ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 650/2021

Ședința publică din data de 04 februarie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 27.03.2018 reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României anularea, dar și suspendarea executării măsurilor de la pct. I.14, II.15. I, II.15. II, II.18 din decizia nr. III/19/28.12.2016 și a încheierii nr. III/16/9.03.2017, de respingere a contestației formulate împotriva acestor măsuri.

Prin sentința nr. 4485 din 22 noiembrie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

"Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Dispune anularea parțială a deciziei nr. III/19/2016 și a încheierii nr. III/16/2017, numai în ceea ce privește măsurile din decizie de la pct. I.14, II.18 și pct. II.15.1, astfel cum a fost modificat prin încheierea de mai sus.

Respinge în rest, acțiunea.

Respinge cererea de suspendare, ca neîntemeiată."

Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România și pârâta Curtea de Conturi a României, ambele criticând-o pentru nelegalitate prin prisma cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România a arătat că se impune casarea parțială a sentinței recurate în ceea ce privește respingerea pct. II.15.2 din Decizia nr. III/19/28.12.2016 și rejudecarea în parte a cauzei, având în vedere următoarele aspecte:

Măsura II.15.2 din decizia Curții de Conturi prevede în sarcina reclamantei - "extinderea verificărilor asupra tuturor cazurilor similare din perioada 2013 - 2015, inclusiv pentru autostrada Tg. Mures - Ditrau, la nivel C.N.A.I.R., stabilirea intinderii eventualelor prejudicii, inclusiv a beneficiilor nerealizate aferente și recuperarea acestora, potrivit legii".

Date fiind dispozițiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, obligația Curții de Conturi este de a stabili în mod cert o încălcare a legii și, implicit determinarea prejudiciului și, de aici, decurgea obligativitatea entității auditate de a stabili întinderea prejudiciului, extinderea controlului și recuperarea eventualului prejudiciu. Or, dacă legiuitorul a stabilit în sarcina autorității auditate continuarea "controlului" Curții de Conturi, nu înseamnă că ne aflăm în situația unui prejudiciu cert.

Prin pct. II.15.2 Curtea de Conturi nu a stabilit nicio abatere de la legalitate și regularitate si nu a stabilit existența niciunui prejudiciu în ceea ce privește serviciile de proiectare aferente revizuirii studiului de fezabilitate pentru Autostrada Targu Mures - Ditrău. Atâta timp cât nu există un prejudiciu și nici o încălcare de la disciplina financiară stabilită de Curtea de Conturi cu privire la contractul menționat, recurenta - autoritate auditată nu poate trece, conform art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, la un control efectiv și nici la realizarea atributiilor stabilite în sarcina sa (stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea lui).

Prin urmare, în ceea ce privește certitudinea unui prejudiciu viitor, instanța trebuia să se raporteze la posibilitatea reală a evaluării probabilității producerii, precum și a întinderii daunei. Instanța de fond a reținut, însă că există un posibil prejudiciu viitor la încetarea suspendării contractului de servicii, reținere pe care recurenta nu o împărtășește, având în vedere faptul că acest contract a fost reziliat, astfel că în această situație lipsește certitudinea prejudiciului viitor.

De asemenea, prezentând dispozițiile legale apreciate ca fiind aplicabile (inclusiv H.G. nr. 28/2008), dar și cronologia implementării proiectului "Autostrada Târgu Mureș - Ditrău", recurenta-reclamantă a precizat că până la acest moment în cadrul Contractului Revizuire Studiu de fezabilitate nu s-au efectuat plăți, prestatorului care va elabora revizuirea studiului de fezabilitate i-au fost puse la dispoziție toate documentele necesare, inclusiv studiul inițial, iar creșterea valorii estimate a serviciilor de proiectare pentru revizuirea studiului de fezabilitate se datorează evoluției exigențelor și cerințelor în domeniul proiectării la nivel comunitar.

Argumente similare au fost prezentate de către recurentă și în privința proiectului "Pod suspendat peste Dunăre în zona Brăila", recurenta precizând că documentația tehnică aferentă Studiului de fezabilitate, atât cea realizată în anul 2003 cât și cea actualizată, este utilizată în prezent la întocmirea documentației suport necesară susținerii cererii de finantare din POIM 2014 -2010, proiectul fiind propus la finanțare din fonduri europene - conform Formular cod 1 aprobat în 23.04.2018 și înaintat la CNAIR de catre MT-DGOIT cu adresa din 24.04.2018. La data de 15.01.2018, contractul privind proiectare și execuție "Pod suspendat peste Dunăre în zona Brăila" a fost semnat de către CNAIR - S.A. cu Asocierea A. - B., contractul fiind în derulare.

