ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3939/2021

Ședința publică din data de 15 septembrie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 7 martie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie, a solicitat:

- în principal, anularea deciziei de soluționare a contestației OIE nr. 240046/11.01.2017 și a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.11.2016, încheiat la data de 10.11.2016 privind proiectul "Centrală de producere a biogazului și a energiei electrice din biomasă" - contract de finanțare nr. x/29.02.2012 - beneficiar S.C. A. S.R.L.;

- în subsidiar, reducerea cuantumului cheltuielilor afectate de nereguli la suma de 494.634 RON, valoarea de proiect a fermentatoarelor ce constituie obiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.11.2016.

Prin sentința civilă nr. 222 din 19 septembrie 2018, Curtea de Apel Timișoara a hotărât următoarele:

- a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Organismul Intermediar pentru Energie;

- a anulat în parte procesul-verbal de constatare nereguli nr. x/15.11.2016 și decizia de soluționare a contestației nr. 240046/11.01.2017, acte emise de pârât, pe care le-a menținut în limita sumei de 1.086.809,5 RON;

- a respins în rest acțiunea;

- a obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată parțiale către reclamantă în cuantum de 3.400 RON, reprezentând onorariu expert și taxă judiciară de timbru.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L., cât și pârâtul Ministerul Energiei.

3.1. Prin recursul formulat de reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., s-a solicitat casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată, cu consecința anulării intregrale a deciziei de soluționare a contestației OIE nr. 240046/11.01.2017 și a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.11.2016, încheiat la data de 10.11.2016 privind proiectul "Centrală de producere a biogazului și a energiei electrice din biomasă" - contract de finanțare nr. x/29.02.2012 - beneficiar S.C. A. S.R.L..

În motivarea recursului, recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a susținut că instanța de fond a pronunțat hotărârea recurată cu aplicarea greșită a dispozițiilor Contractului de finanțare nr. x/29.02.2012 încheiat între Ministerul Energiei - OIE și A. S.R.L. ca beneficiar.

Apreciază recurenta că instanța de fond a ignorant opiniile expertului tehnic care a învederat faptul că proiectul tehnic inițial și studiul de fezabilitate erau incomplete, neputând fi puse în practică iar la momentul implementării proiectului, soluțiile tehnice identificate în proiectul inițial erau depășite tehnic și chiar indisponibile.

O altă critică a recurentei reclamante vizează faptul că, în mod greșit instanța de fond a reținut că obiectul contractului de execuție a suportat o modificare majoră care ar fi trebuit constatată printr-un act adițional la contractul de execuție, care să fie comunicat OIE potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (21) întrucât, nu obiectul contractului de execuție a fost modificat. Instanța se referă la contractul de furnizare încheiat de A. cu B. S.R.L. sub nr. x/26.06.2013 însă obiectul acestui contract stipulează obligația de a furniza și instala centrala pe biogaz ca ansamblu. Așadar modificarea soluției constructive a digestoarelor - o parte a centralei, nu poate constitui modificare majoră aceasta fiind convenită prin dispozițiile de șantier nr. 3 si nr. 5 care au fost comunicate pârâtei OIE. Mai mult, părțile au încheiat act adițional pentru ajustarea valorii contractuale la sfârșitul execuției contractului, întrucât modificarea soluției constructive a digestoarelor a reprezentat și o reducere semnificativă a costului total de implementare a proiectului.

Pe de altă, susține recurenta, articolul 8 alin. (21) din contractul de finanțare prevede singular că în situația în care beneficiarul întocmește acte adiționale la contractele cu diverși colaboratori implicați în proiect, acestea trebuie să fie comunicate și către OIE, dar nu impune o obligație a de a încheia astfel de acte adiționale.

Totodată, recurenta mai învederează faptul că instanța de fond a apreciat greșit că s-a realizat o modificare majoră a obiectului contractului de furnizare prin construirea digestoarelor din beton și nu din tablă, în condițiile în care nici expertul tehnic nu a reținut un asemenea aspect și nici în contractul de furnizare sau de finanțare nu se prevede o asemenea obligativitate.

În acest context, deși instanța de fond a reținut că obligația de a nu modifica soluția tehnică din proiect nu este prevăzută în mod explicit în contractul de finanțare, apreciază eronat că o atare obligație se deduce din prevederile art. 7 alin. (15) lit. a) din contract, care condiționează plata finală de obținerea performanțelor tehnice prevăzute în studiul de fezabilitate și acceptate în urma selecției proiectului.

