ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3645/2018

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 03 decembrie 2015, sub nr. unic x/39/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 122 din 27.05.2015, prin care a fost soluționată contestația administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.03.2015 privind Contractul de finanțare nr. x/26.09.2011, cod SMIS nr. 3389, pentru proiectul "Parc Regional de Agrement Turistic și Sportiv Cornișa Botoșani" și Contractul de achiziție publică nr. x, având ca obiect "Lucrări de amenajare Parc Regional de Agrement Turistic și Sportiv Cornișa" anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.03.2015; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 3.235.780,00 RON (2.609.500,00 RON + 626.280,00 RON TVA), reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor financiare/creanțelor bugetare reținută de acesta, în baza Notei de constatare, din cererile de rambursare depuse.

Prin Sentința nr. 55 din 29 martie 2016, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta UAT Municipiul Botoșani, pentru motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 din C. proc. civ.

În esență, recurenta a arătat că ANRMAP a dispus publicarea anunțului în SEAP, ceea ce confirmă faptul că nu s-au constatat erori sau omisiuni și nici existența vreunui criteriu de calificare restrictiv care sa conducă la decizia de respingere a publicării anunțului.

Întreaga procedură a fost supravegheată de reprezentanții UCVAP, care au precizat, atât pe parcursul derulării procedurii, cât și în Raportul procedurii "fără observații".

Recurenta precizează că, prin Fișa de date a achiziției se solicită:

• 1 - 4 contracte pe lucrări de construcție piscine;

• 1 - 4 contracte lucrări de drumuri;

• 1 - 4 contracte lucrări de construcție de linii de conducte;

• 1 - 4 contracte lucrări de comunicații și electricitate;

• 1 - 4 contracte lucrării de amenajare de spații verzi.

Deci operatorii economici aveau dreptul să prezinte în susținerea experienței similare un număr maxim de 20 de contracte, și nu de 4, așa cum greșit a interpretat autoritatea de control.

Această interpretare eronată a fost preluată și de instanță, rezultând o greșită aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia recurentei, chiar numărul mare de operatori economici care au depus oferte atestă faptul că solicitarea autorității contractante nu a fost restrictivă.

Prin nota de constatare se rețin în sarcina recurentei abateri ce nu îndeplinesc condițiile cumulative ale noțiunii de neregulă așa cum este ea definită prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ("orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;").

Nu se indică suma plătită necuvenit, data efectuării acestei plăți, impactul financiar, cu potențial păgubitor asupra bugetelor europene, aceasta din urma condiție fiind definitorie pentru a se putea retine săvârșirea unei abateri.

Referitor la modul de emitere și transmitere către recurentă a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. 23652/19.03.2015, aceasta arată că nota a fost transmisă cu încălcarea prevederilor art. 34 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv a termenului de 3 zile înlăuntrul căruia trebuia comunicată, fiind astfel lipsită de efectele sale juridice.

De asemenea, recurenta susține că, în conformitate cu prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse.

Deci, este nelegal faptul că pentru Contractul de lucrări nr. x/28.02.2013 s-au aplicat două corecții financiare prin două note de constatare diferite, respectiv prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2014 și prin Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. 23652/19.03.2015, contestată în cauză.

Având în vedere faptul că notele de constatare au fost emise cu încălcarea art. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 875/2011, solicită să fie anulată cea de-a doua notă, deoarece prin aceasta s-a sancționat o posibilă neregulă ce fusese sancționată anterior printr-o altă notă de constatare care nu a fost anulată până în prezent.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare la data de 12.07.2016, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

La rândul său, recurenta-reclamantă UAT Municipiul Botoșani a depus răspuns la întâmpinare la data de 19.08.2016.

Prin încheierea de ședință din 02.07.2018, pronunțată în condițiile art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele și pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.03.2015 și Decizia nr. 122/27.05.2015, prin care s-a stabilit și, respectiv, s-a menținut în sarcina sa o corecție financiară de 5% în considerarea neregulii constatate în legătură cu Contractul de lucrări nr. x/28.02.2013.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Cu prioritate, Înalta Curte constată că, deși recurenta a invocat formal motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității"), nu l-a dezvoltat în niciun mod, neindicând acele reguli de procedură care ar fi fost încălcate de prima instanță în cursul judecării procesului, pentru a atrage casarea hotărârii recurate.

Prin urmare, se reține că acest motiv de recurs nu are incidență în cauză.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte constată că este nefondată critica subsumată acestui motiv de recurs, privind încălcarea, prin actele administrative contestate, a prevederilor art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011.

