ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3626/2021

Ședința publică din data de 15 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2018, reclamanta S.C. A. S.A. Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 62938/11.10.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017;

- anularea Deciziei nr. 1024/13.02.2018, privind soluționarea contestației formulate împotriva actului intitulat Revenire la Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017.

Prin sentința nr. 139/2018 din 5 noiembrie 2018, Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Iași, contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene; a dispus anularea Deciziei nr. 62938/11.10.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017; a dispus anularea Deciziei nr. 1024/13.02.2018 privind soluționarea contestației formulate împotriva actului intitulat Revenire la Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017 denumit în cele ce urmează "Act de revenire" a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 44586/27.07.2017 precum și a Revenirii la această Notă.

Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene) a declarat recurs, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Un prim motiv de recurs vizează faptul că prin hotărârea pronunțată, instanța de fond a interpretat și aplicat în mod greșit considerentele deciziei civile nr. 1139/08.04.2016 pronunțate de către înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. x/2013, atribuind acesteia autoritate de lucru judecat sub aspectul faptului ca prin această hotărâre s-ar fi statuat că indicarea greșită, de către autoritatea publică, a temeiului de drept în actul administrativ sancționator ar fi un motiv de fond esențial, și nu de formă, a cărui nesocotire atrage nulitatea acelui act, astfel ca nu s-ar fi impus emiterea unui nou act. Cu toate acestea, prin aceeași hotărâre, încalcă autoritatea de lucru judecat a hotărârii ICCJ în ceea ce privește existenta neregulii, și nu numai că procedează la analiza actelor administrative supuse controlului, ci le și cenzurează, stabilind că autorității contractante (S.C A. S.A. lași) nu i se poate imputa lipsa publicării documentației de atribuire, ci forma pe care a îmbrăcat-o anunțul de modificare, astfel că obligația esențială de a publica în SEAP, sub forma unei erate, modificările intervenite în procedură, ar fi fost îndeplinită de aceasta, având în vedere punerea în executare a deciziei CNSC.

Se arată de recurent că instanța supremă a reținut că prin actele administrative atacate nu s-au stabilit în mod corect temeiurile de drept în baza cărora au fost aplicate corecțiile financiare, sens în care a statuat că în funcție de valoarea contractului și de obligația publicării în JOUE a modificărilor aduse cerințelor de calificare din documentația de atribuire și anunțul de participare, neregula trebuia încadrată la pct. 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care corecția financiară este de 25% din valoarea contractului în cauză.

Așadar, instanța supremă a reținut cu putere de lucru judecat că în cauza există neregula stabilită de organul de control, a analizat și sancțiunea aplicabilă în funcție de valoarea contractului și de obligația publicării în JOUE a modificărilor aduse cerințelor de calificare din documentația de atribuire și anunțul de participare, statuând că sancțiunea incidentă este cea reglementată de pct. 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care corecția financiară este de 25% din valoarea contractului în cauză, fără a dispune interdicția emiterii unui nou act constatator.

Or, în cauză, prin Nota de constatare nr. x/27.07.2017, astfel cum s-a revenit prin Actul nr. 81672/19.12.2017, recurenta doar a pus în executare hotărârea instanței, astfel că eventuala înrăutățire a situației reclamantei în propria cale de atac s-a realizat prin respectiva hotărâre, iar nu prin actele subsecvente emise în executarea sa, după cum în mod greșit a apreciat prima instanță, care, în motivarea sa nu a făcut decât să își însușească întru totul poziția reclamantei, fără a analiza probatoriul existent la dosarul cauzei.

Pe cale de consecință, pronunțarea deciziei civile nr. 1139/08.04.2016 de către Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. x/2013 înlătură cu putere de lucru judecat aspectele reținute de prima instanță, atât cele privitoare la existenta neregulii cât și cele referitoare la sancțiunea aplicabilă.

O altă critică a recurentei se referă la constatarea greșită a instanței de fond în sensul că deși temeiul de drept este un element esențial al actului administrativ, lipsa acestuia conduce la anularea actului pentru motive de fond. Astfel, în ceea ce privește reluarea controlului, deși constată că motivul reținut de ICCJ, respectiv cel al neindicării corecte a temeiului de drept, este unul ce privește nelegalitatea actului administrativ, totuși apreciază că nu ar fi incidente prevederile art. 27

1

din H.G. nr. 875/2011, întrucât titlul de creanță nu s-a anulat pentru motive de formă, omițând, intenționat sau nu, să aibă în vedere că respectivele dispoziții se referă atât la motive de formă, cât și de nelegalitate, aceasta a doua situație regăsindu-se și în cauză, astfel cum chiar prima instanța a reținut.

