ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2887/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 17.11.2015, reclamanta UAT Municipiul Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 71/05.05.2015, prin care a fost soluționată contestația nr. 1354/07.01.2015 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2014, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2014 și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 118.784,03 RON reprezentând cota-parte din valoarea corecțiilor financiare/creanțelor bugetare reținute de acesta în baza Notei de constatare.

Prin Sentința nr. 7 din 20 ianuarie 2016, Curtea de Apel Suceava a respins, ca nefondată, acțiunea reclamantei.

Împotriva acestei hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta UAT Municipiul Botoșani, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată.

A arătat recurenta, în ceea ce privește aprecierea instanței că termenul de comunicare a titlului de creanță către debitor este un termen de recomandare și nu de decădere, că, potrivit principiului încrederii în statul de drept, este necesar ca prevederile legale adoptate să fie aplicate de părțile raportului juridic născut prin aplicarea normelor legislative, în categoria dispozițiile impuse de legiuitorul național neexistând "recomandări" aplicate după aprecierea "organului de control".

A mai susținut recurenta-reclamantă că, deși instanța de judecată și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice au invocat și s-au raportat la prevederile art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2) și art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, dispoziții care stabilesc limitele pe care trebuie să le respecte autoritatea publică în stabilirea criteriilor de calificare și selecție și cerințele minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească, au ignorat stabilirea de către legiuitor a modului de interpretare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește criteriile considerate restrictive, interpretare dată prin Ordinul nr. 509/2011 al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP).

În Anexa 1 la ordin, în ceea ce privește contractele de lucrări, nu sunt considerate restrictive "informații referitoare la studiile pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor". Astfel, prima instanță și pârâtul au interpretat eronat legislația în vigoare, apreciind ca restrictive condiții expres impuse de legiuitorul național.

Mai mult, aspectul că nu ar fi precizat în documentația de atribuire acceptarea unei autorizații echivalente, ceea ce ar restricționa accesul operatorilor economici, nu este legal. În aplicarea prevederilor art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, Președintele ANRMAP a emis Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013, prin care, la art. 23 alin. (2), se prevede obligația autorității contractante de a accepta certificate echivalente.

Niciun operator economic nu a fost respins pentru neprezentarea certificatelor solicitate, fiind acceptați cei care au prezentat certificatul solicitat, precum și echivalentul acestuia.

De asemenea, în Fișa de date a achiziției a evidențiat faptul că, pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, se solicită certificat ANRE de tip C2B, atestat IGSU pentru executarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare alertare și alarmare în caz de incendiu și autorizație conform PTCR 4/2010 sau, pentru fiecare dintre aceste acte, echivalent emis de către o autoritate competentă din țara de rezidență.

Prin urmare, nu se poate reține că s-ar fi restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin impunerea în documentație a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și discriminatorii.

Referitor la cele reținute de echipa de control, că nu ar fi precizat acceptarea unei autorizări echivalente pentru experții menționați în domeniile respective, a solicitat șef punct de lucru atestat ANRE, grad 3b, pentru care a specificat mențiunea echivalent.

În ceea ce privește cerința privind asigurarea de responsabili tehnici cu execuție atestați MDRT pentru cerințele esențiale, a avut în vedere Ordinul nr. 509/2011, care precizează, pentru contractele de lucrări informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, posibilitatea solicitării de responsabil tehnic cu execuția atestat de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Astfel, prin alegerea făcută în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, nu s-a adus nicio atingere principiilor achizițiilor publice sau legalității folosirii fondurilor europene, ci, dimpotrivă, s-a dovedit respectarea acestor principii, prin eficiența utilizării fondurilor publice și prin asigurarea unui tratament egal și nediscriminatoriu față de ofertanți, fapt susținut și prin prezența la licitație a 2 operatori economici din țări membre UE, A. și B.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce privește aspectul comunicării titlului de creanță cu depășirea termenului de 3 zile lucrătoare, a apreciat intimatul că în mod corect prima instanță a reținut că depășirea termenului nu este de natură a lipsi de efecte juridice nota contestată. De asemenea, destinatarul actului nu a suferit nicio vătămare și nici nu a făcut dovada producerii vreunui prejudiciu.

A mai arătat intimatul-pârât că nu impunerea deținerii atestatului MDRT în sine a fost considerată restrictivă, ci faptul că recurenta-reclamantă nu a specificat explicit că acceptă o calificare similară.

Prin dreptul de a solicita criterii de calificare nu se înțelege impunerea unui anumit nivel aferent cerințelor minime de calificare iar dreptul de a solicita informații referitoare la personal nu echivalează cu impunerea prezentării anumitor atestări, care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente la semnarea contractului.

Impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă, restricționând participarea ofertanților străini.

Astfel, afirmațiile recurentei-reclamante, în sensul că în fișa de date a achiziției există mențiunea "sau echivalent emis de către o autoritate competentă din țara de rezidență", cu privire la certificatul ANRE de tip C2B, atestatul IGSU și cu privire la autorizația conform PTCR 4/2010, nu poate fi primită ca o justificare pentru lipsa acestei mențiuni și în ceea ce privește responsabilii tehnici cu execuția RTE.