Astfel, este necontestat în cauză faptul că recurentei reclamante i-a fost întocmită anterior Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2014, prin care s-a constatat săvârșirea unei nereguli în legătură cu același contract de lucrări, aplicându-i-se o corecție financiară de 2%.

Dispozițiile legale mai sus menționate impun ca, în cazul în care pentru același contract de achiziții publice verificat se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecții financiare procentuale, să nu se cumuleze aceste corecții, ci să se aplice corecția financiară cu valoarea cea mai mare.

Legiuitorul nu a distins după cum neregulile au fost constatate prin același act administrativ sau prin acte diferite.

Înalta Curte constată că, prin decizia de soluționare a contestației administrative, s-a limitat să afirme că, având în vedere "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.11.2014 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 2% la contractul de lucrări nr. x/28.02.2013, încheiat între UAT Municipiul Botoșani și SC A. SRL, echipa de control a aplicat prevederile art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 4 din H.G. nr. 875/2011."

Din conținutul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.03.2015, rezultă însă că s-a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea contractului verificat, dar în considerarea corecției financiare de 2% stabilite prin nota de constatare anterioară, s-a aplicat efectiv doar o corecție financiară finală egală cu diferența până la 5%, prevederile legale mai sus menționate fiind respectate.

Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. a fost invocat și prin raportare la dispozițiile legale incidente din materia achizițiilor publice.

Criticile sunt întemeiate, instanța de fond preluând argumentele autorității pârâte care au avut la bază o interpretare eronată, lipsită de temei a conținutului Fișei de date a achiziției, ceea ce a condus la pronunțarea unei hotărâri cu aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006

Astfel, autoritatea intimată a constatat că "au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 7 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii. Se menționează și încălcarea art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004."

Analizând actele cauzei, Înalta Curte constată că solicitarea de către recurentă a Listei lucrărilor executate în ultimii 5 ani s-a realizat în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, adăugându-se o cerință minimă pentru dovedirea experienței similare: prezentarea de lucrări similare celor ce fac obiectul achiziției (lucrări de construcții piscine, lucrări de drumuri, lucrări construcții de linii de conducte, lucrări de comunicații și electricitate, lucrări de amenajare de spații verzi), executate în baza a cel puțin un contract (executat în ultimii 5 ani calculați până la data limită de depunere a ofertelor) care să conțină toate tipurile de lucrări precizate, în valoare de minim 20.000.000 RON, sau minim câte un contract pe fiecare tip de lucrare din obiectul contractului - maxim 4 contracte, în valoare cumulată de minim 20.000.000 RON.

Nu există niciun temei pentru care organul de control și, ulterior, instanța de judecată să fi schimbat înțelesul evident al acestei cerințe, susținut de recurentă, atât în procedura administrativă, cât și în fața instanței de judecată (respectiv, dacă nu se prezintă un singur contract care să cuprindă toate cele 5 tipuri de lucrări, se pot prezenta minim 1 contract, până la maxim 4 contracte pentru fiecare tip de lucrare, pentru a se ajunge la valoarea cumulată de cel puțin 20.000.000 RON) cu o explicație lipsită de sens ca aceea că se solicită minim 1 contract pentru fiecare dintre cele 5 tipuri de lucrări, adică maxim 4 contracte.

De asemenea, cerința minimă este explicitată și motivată corespunzător de către autoritatea contractantă în cadrul Notei justificative nr. x/28.02.2012 privind alegerea criteriilor de calificare în cadrul procedurii de achiziție prin licitație deschisă, întocmită potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Față de aceste împrejurări, Înalta Curte constată fondat, în limitele expuse mai sus, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., întrucât instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din dovezile administrate, impunându-se reformarea sentinței recurate și admiterea acțiunii.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta UAT Municipiul Botoșani, va casa sentința recurată și, rejudecând, va admite acțiunea și va anula Decizia nr. 122 din 27 mai 2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 19 martie 2015, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul de Constatare și Stabilire Nereguli POR, obligând, totodată, pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor financiare/creanțelor bugetare reținute în baza notei de constatare anulate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta UAT Municipiul Botoșani împotriva Sentinței nr. 55 din 29 martie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Admite acțiunea formulată de reclamantă.

Anulează Decizia nr. 122 din 27 mai 2015, prin care a fost soluționată contestația administrativă, și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 19 martie 2015, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul de Constatare și Stabilire Nereguli POR.

Obligă pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor financiare/creanțelor bugetare reținute în baza notei de constatare anulate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 31 octombrie 2018.

Procesat de GGC - GV