Pe de altă parte, în ceea ce privește actul de revenire la Nota de constatare nr. x/27.07.2017, instanța reține că ar fi nelegal întrucât nu ar fi fost emis pentru îndreptarea unor erori de calcul, întrucât nu s-a corectat numai valoarea creanței, ci s-au operat și modificări asupra documentelor suport/documentelor probante. Or, în contextul în care chiar instanța constată că aceste documente au stat la baza stabilirii valorii corecției, era evident că modificarea valorii nu se putea face fără adaptarea și a documentației aferente, fără ca obiectul/scopul revenirii să nu mai constea în îndreptarea cuantumului creanței. Altfel actul ar fi dobândit caracter nelegal.

În ceea ce privește neregula constatată de organul de control, se arată de către recurent că aceasta constă în eliminarea printr-o clarificare a unei cerințe din anunțul de participare, fără publicarea unei erate. Or, și reclamanta a recunoscut și prima instanță a constatat că nu s-a publicat nicio erată, astfel cum dispune art. 26 alin. (2)din H.G. nr. 925/2006.

În schimb, prima instanța a reținut ca intimata a dus la îndeplinire obligația dispusă de CNSC prin Decizia nr. 1811/C3/1845-1946, respectiv publicarea potrivit art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 deși nu a arătat în ce măsura aplicarea art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ar fi înlăturat aplicarea art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că intimata nu ar fi putut efectua publicarea și potrivit acestor din urmă dispoziții.

Pe de altă parte, mai susține recurentul că fără temei instanța de fond apreciază că nu s-ar fi încălcat principiul transparenței în condițiile în care în speță au depus oferte 9 operatori economici, printre care și străini. Or, nu numărul ofertanților este de natură să confere transparență procedurii, ci publicitatea sa conform legii, tocmai pentru asigurarea accesului la ea a tuturor persoanelor care ar putea fi interesate de participarea la aceasta, nu a persoanelor care au depus oferte, modul în care terții înțeleg să se implice sau nu în procedură nefiind cel care să îi confere caracter legal, după cum în mod greșit apreciază prima instanță.

Pe cale de consecință, sancționarea autorității contractante este necesară și corespunzătoare scopului urmărit, cu atât mai mult cu cât instanța a respins susținerile S.C A. S.A. Iași referitoare la pretinsa inexistența a prejudiciului. De asemenea, neasigurându-se un mediu transparent, apreciază că se lezează inclusiv mediul concurențial care ar fi putut atrage oferte competitive și ar fi asigurat efectuarea lucrărilor în condiții de timp, calitate, preț etc. optime pentru autoritatea contractantă, cu cheltuirea eficientă a fondurilor europene. Or, împrejurarea contrară justifică pe deplin și proporțional retragerea fondurilor cheltuite inclusiv cu încălcarea principiului eficienței și eficacității.

În concluzie, în contextul motivelor de fapt și de drept invocate, recurentul solită admiterea recursului, casarea sentinței și, în rejudecare, respingerea acțiunii

Prin întâmpinarea formulată, reclamanta a solicitat respingerea recursului ca nefondat, în considerarea următoarelor aspecte:

Revenind asupra măsurii dispuse, hotărând și schimbarea temeiului de drept și procentul sancțiunii, recurentul pârât nu numai că încalcă art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 50 alin. (5) din aceeași ordonanța, precum și efectul pozitiv al autorității de lucru judecat, dar aduce atingere și principiului securității raporturilor juridice civile.

Eronat susține recurentul că motivarea greșită în drept a unui act n-ar produce efectul nulității actului cu pricina. Pentru a ajunge la aceasta concluzie, recurentul săvârșește grave confuzii între fondul cauzei și motivele de fond.

Totodată, față de alegația legată de obiectul modificării actului constatator, realizat de recurent prin actul de revenire asupra notei, se arată că instanța a constatat că modificarea a fost adusă actelor probante iar recurentul însuși admite că prin actul de revenire s-au modificat elemente definitorii ale actului constatator, cu depășirea și nesocotirea art. 31 alin. (1) O.U.G. nr. 31/2001.

Se mai susține și că în demersul său recurentul a încălcat și ignorat autoritatea de lucru judecat a deciziei CNSC, respectiv efectele dispozitivului acestei hotărâri definitive - reclamanta fiind ținută în executare de limitele dispozitivului deciziei CNSC. Așadar, recurentul opune în demersul său dubla încălcare a autorității de lucru judecat/efectului pozitiv al autorității lucrului judecat.

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei și a cadrului normativ incident raportat la probatoriul administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefundat.

5.1 Argumente de fapt și de drept

S.C A. S.A. în calitate de beneficiar a încheiat cu Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, prin Direcția Generală Autoritatea de Management pentru POS Mediu, contractul de finanțare nr. x/09.08.2010 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul lași", cod SMIS 16993, în cadrul Programului Operațional Sectorial Mediu 2007-2013.

