ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2180/2022

Ședința publică din data de 08 aprilie 2022

Asupra acțiunii de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava prin Vicepreședintele Consiliului Județean a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București solicitând anularea Deciziei nr. 327 din 5.11.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Unitatea Soluționare Contestații POR.

În motivarea cererii a arătat că prin adresa MDRAP nr. x/31.0S.2015 primită și înregistrată la Consiliul Județean Suceava cu nr. x din 02.09.2015 a fost comunicată nota de constatare, în care a fost stabilită o creanță bugetară în sarcina UAT Județul Suceava, rezultată din încheierea contractului de lucrări nr. x/02.09.2009. Împotriva acesteia a formulat contestație administrativă, care a fost respinsă prin Decizia nr. 327 din 5.11.2015.

În susținerea acțiunii reclamanta a precizat că impunerea condiției de calificare privind personalul cheie pentru îndeplinirea contractului de lucrări, criticată a fost și este una permisă de legislația în materia achizițiilor publice. Permisivitatea cerinței este acordată atât prin modelul fișei de date a achiziției publicată de ANRMAP, cât și de neincluderea ca cerință disproporționată în cuprinsul art. 9 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Mai mult decât atât, având în vedere obiectul contractului, importanța și complexitatea acestuia, cerința de calificare impusă era necesară și chiar obligatorie pentru ca achizitorul să aibă certitudinea calității și conformității lucrării.

În opinia reclamantei, raportarea criticilor la prevederile O.U.G. nr. 509/2011 nu poate fi reținută deoarece procedura de atribuire a contractului de lucrări s-a desfășurat și finalizat în anul 2009, perioadă anterioară chiar și față de precizările și interpretările Comisiei Europene enumerate în motivarea acordării sancțiunii.

Astfel, apreciază că sancționarea Unității Administrativ Teritorială Județul Suceava prin aplicarea corecțiilor financiare este nefondată.

Prin întâmpinare pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, susținând că în urma verificărilor întreprinse de echipa de control, sesizarea UGNFE nr. 40505/15.05.2015 a fost confirmată în parte.

S-a reținut faptul că reclamanta a impus în cuprinsul anunțului de participare în JOUE și în fișa de date a achiziției cerințe restrictive, fiind astfel constatată existența unei nereguli, așa cum este aceasta definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

În aceste condiții, prin intermediul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/26.08.2015, a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/02.09.2009, în cuantum de 1.513.045,15 RON.

Prin sentința nr. 58 din 5 iunie 2019, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal judecând cauza în fond, după casare, a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava prin Vicepreședintele Consiliului Județean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26.08.2015 și Decizia nr. 327 din 05.11.2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței nr. . 58 din 5 iunie 2019 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs.

Prin decizia nr. 4192 din 24 septembrie 2021, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței nr. 58 din 5 iunie 2019, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și a reținut cauza pentru soluționare pe fond.

Analizând cererea formulată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de reclamantă, precum și în raport cu apărările pârâtului, Înalta Curte constată că acțiunea este neîntemeiată.

Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că în vederea implementării Proiectului "Modernizare DJ 174, Vatra Dornei - Șaru Dornei - Panaci, km 0+000-22+000', reclamanta a încheiat cu S.C. A. S.A. contractul de lucrări nr. x/02.09.2009.

În conformitate cu Raportul nr. x/18.08.2009, la acesta procedură au participat 5 ofertanți, 3 dintre oferte au fost respinse ca neconforme, iar în urma criteriului de atribuire contractul de lucrări a fost încheiat cu S.C. A. S.A..

Reclamanta a solicitat, prin fișa de date a achiziției, punctul V.4.1. Informații privind resurse umane și structura managementului, următoarele:

"Personalul minim propus trebuie să aibă experiență la lucrări de construcții montaj, după cum urmează:

- Șeful de lucrări, inginer drumuri și poduri - absolvent cu diplomă de licență, în domeniul respectiv, cu cel puțin 10 ani experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate dovedind implicarea în derularea a cel puțin unui contract de lucrări finanțat din fonduri comunitare.

- minim 3 ingineri drumuri și poduri - cu cel puțin 5 ani experiență specifică în derularea unui proiect similar ca natură, mărime și complexitate, dovedind implicarea în derularea a cel puțin unui contract de lucrări finanțat din fonduri comunitare. Cel puțin unul dintre cei 3 ingineri propuși trebuie să facă dovada implicării într-un contract ce a avut ca obiect și lucrări de poduri (...)".

Înalta Curte reține că dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică) stabileau că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică si profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică), dispuneau că:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să albă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia".

Înalta Curte are în vedere și dispozițiile articolului 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(3) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

- o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați;

- informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

- informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

- o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

- dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

- o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

- informații privind partea/părțile din contract ce urmează să fie îndeplinite de către subcontractanți și specializarea acestora."

Înalta Curte apreciază că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

În ceea ce privește nivelul cerințelor minime solicitate de către autoritatea contractantă, legiuitorul a stabilit că aceasta trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevăd o situație de excepție, conform căreia:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Înalta Curte apreciază că reclamanta a impus cerințele minime de calificare, însă aceasta trebuia să motiveze introducerea acestor cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuia să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestora având în vedere faptul că alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că Nota justificativă nr. x/15.05.2009 privind alegerea criteriilor de selecție în cadrul procedurii de achiziție a lucrărilor nu conține argumentele care au stat la baza cerințelor minime introduse în Fișa de date, neexistând astfel nicio motivare pentru introducerea acestora, așa cum prevăd dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, instanța apreciază că în mod corect pârâta a reținut încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, deoarece prin Nota justificativă nr. x/15.05.2009, reclamanta nu a expus motivele pentru care au fost impuse cerințele de calificare, nu a fost prezentată relevanța acestora în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție, nu a fost precizată legătura concretă a acestor cerințe cu obiectul contractului, nu s-a justificat de ce acestea erau strict necesare pentru a se îndeplini în condiții optime contractul, nu au fost luate în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului.

În consecință, Înalta Curte reține caracterul restrictiv al cerințelor de calificare solicitate de reclamantă și implicit încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a), b), d) din O.U.G. nr. 34/2006 nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată faptul că reclamanta a săvârșit o neregulă, fiind în mod legal aplicată corecția financiară.

Înalta Curte are în vedere art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE potrivit căruia:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Articolul 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, definește "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul național au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" fiind definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Atât legislația comunitară (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE) și cea națională (art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011) precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârșirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancțiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci și în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

De asemenea, Înalta Curte reține faptul că și cerința impusă privind "derularea a cel puțin unui contract de lucrări finanțat din fonduri comunitare" este restrictivă, deoarece, demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a contractului nu trebuia să fie determinată de natura sursei de finanțare ci de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia.

Prin urmare, Înalta Curte constată că acțiunea reclamantei este neîntemeiată, iar actele administrative contestate în cauză, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/26.08.2015 și Decizia nr. 327/05.11.2015, sunt temeinice și legale.

În consecință, în raport cu dispozițiile legale incidente, și având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge acțiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 aprilie 2022.