În cuprinsul recursului declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, s-a apreciat că hotărârea a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 33 alin. (3) și art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, în raport de prevederile art. 52 alin. (5) din Legea nr. 500/2002.

În opinia recurentei-pârâte, legalitatea actelor atacate trebuia analizată în raport de dispozițiile art. 33 alin. (3) și art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, precum și de cele ale RODAS. Astfel, măsurile de la pct. II.15.1 și II.18 din Decizia nr. III/19/2016, au fost stabilite în sarcina reclamantei în temeiul art. 33 din Legea nr. 94/1992, potrivit cărora activitatea de valorificare a rapoartelor de control se face în baza regulamentului aprobat conform prevederilor art. 11 alin. (2), iar potrivit alin. (3) în situațiile în care se constată existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, acestea se comunică conducerii entității publice verificate. Stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin, așadar, obligația conducerii entității auditate.

Decizia atacată a fost emisă în conformitate cu prevederile pct. 171 lit. a)-b), pct. 181 si pct. 188 paragraful 3 din RODAS, fiind înscrise în concret abaterile de la legalitate și regularitate constatate în urma acțiunii de control efectuată de Curtea de Conturi la C.N.A.I.R. S.A., măsurile pe care entitatea verificată trebuie să le ducă la îndeplinire în vederea înlăturării deficiențelor constatate și termenele de ducere la îndeplinire. De asemenea, încheierea nr. III/16/2017 a fost emisă potrivit dispozițiilor pct. 219 din RODAS, textele de lege invocate în motivarea soluției de respingere a contestației fiind cele care, în fapt au fost încălcate de entitatea verificată, fiind cele în raport de care s-au constatat abaterile de către Curtea de Conturi a României.

În privința măsurilor de la pct. I.14 și II.18 din decizia contestată, instanța de fond a reținut în mod greșit puterea de lucru judecat a hotărârii dintr-o speță similară, dosar nr. x/2016 și a făcut trimitere la concluziile expertului desemnat în acel dosar, potrivit cărora "stabilirea unei grosimi medii de 2 cm pentru preluarea denivelărilor este fundamentată tehnic", întrucât în speță fundamentarea tehnică nu exista, iar specialiștii din cadrul aceleiași companii întocmesc antemăsurători, în urma cărora stabilesc Lista cu cantitățile de lucrări - Deviz ofertă C - 15VL Covor astfaltic cu BAR 16, sens în care, constatările din actul de control sunt pertinente.

A mai arătat recurenta-pârâtă că instanța de fond nu a analizat legalitatea măsurilor dispuse din perspectiva prevederilor legale încălcate prin efectuarea de plăți pentru produse/lucrări/servicii neexecutate/nerecepționate în cantitatea facturată și plătită.

Modificarea articolelor de deviz DB16 din lista de cantități, prin introducerea unei suplimentări de 50%, respectiv așternerea unui strat de covor asfaltic de 4 cm în articolul inițial + 2 cm suplimentari, de catre DRDP Timișoara - Serviciul Proiectare, la absolut toate suprafețele de drumuri naționale și autostrăzi din țară, nu a avut la bază niciun fel de date privitoare la o expertiză, verificare (chiar prin sondaj) a stării reale pe teren a acestor suprafețe sau orice altceva, care din punct de vedere tehnic, să certifice/justifice necesitatea aplicării unui strat cărora nusuplimentar de 2 cm grosime la întreaga suprafață a drumului, ci a fost "libera alegere a proiectantului". Această practică nu este fundamentată tehnic și nici reglementată prin vreun normativ tehnic pentru lucrările de drumuri, ci dimpotrivă, consumurile de materiale, manoperă, utilaj și transport, pentru "preluare denivelări" sunt cuprinse în articolele de deviz existente și utilizate de proiectantul devizului.

Recurenta a criticat și aspectele reținute de prima instanță în privința măsurilor de la pct. II.15.1., conform cărora pârâta "nu ar fi avut argumente concrete și verificabile pentru a considera că valoarea revizuirii studiului de fezabilitate pentru obiectivul "Pod suspendat peste Dunăre la Braila" este nejustificat de mare și, prin urmare, s-au produs prejudicii care trebuie stabilite și recuperate."

