entității, având în vedere definiția controlului periodic [art. 2 alin. (2) lit. d) din Regulamentul 11/2016 - "la sediul entității sau de la distanță"], precum și faptul că în condițiile art. 16 din același regulament, desfășurarea controlului periodic este permisă și de la distanță. Mai mult, disp. art. 17 din Regulamentul nr. 11/2016 fac trimitere la posibilitatea de a solicita documente "și după încheierea procedurii de colectare a informațiilor/documentelor/explicațiilor de la sediul entității controlate", fără a face referire la posibilitatea de a solicita documente și ulterior expirării duratei controlului la sediul entității. Față de cele expuse, susține recurenta că, în sensul legislației incidente, semnificația terminologică a sintagmei "control la sediul entității" instituie o distincție între controlul periodic/inopinat care este înțeles ca un control la sediul entității (cu obligația aferentă de înregistrare în registrul de control conform Legii nr. 252/2003) și controlul permanent care reprezintă în concret supravegherea off-site (de la sediul autorității) și care are loc în cazul intermediarilor principali. De altfel, cele trei tipuri de control, arată recurenta că sunt prevăzute și de dispozițiile art. 212 din O.U.G. nr. 93/2012. Cu toate acestea, Regulamentul nr. 11/2016 reglementează procedura controlului periodic/inopinat, indiferent dacă acesta are loc fizic la sediul entității sau de la distanță (prin solicitări și comunicări electronice). Suplimentar celor anterior menționate, prin raportare la art. 5 alin. (1) și art. 23 din Regulamentul nr. 11/2016, susține recurenta că activitatea de control (incluzând și desfășurarea controlului) trebuia finalizată în termenul prevăzut în Decizia de control, întrucât doar astfel se putea asigura dreptul societății la previzibilitatea controlului și la alocarea resurselor umane în scopul unui control. Cu toate că prin Decizia nr. 828/09.07.2020 se arată expres durata controlului inopinat ce urma a fi desfășurat la sediul societății, anume 09.07.2020 - 20.07.2020, controlul în discuție a fost finalizat la 31.07.2020, iar ședința de închidere a avut loc la 30.07.2020, cu mențiunea că și ulterior datei de 20.07.2020 au fost solicitate entității multiple documente și informații noi. Dat fiind că elementele prevăzute de Decizia de control sunt obligatorii atât cu privire la tematică, cât și cu privire la durată, susține partea recurentă că respectivul control nu putea fi efectuat în afara limitelor impuse de actul respectiv. De altfel, potrivit art. 6 din Regulamentul nr. 11/2016, în situații justificate, ASF are posibilitatea de a emite o nouă decizie privitoare la "extinderea tematicii controlului și/sau a perioadei controlate/perioadei controlului la sediul entității;". Prin urmare, cât timp o astfel de decizie de extindere a perioadei controlului nu a fost emisă și comunicată societății, închiderea controlului prin emiterea procesului-verbal de control în 31.07.2020 s-a efectuat în afara cadrului legal reglementat de Regulamentul nr. 11/2016, iar prin prelungirea nelegală a duratei controlului, interesele societății au fost vădit afectate, A. fiind supusă în aceeași perioadă atât unui control periodic, unui control inopinat, cât și unui număr mare de solicitări de informații în cadrul procesului de supraveghere permanentă. În concluzie, lipsa de previzibilitate generată de prelungirea controlului în afara formelor prevăzute de lege este vătămătoare pentru societate, iar încălcarea prevederilor art. 8 din Regulamentul nr. 11/2016 atrage nulitatea Deciziei.

De asemenea, sentința a fost dată cu aplicarea greșită a art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 11/2016.

Cu referire la aspectele vizând tematica și rezultatele procesului de supraveghere care au determinat controlul inopinat, a reținut judecătorul fondului că Regulamentul nr. 11/2016 nu obligă la justificarea, în cuprinsul deciziei de control, a elementelor și raționamentelor avute în vedere la demararea controlului inopinat și nici nu impun limitări în acest sens. Contrar acestei interpretări care constituie o încălcare a adagiului latin Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat (legea trebuie interpretată în sensul producerii efectelor și nu în sensul neaplicării ei), textul în discuție limitează totuși posibilitatea efectuării unui control inopinat doar la două situații: (i) dacă din rezultatele procesului de supraveghere rezultă această necesitate; sau (ii) dacă au fost sesizate anumite aspecte de terțe părți și unicul act în care se pot regăsi aceste informații care să permită entității controlate verificarea respectării unei atari obligații legale, este reprezentat de decizia de control.

Totodată, sentința a fost dată cu aplicarea greșită a principiului contravențional conform căruia nimeni nu poate răspunde pentru aceeași faptă de două ori.

În contextul în care prin sentința atacată, a reținut instanța că faptele pentru care entitatea a fost sancționată prin decizia nr. 1136/2020 nu se identifică cu cele reținute prin decizia nr. 1137/2020, partea recurentă susține că o atare ipoteză este răsturnată de actele aflate la dosarul cauzei, rezultând că în sarcina societății a fost reținută o singură faptă în cadrul a două controale desfășurate în paralel, ceea ce constituie o încălcare a principiului non bis in idem, aspect de care judecătorul fondului nu a ținut seama.