II. Soluția instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 22 martie 2018, Completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond.

2.1. Preliminar, se constată că, astfel cum s-a reținut și prin raportul întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului, susținerile recurentei nu se pot încadra în motivul de casare prevăzut de pct. 5 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., prin cererea de recurs neargumentându-se în niciun fel care au fost regulile de procedură încălcate a căror nerespectare ar atrage sancțiunea nulității sentinței recurate.

2.2. Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

2.3. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Botoșani, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de lucrări "Lucrări de amenajare Parc Regional de Agrement Turistic și Sportiv Cornișa Botoșani" cod SMIS 3389, finalizată cu încheierea Contractului de lucrări nr. x/28.02.2013 cu S.C. C. S.R.L..

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2014 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, s-a aplicat o corecție financiară de 2% din valoarea contractului de lucrări, valoarea creanței bugetare fiind de 118.784,03 RON.

Concluziile activității de verificare au fost că autoritatea contractantă a prevăzut în documentația de atribuire criterii de calificare și selecție care au restricționat participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar, care ar fi putut implementa contractul, dar nu dețineau personal RTE atestat la momentul depunerii ofertei.

Împotriva notei de constatare, UAT Municipiul Botoșani a formulat contestație, care a fost respinsă prin Decizia nr. 71/05.05.2015 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Acțiunea reclamantei-autoritate contractantă UAT Municipiul Botoșani, de anulare a actelor emise de MDRAP, a fost respinsă de Curtea de Apel Suceava.

2.4. Înalta Curte găsește a fi neîntemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de fond reținând corect noțiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2014 s-a reținut că cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, impuse de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției sunt restrictive, disproporționate și nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit textelor legale indicate, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, având obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

2.5. Conform art. 8 și art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii și libertatea de a furniza servicii în România, este interzisă impunerea unor condiții de acordare a autorizației pentru stabilire, prin care se dublează cerințele și controalele echivalente sau compatibile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România. Pentru ofertanții nerezidenți, este suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul câștigării licitației, aceștia să obțină autorizarea până la momentul începerii lucrărilor.

Astfel, în mod indiscutabil, este discriminatorie și contrară principiului tratamentului egal cerința impusă de recurenta-reclamantă la pct. III.2.3.a) - capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date, în ceea ce privește responsabilul tehnic cu execuția-RTE pentru cerințele esențiale, de a se depune copia atestatului MDRT valabil la data depunerii ofertei, fără a specifica faptul că se pot depune documente echivalente de către ofertanții străini, care nu dețineau, la data depunerii ofertei, personal autorizat conform legislației românești.

Alegațiile recurentei, în sensul că a specificat, pentru certificatul ANRE de tip C2B, atestatul IGSU și cu privire la autorizația conform PTCR 4/2010, mențiunea că pot fi prezentate autorizări echivalente emise de către o autoritate competentă din țara de rezidență, nu fac altceva decât să confirme neregula, de vreme ce pentru personalul RTE a omis a specifica posibilitatea depunerii autorizării echivalente.

De asemenea, nici invocarea dispozițiilor art. 23 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013 a Președintelui ANRMAP, conform cărora, în baza principiului recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente, nu poate justifica omisiunea specificării termenului "echivalent" pentru personalul RTE.

Contrar aprecierilor recurentei, aceste dispoziții legale stabilesc tocmai obligația sa, în calitate de autoritate contractantă, de a specifica în fișa de date a achiziției și mențiunea acceptării certificatelor/autorizațiilor echivalente, cum, de altfel, a și făcut-o pentru certificatele ANRE, IGSU, PTCR.

Nu se pot reține nici susținerile recurentei, în sensul că niciun operator nu a fost respins pentru neprezentarea certificatelor solicitate, că nu s-a adus nicio atingere respectării principiilor achizițiilor publice sau legalității folosirii fondurilor europene și că nu s-ar fi produs niciun prejudiciu bugetului UE.

Neregula a constat tocmai în lipsa mențiunii posibilității depunerii de documente echivalente, care a restricționat participarea ofertanților nerezidenți care nu aveau, la data depunerii ofertei, personal RTE autorizat conform legislației românești.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește noțiunea de "neregulă" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Calificarea ca neregulă a unei abateri săvârșite în procedura de achiziție publică nu este condiționată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

"Neregula" este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Deci, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

2.6. Nu în ultimul rând, Înalta Curte constată a fi nefondate și criticile recurentei vizând nerespectarea termenului de comunicare a titlului de creanță-nota de constatare, de 3 zile lucrătoare de la data emiterii, potrivit art. 34 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

După cum a apreciat prima instanță, respectarea acestui termen nu este prevăzută de lege sub sancțiunea nulității actului. Totodată, în cauză, se constată că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada faptului că, în sensul art. 175 alin. (1) C. proc. civ., prin nerespectarea termenului prevăzut de dispozițiile menționate, i-ar fi fost produsă o vătămare ce nu ar putea fi înlăturată decât prin desființarea notei de constatare.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani împotriva Sentinței nr. 7 din 20 ianuarie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 septembrie 2018.

Procesat de GGC - GV