În vederea implementării proiectului intimata-reclamantă S.C A. S.A. lași, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică intitulat "Modernizarea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare În Holboca", conform anunțului de participare publicat în SEAP sub nr. x/13.04.2011, prin procedura licitației deschise.

Urmare finalizării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, S.C A. S.A. Iași a încheiat contractul de lucrări nr. x/21.07.2011 cu operatorul economic declarat câștigător, S.C. Hidroconstrucția S.A. București cu perioadă de implementare de 24 de luni.

Prin Nota de constatare a neregulilor nr. x/15.07.2013 s-a constatat și reținut că prin acțiunea sa, în temeiul art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (15) din contractul de finanțare nr. x/09.08.2010, autoritatea contractantă a încălcat legislația europeană și națională sub aspectul nerespectării principiilor transparenței, proporționalității, tratamentului egal și nediscriminării, precum și a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică și a clauzelor contractului de finanțare asumat de aceasta.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. x/15.07.2013 S.C A. S.A. Iași a formulat contestație solicitând anularea titlului de creanță pentru aspecte de nelegalitate, netemeinicie și contradictorialitate, precum și pentru aplicarea corecției financiare încadrată greșit de echipa de control.

Prin Decizia nr. 153568/04.09.2013, comisia de soluționare a contestației din cadrul autorității de management POS Mediu a respins, ca nefondată, contestația S.C A. S.A. Iași, menținând măsura aplicării unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/21.07.2011, fără TVA, în temeiul prevederilor pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și pct. 21 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03-Anexă la Contractul de finanțare nr. x/09.08.2010, art. 50 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Într-un prim ciclu procesual finalizat cu Decizia nr. 1139/8 aprilie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, a cărei putere de lucru judecat se invocă în prezenta cauză, au fost anulate nota de constatare și decizia de soluționare a contestației pe considerentul că motivarea notei este deficitară sub aspectul temeiului legal, indicat eronat, întrucât…’’în funcție de valoarea contractului și de obligația publicării în JOUE a modificărilor aduse cerințelor de calificare din documentația de atribuire și anunțul de participare, neregula trebuia încadrată la punctul 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care corecția financiară este de 25% din valoarea contractului în cauză. Ca atare, actul de stabilire a corecției financiare este lovit de nulitate absolută, cu consecința exonerării recurentei de plata corecției financiare aplicate.’’

În aplicarea prevederilor art. 27

1

din H.G. nr. 875/2011 și în acord cu Decizia nr. 1139/2016 a ICCJ, recurentul pârât a emis Nota de constatare a neregulilor nr. 44586/27.07.2017 prin care a stabilit în sarcina beneficiarului o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări, reținând ca relevante prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Ulterior nota a fost corectată prin Actul de revenire nr. 81672/19.12.2017 atât sub aspectul valorii creanței cât și al documentelor probante. Contestațiile formulate împotriva notei de constatare și actului de revenire au fost respinse.

Criticile formulate de recurentă vizează următoarele aspecte:

Pe de o parte, se susține încălcarea de către instanța de fond a puterii de lucru judecat a deciziei nr. 1139/2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, sub aspectul existenței neregulii și a încadrării corecției financiare aplicabile.

Critica este nefondată întrucât, ceea ce a reținut instanța supremă cu putere de lucru judecat este indicarea greșită a temeiului de drept, ca element esențial al actului contestat. În justificarea acestei constatări instanța a arătat că, în raport de anumite elemente obiective, referitoare la valoarea contractului și la fapta încadrată ca neregulă imputată, temeiul juridic corect al actului de control era cel de la punctul 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 care stabilea o corecție de 25% din valoarea contractului.

Aceasta nu înseamnă însă că s-a reținut existența neregulii și obligativitatea organului de control de a încadra corecția financiară la un procent de 25%, din considerentele deciziei rezultând neechivoc faptul că instanța de judecată nu a analizat și nu a tranșat definitiv asupra acestor aspecte.

Prin urmare, este eronată susținerea recurentului vizând încălcarea puterii de lucru judecat a deciziei nr. 1139/2016 de către instanța de fond care, analizând pe fond acțiunea în anularea actelor de control contestate, a apreciat că fapta reținută în sarcina reclamantei intimate a fost greșit apreciată ca fiind neregulă prin prisma disp. art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 iar pe de altă parte, că fapta nu îi este imputabilă reclamantei care, procedând astfel, a pus în aplicare considerentele definitive ale unei alte decizii, respectiv a Deciziei CNSC nr. 1811/C3/1845-1946.