În fine, sentința a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea contenciosului administrativ

Prima instanță a reținut greșit că anumite motive invocate/critici formulate nu pot fi analizate în cadrul cererii de suspendare [cu titlu de exemplu: modul de constituire a rezervei de daune neavizate (pct. 5.3 al acțiunii); caracterul nefondat al concluziilor echipei de control în ceea ce privește rezerva de daune avizate (pct. 5.2 al acțiunii); modul de calcul al rezervei de prime, invocat în legătură cu greșita aplicare a legii de către echipa de control (pct. 5.1)]. Or, la nivel jurisprudențial s-a reținut că analiza efectuată de judecătorul învestit cu cererea de suspendare trebuie să vizeze motivele de nelegalitate invocate în cadrul acțiunii în anulare, chiar dacă maniera în care are loc analiza este de a "pipăi fondul" (Deciziile ÎCCJ nr. 1295/2019; nr. 4303/2019; nr. 3491/2018). Totodată, Înalta Curte de Casație și Justiție a arătat că "existența cazului bine justificat nu presupune prezentarea unor dovezi de nelegalitate evidentă, căci o asemenea cerință ar echivala cu prejudecarea fondului [...] Cazul bine justificat rezidă [...] și în argumentele juridice prezentate și sumar probate, aparent valabile, de natură a crea însă o îndoială în ceea ce privește actele contestate [...] a căror legalitate nu a fost încă pe deplin confirmată".

În egală măsură, invocând o încălcare a disp. art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, partea recurentă apreciază ca fiind nelegale și netemeinice și considerentele sentinței vizând condiția pagubei iminente. Astfel, în contextul în care instanța de fond a reținut că nu s-a dovedit (i) faptul că amenda contravențională, în cuantumul stabilit, ar fi de natură a cauza entității un prejudiciu material imposibil sau foarte greu de recuperat în cazul anulării actului administrativ, în mod definitiv și (ii) nici nu au fost probate dificultățile financiare sau organizatorice cu care ar fi nevoită societatea să se confrunte în ipoteza punerii în executare a Deciziei nr. 1136/2020 a ASF, partea recurentă susține că prevenirea producerii unei pagube iminente, așa cum este aceasta definită de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, reprezintă o condiție a cărei îndeplinire poate fi reținută în situația în care executarea actului administrativ ar produce un prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat prin anularea actului. Invocă în acest sens și argumente de ordin jurisprudențial, susținând că Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că o atare cerință impune dovedirea unor împrejurări ce fac verosimil riscul de producere a unei pagube dificil de reparat, fără o raportare la criterii absolute, precum insolvența sau scoaterea de pe piață a societății, și cu evaluarea totodată a condiției și prin opoziție cu paguba autorității. Prin urmare, dat fiind cuantumul sancțiunilor aplicate simultan entității, opinează recurenta că executarea imediată și integrală a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate, în anumite circumstanțe, cauza persoanelor un prejudiciu ireparabil și pe care echitatea îl impune ca fiind de evitat în măsura posibilului, astfel încât autoritatea jurisdicțională chemată să decidă măsuri de protecție provizorie trebuie să țină cont de ansamblul circumstanțelor și intereselor prezente, asemenea măsuri putând fi acordate mai ales atunci când executarea actului administrativ este de natură a cauza pagube grave, dificil de reparat și când există un argument juridic aparent valabil față de legalitatea actului administrativ.

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii instanței de fond ca fiind legală și corectă, sub aspectul constatării neîndeplinirii condițiilor cererii de suspendare formulate în cauză, răspunzând punctual criticilor formulate de recurenta-reclamantă.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

În cauza dedusă judecății, reclamanta A. S.A. a sesizat instanța de contencios administrativ cu cererea de suspendare a efectelor deciziei ASF nr. 1136/28.09.2020 până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare, conform art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Analizând motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte îl constată nefondat.

În cadrul acestui motiv de recurs, recurenta-reclamantă reiterează motivele de nelegalitate invocate în fața instanței de fond la adresa deciziei ASF.

Înalta Curte, raportat la conținutul acestor motive de nelegalitate, confirmă soluția pronunțată de prima instanță potrivit căreia împrejurările invocate de reclamantă nu se încadrează în ipoteza cazului bine justificat, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, adică nu sunt apte să creeze, la nivel de aparență, convingerea asupra nelegalității deciziei ASF.

Conform dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate reprezintă acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Pentru a înlătura, chiar și temporar, regula executării imediate și din oficiu a actului administrativ, prin suspendarea acestuia, instanța poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri doar prin raportare la motivele invocate de reclamantă, care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate a actului administrativ, instanța având posibilitatea să efectueze numai o examinare sumară a aparenței dreptului. Pe cale de consecință, împrejurările de fapt și de drept care ar putea contura existența unui caz bine justificat nu pot coincide cu motivele de nelegalitate a deciziei contestate, ce reclamă o cercetare amănunțită, pe baza unui probatoriu mult mai complex decât cel necesar pentru decelarea facilă a elementelor care afectează forma sau conținutul actului administrativ a cărui executare s-a cerut a fi suspendată.