Contrar celor reținute de către instanța de fond, Incheierea nr. III/16/2017 a fost emisă și motivată potrivit dispozițiilor pct. 219 din RODAS și conține toate elementele de formă și fond prevăzute în Anexa nr. 15 la Regulament, prezentându-se motivele de fapt, respectiv argumentele care au determinat comisia să respingă contestația, redarea măsurii contestate și a probelor/documentelor care au stat la baza dispunerii acesteia, motivele invocate în contestație de către conducerea CNAIR S.A. și documentele depuse în susținerea acesteia, motivele pentru care au fost apreciate ca nerelevante. Mai mult decât atât, textele de lege invocate în motivarea soluției de respingere a contestației sunt cele care, în fapt, au fost încalcate de entitatea verificată, fiind cele în raport de care s-au constatat abaterile de către Curtea de Conturi a României.

De asemenea, față de reținerea primei instanțe în sensul că neutilizarea studiului de fezabilitate inițial nu poate fi imputată reclamantei pentru că nu a fost decizia acesteia de a nu mai primi finanțare pentru un proiect pentru care inițial urma să primească finanțare, recurenta a arătat că în cuprinsul raportului de control s-a consemnat că reclamanta nu a pus la dispoziția echipei de control documente din care să rezulte necesitatea refacerii integrale a studiilor inițiale cuprinse în studiile de fezabilitate realizate până la acel moment, realizându-se astfel o plată dublă pentru același serviciu.

Astfel, reclamanta a încălcat dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. a), d) și e) din O.G. nr. 26/2013, iar instanța nu a avut în vedere dispozițiile art. 5 din O.G. nr. 119/1999, care impuneau Companiei obligația de a realiza " o bună gestiune financiară, prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public."

Fiecare dintre cele două recurente a depus întâmpinare, solicitând, în esență, respingerea căii de atac formulate de partea adversă.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ măsurile de la pct. I.14, II.15. I, II.15. II, II.18 din decizia nr. III/19/28.12.2016 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României, precum și încheierea nr. III/16/9.03.2017, de respingere a contestației formulate împotriva acestor măsuri.

Instanța de fond a admis în parte acțiunea reclamantei și a anulat decizia și încheierea menționate, numai în ceea ce privește măsurile de la pct. I.14, II.18 și pct. II.15.1, iar hotărârea pronunțată a fost recurată de ambele părți prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Soluția primei instanțe este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Înalta Curte reține că măsurile contestate au fost stabilite în sarcina conducerii reclamantei, în temeiul dispozițiilor art. 33 alin. (3) și art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, astfel:

- Măsura I.14 - "Extinderea verificării privind existența avizării și aprobării Caietelor de sarcini în condițiile prevăzute în Normativul privind întreținerea și repararea drumurilor publice - Indicativ AND 554 - 2002 asupra tuturor Caietelor de sarcini ce sunt utilizate în procedura de atribuire a lucrărilor de întreținere și reparații a drumurilor publice, a podurilor de șosea și a anexelor aferente, pentru licitațiile organizate în perioada 2015-2016.";

- Măsura II.15.1 - "Stabilirea întinderii prejudiciului determinat de plata studiilor de fezabilitate (SF) realizate și neutilizate pentru "Pod suspendat peste Dunăre la Brăila", studiu ulterior revizuit fără a se avea în vedere documentele/informațiile din SF-ul inițial, (reactualizarea fiind în realitate execuția unui SF nou pentru aceeași investiție) și recuperarea acestuia, potrivit legii (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 7 din Decizie)";

- Măsura II.15.2 - "Extinderea verificărilor asupra tuturor cazurilor similare din perioada 2013 - 2015, inclusiv pentru "Autostrada Târgu Mureș - Ditrău", la nivelul Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. (fosta CNADNR SA), stabilirea întinderii eventualelor prejudicii, inclusiv a beneficiilor nerealizate aferente și recuperarea acestora, potrivit legii (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 7 din Decizie)";

- Măsura II.18 - "Pentru lucrările executate în cadrul programului de Intreținere Periodică Multianuală în baza acordurilor cadru încheiate în urma licitațiilor organizate în anul 2015, ce au avut la bază Caietul de sarcini generale comune lucrărilor de întreținere periodică a drumurilor - Covoare asfaltice executate la cald - Lista de cantități nr. 1: - Stabilirea întinderii prejudiciului determinat de suplimentarea artificială a cantităților la articolele de deviz DB16H1, DB16D1, cu poziția de material 2600418, precum și TRA01A50 în Lista de cantități nr. 1, anexă la Caietul de sarcini, precum și recuperarea acestuia, potrivit legii (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 15 din Decizie)".

Măsurile de la pct. I.14 și II.18 au fost apreciate ca fiind nelegale de către instanța de fond, dată fiind puterea de lucru judecat a sentinței nr. 743/6.03.2017 pronunțate de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2016.