Revenirea la nota de constatare nr. x/27.07.2017 a fost emisă astfel cum rezultă din conținutul său, urmare a unei erori materiale produse la pct. 11 referitor la valoarea creanței dar și la punctul 12 vizând documentele probante. Or, potrivit art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011 doar erorile de calcul/scriere se rectifică de către autoritățile competente din proprie inițiativă, așa încât este corectă aprecierea de către instanța de fond a nelegalității actului de revenire, din perspectiva faptului că înlăturarea din documentele probatoare a anumitor înscrisuri nu se încadrează în ipoteza textului legal.

Un alt motiv de recurs vizează modalitatea greșită în care instanța de fond a aplicat prevederile art. 27

1

din H.G. nr. 875/2011, în considerarea aspectelor reținute în decizia nr. 1139/2016 pronunțată de ICCJ.

Dispozițiile art. 27

1

din H.G. nr. 875/2011 prevăd posibilitatea organului de control de a elabora un nou titlu de creanță în situația în care există o hotărâre definitivă a instanțelor judecătorești care anulează titlul de creanță anterior, din motive de formă sau de nelegalitate a stabilirii debitorului. Totodată, din considerentele deciziei nr. 1139/2016 rezultă că instanța supremă a anulat actele de control anterioare constatând lipsa unui element esențial al acestora, respectiv a temeiului juridic al încadrării corecției financiare, temei legal care a fost indicat greșit.

În acest context, Înalta Curte constată că lipsa temeiului juridic rezultată din încadrarea incorectă a corecției financiare reprezintă un element structural esențial al notei de constatare a neregulilor, a cărui lipsă conduce la nulitatea acesteia. Temeiul juridic nu poate fi asimilat unei formalități extrinseci a actului de control întrucât vizează chiar esența conținutului acestuia, constituind baza juridică a adoptării sale. Altfel spus, temeiul juridic reprezintă o condiție de validitate, esențială și specială în lipsa căreia actul de control nu s-ar putea emite în mod valabil. Aceasta cu atât mai mult cu cât, în litigiul tranșat prin decizia nr. 1139/2016, s-a reținut că nu este în discuție o eroare materială care se poate repara prin înlăturarea formei viciate și emiterea unui nou act administrativ corect, ci chiar încadrarea nelegală a corecției financiare.

Pe de altă parte, se impune a fi observat faptul că în art. 27

1

din H.G. nr. 875/2011 legiuitorul se referă la motive de formă, stabilirea greșită a temeiului juridic al titlului de creanță neîncadrându-se în această categorie.

În consecință, Înalta Curte achiesează la opinia instanței de fond potrivit căreia recurenta pârâtă nu putea uza de dispozițiile art. 27

1

din H.G. nr. 875/2011 pentru a proceda la emiterea unui titlu de creanță nou, anularea titlului anterior neproducându-se din motive de formă.

Nefondat este și motivul de recurs vizând greșita interpretare a dispozițiilor art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 cu consecința înlăturării aplicării art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Instanța de fond a explicitat corect și legal faptul că prin Decizia CNSC nr. 1811/C3/1845-1946 s-a stabilit în sarcina reclamantei intimate obligația eliminării cerinței prezentării Certificatului ISO OHSAS 18001 și comunicarea acesteia prin publicarea în SEAP, potrivit art. 32 alin. (2)

5

din H.G. nr. 925/2006. Acest aspect rezultă cu evidență din dispozitivul respectivei decizii, obligatorie pentru reclamantă potrivit prevederilor art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Judicios constată prima instanță că nu este imputabil reclamantei faptul că nu publicat anunțul în JOUE, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cât timp conduita sa în procedura achiziției publice a fost prestabilită definitiv printr-o decizie a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Totodată ar fi excesiv a pretinde intimatei reclamante că ar fi trebuit să realizeze comunicarea din perspectiva ambelor temeiuri legale care, în opinia recurentului, nu s-ar exclude. Alegerea acestei unice modalități de comunicare s-a realizat chiar de către CNSC, justificat de faptul că în cauză procedura organizată de reclamantă era aceea a licitației deschise, guvernată de dispozițiile cuprinse în Capitolul IV, Secțiunea 1, art. 31-40, acestea constituind norma specială în raport dispozițiile generale, prevăzute în Capitolul III, Secțiunea 2, art. 22-28, Publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire, Reguli aplicabile după data de 31 decembrie 2006.

Pe cale de consecință va fi apreciată ca nefondată și critica vizând încălcarea principiului transparenței procedurii de achiziție publică urmare a neasigurării publicității acesteia conform prevederilor legale, argumentul reținut de către instanța de fond referitor la numărul de 9 ofertanți implicați fiind o dovadă ca faptului că acest principiu a fost respectat, prin realizarea unei publicități în acord cu legislația în materie.

5.2 Temeiul de drept al soluției din recurs

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinței nr. 139/2018 din 5 noiembrie 2018 a Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 iunie 2021.

GGC - BR