Analizând prima facie motivele invocate de reclamantă, în mod corect prima instanță a constatat că acestea nu relevă împrejurări legate de starea de fapt sau de drept de natură să creeze o îndoială seriaosă în privința legalității actului administrativ.

Motivele prezentate în cererea introductivă și în cererea de recurs nu se pretează analizei sumare care are loc în procedura referitoare la suspendarea actului administrativ, făcând exclusiv obiectul analizei de legalitate și temeinicie pe fond, specifică acțiunii în anularea actului administrativ.

Contrar susținerii recurentei-reclamante, prima instanță nu putea aprecia, pe baza probatoriului sumar administrat în fața sa, dacă echipa de control a aplicat greșit legea, din perspectiva modului de constituire de către reclamantă a rezervei de daune neavizate, a caracterului nefondat al concluziilor echipei de control în ceea ce privește rezerva de daune avizate, respectiv a modului de calcul al rezervei de prime. Rezultă că aspectele de nelegalitate invocate reprezintă o chestiune litigioasă care poate fi tranșată exclusiv în cadrul acțiunii în anulare, pe baza unui probatoriu complex. În ceea ce privește criticile referitoare la încălcarea principiului proporționalității, se reține că această solicitare a reclamantei implică, de asemenea, o analiză ce antamează fondul, întrucât o astfel de analiză presupune verificarea, cu prioritate, a temeiniciei aplicării sancțiunii, precum și a gradului de pericol social al faptelor constatate/gravitatea acesteia, astfel încât și această chestiune poate fi tranșată tot în cadrul acțiunii în anulare.

În egală măsură, încălcarea prevederilor imperative ale art. 165 alin. (5)

1

din Legea nr. 237/2015, încălcarea perioadei de control și a tematicii de control, depășirea duratei controlului, depășirea perioadei analizate, precum și încălcarea principiului non bis in idem, toate aceste aspecte presupun o analiză aprofundată a cauzei, proprie unei acțiuni în anulare, fiind incompatibilă cu specificul cererii de suspendare.

Înalta Curte are în vedere că, între timp, prin sentința civilă nr. 992 din 23 iunie 2021, pronunțată în dosarul nr. x/2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a soluționat fondul cauzei, în sensul respingerii acțiunii în anulare, formulată de reclamantă.

În cadrul acțiunii în anulare (depusă în copie de către intimata-pârâtă la dosarul de recurs, filele x verso - 105) au fost tratate toate argumentele pe care recurenta-reclamantă le susține drept caz bine justificat în procedura suspendării, iar instanța învestită cu anularea deciziei ASF nr. 1136/2020 a înlăturat toate aceste argumente.

În acest context, pe de o parte, Înalta Curte confirmă argumentele primei instanțe, potrivit cărora motivele de nelegalitate invocate de reclamantă în susținerea cazului bine justificat nu sunt de natură a crea o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ atacat, nerezultând cu evidență nici încălcarea aspectelor procedurale invocate și nici încălcarea normelor de drept substanțial aplicabile.

Pe de altă parte, are în vedere că toate argumentele reclamantei au fost deja analizate amănunțit de instanța de fond, în cadrul acțiunii în anulare, fiind înlăturate. Respingerea pretențiilor reclamantei cât privește decizia atacată, prin hotărârea pronunțată în fond, în acțiunea în anulare, care se bucură de autoritate de lucru judecat provizorie, constituie un reper în verificarea aparenței de nelegalitate pretinse în justificarea cererii de suspendare, pentru că judecătorul fondului a avut posibilitatea administrării și interpretării unor probe și efectuării unei evaluări aprofundate, pe care mecanismul procesual al suspendării executării actului administrativ nu o îngăduie.

Pe cale de consecință, Înalta Curte constată că prima instanță a concluzionat, cu interpretarea și aplicarea corectă a Legii nr. 554/2004, că nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, care ar fi permis suspendarea deciziei ASF nr. 1136/2020.

Totodată, Înalta Curte reține că cele două condiții legale, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă, nu pot fi analizate decât împreună, deoarece nu se poate vorbi despre un caz bine justificat dacă nu se învederează, în același timp, iminența producerii unei pagube semnificative și reciproc, prefigurarea uni pagube iminente reprezintă un element esențial pentru a motiva existența cazului bine justificat de admitere a suspendării executării actului administrativ.

În cauză, condiția necesității prevenirii unei pagube iminente și, iplicit, motivul de recurs invocat sub acest aspect, nu se mai impun a fi analizate, având în vedere neîndeplinirea condiției cazului bine justificat, ce conduce la neîntrunirea cumulativă a prevederilor impuse de art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 în materia suspendării executării actului administrativ.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 496 din C. proc. civ., constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1264 din 19 noiembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 septembrie 2021.