Astfel, contrar susținerilor recurentei-pârâte, în litigiul menționat a fost tranșată chestiunea existenței sau nu a unui prejudiciu determinat de suplimentarea artificială a cantităților la normele de deviz DB16H1, DB16D1, cu poziție material 2600418 precum și TRA01A50 din Lista de Cantitati nr. 1 - Anexa 3.1, anexa la Caietul de Sarcini. Această soluție s-a bazat pe o opinie de specialitate, pe un raport de expertiză ale cărui concluzii au fost în sensul că nu există niciun element care să justifice suspiciunea pârâtei privind crearea de prejudicii, ci chiar s-a făcut dovada că au fost puse în operă chiar cantități mai mari de mixtură asfaltică decât cele stabilite prin lista de cantități și posibil a fi decontate în cadrul contractelor de lucrări subsecvente, corespunzătoare unor staturi de preluare a denivelărilor mai groase de 2 cm.

Sunt nefondate, așadar, criticile recurentei Curtea de Conturi a României referitoare la cele două măsuri și nu se poate susține nici faptul că instanța nu a analizat măsurile contestate din perspectiva prevederilor legale încălcate câtă vreme constatarea menționată la punctul 15 din Raportul de control nr. x/29.11.2016 fusese menționată și în raportul de control anterior nr. x/11.12.2015, pe baza căruia a fost emisă decizia nr. III/1/8.01.2016, anulată în parte în dosarul nr. x/2016.

În mod similar, Înalta Curte constată că recurenta-pârâtă pretinde, fără temei, că instanța de fond nu a analizat legalitatea actelor contestate, prin prisma dispozițiilor art. 33 alin. (3) și art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 sau celor ale RODAS, întrucât reclamanta nu a contestat, niciun moment, mandatul și atribuțiile Curții de Conturi a României, ci modul în care aceasta a interpretat și aplicat legislația specifică fiecărei lucrări ce a făcut obiectul controlului, partea eminamente tehnică a acestor contracte/proiecte/fonduri alocate.

În privința măsurii II.15.1, instanța de fond a constatat, în mod just, faptul că pârâta Curtea de Conturi s-a limitat la a compara valoarea studiului de fezabilitate inițial cu cea a contractului pentru revizuirea acestuia și nu a prezentat argumente concrete în susținerea aprecierii ca nejustificat de mare a acestui cost, respectiv a producerii unui prejudiciu ce trebuie stabilit și recuperat.

De altfel, nici în recursul formulat pârâta nu a adus astfel de argumente, ci doar a invocat nerespectarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 9 alin. (1) lit. a), d) și e) din O.G. nr. 26/2013 și art. 5 din O.G. nr. 119/1999.

Recurenta-reclamantă a prezentat, însă, documentația și legislația națională și comunitară care au generat diferența de preț pentru revizuirea studiului de fezabilitate, iar instanța de fond a apreciat, în mod corect, că neutilizarea studiului de fezabilitate inițial nu poate fi imputată reclamantei, în contextul neacordării finanțării preconizate pentru proiectul în discuție.

Analizând și criticile formulate de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România împotriva sentinței instanței de fond, Înalta Curte constată că acestea vizează exclusiv măsura II.15.2, recurenta invocând inexistența obligației de a stabili întinderea prejudiciului și de a recupera eventualul prejudiciu, care, în opinia sa, nici măcar nu este cert.

Aceste susțineri ale recurentei-reclamante sunt nefondate având în vedere dispozițiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, potrivit cărora" în situațiile în care se constată existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entității publice verificate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligație a conducerii entității auditate".

În același timp, față de constatările pârâtei, conform cărora reclamanta a estimat valoarea revizuirii studiului luând în calcul valori care sunt aferente întocmirii unui studiu de fezabilitate și nicidecum de verificare a celui inițial și de stabilire a faptului că acesta poate fi folosit în continuare într-o mai mică sau mai mare parte (foraje, analize de laborator, întocmire studiu), instanța de fond a apreciat, în mod corect, că se impune o analiză a modului în care a fost estimat prețul contractului de revizuire a studiului de fezabilitate pentru obiectivul "Autostrada Târgu Mureș - Ditrău" și, dacă acesta corespunde evoluției prețurilor și activității de revizuire a unui studiu întocmit inițial, chiar dacă până la acest moment nu au fost înregistrate prejudicii ca urmare a suspendării de mai multe ori a contractului.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința primei instanțe nu este afectată de nelegalitate și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România și de pârâta Curtea de Conturi împotriva sentinței nr. 4485 din 22 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 04 februarie 2021.