Astfel, instanța afirmă că art. 7 alin. (15) din contractul de finanțare nr. x/29.02.2012 instituie în sarcina reclamantei o obligație de a nu modifica soluția tehnică din proiectul tehnic inițial.

Consideră recurenta că instanța a interpretat eronat aceasta prevedere contractuală care nu este aplicabilă în cauză întrucât clauza nu instituie o obligație de a nu modifica soluția tehnică din proiectul inițial. In primul rând pentru că între data aprobării proiectului tehnic inițial și implementarea acestuia, soluții tehnice noi pot apărea, soluțiile inițiale pot deveni indisponibile sau chiar inutilizabile. Mai mult, clauza invocată condiționează plata de îndeplinirea performanțelor tehnice și economice agreate inițial.

Însă, aceste performanțe au fost obținute, proiectul finanțat prin contractul nr. x/29.02.2012 fiind implementat la un cost mai scăzut față de cel previzionat inițial și funcționând la randamentul stabilit, chiar instanța reținând că modificările aduse proiectului nu au generat consecințe economice sau tehnice negative.

3.2. Prin recursul formulat de pârâtul Ministerul Energiei, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., s-a solicitat casarea în parte a sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului întemeiat pe dispozițiile punctului 6 al art. 488 C. proc. civ. privind existența unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei, au fost invocate următoarele considerente:

Prin procesul-verbal s-a constatat că beneficiarul a modificat soluția tehnică a proiectului aprobată prin studiul de fezabilitate fără acordul Ministerului Energiei - OIE, încălcând astfel prevederile din contractul de finanțare. In mod eronat instanța de fond a reținut că singurul aspect pe care OIE îl impută beneficiarului constă în faptul că ar fi înlocuit pereții din tabla cu pereți din beton.

În considerente, chiar instanța de fond face referire la "schimbarea soluției tehnologice" pentru ca mai apoi, în contradictoriu, să restrângă constatarea doar la înlocuirea tablei cu beton, în contextul în care arată că "înlocuirea tablei cu beton nu poate fi apreciată ca fiind în acord cu soluția din proiectul tehnic inițial inclus în cererea de finanțare..." și că "înlocuind în totalitate materialul din care a fost realizată construcția celor 2 fermentatoare, este evident că și obiectul contractului de execuție a suportat o modificare majoră.

Prin două dispoziții de șantier au fost efectuate modificări ale proiectului iar punerea în aplicare a celor doua dispoziții a fost concretizată prin emiterea unor note de renunțare și de comandă suplimentară. Prin compararea prevederilor studiului de fezabilitate cu modificările efectuate prin dispozițiile de șantier este evident că cele doua fermentatoare sunt construite altfel: dimensiunile sunt mai mari, echipamentele au altă configurație, nu au mai fost realizate din tablă ci au fost construite din beton.

În consecință s-a realizat un alt proiect, chiar dacă în final se produce energie electrică. Dacă era suficient să se indice scopul realizării proiectului, legiuitorul nu ar mai fi solicitat descrierea soluției care urma să conducă la realizarea obiectivului. Pentru aprobarea proiectului a fost efectuată o evaluare tehnică care a avut la bază chiar evaluarea soluției propuse, modificarea acesteia putând conduce la distorsionarea modului în care a fost efectuată selecția proiectului pentru finanțare.

În ceea ce privește criticile încadrate în dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. recurentul Ministerul Energiei a învederat următoarele aspecte:

Instanța a reținut eronat că Ministerul Energiei - OIE ar fi aplicat o corecție de 70% - acesta fiind un motiv străin de natura cauzei, deoarece prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nu au fost aplicate corecții financiare. Creanța stabilită reprezintă cheltuieli neeligibile, în timp ce corecțiile financiare sunt sancțiuni pentru abateri de la procedura de achiziție (încălcarea principiilor care guvernează procedurile de atribuire).

În mod explicit, la pct. 8 din procesul-verbal se arată că " urmează a fi recuperată suma de 5.267.285,36 RON reprezentând 70% (procentul de finanțare din fonduri europene conform contractului de finanțare) din valoarea cheltuielilor neeligibile."- așadar, procentul de 70% nu reprezintă o corecție, iar suma de 5.267.285,36 RON reprezintă cuantumul creanței bugetare stabilită ca urmare a faptului că beneficiarul a efectuat cheltuieli cu încălcarea contractului de finanțare.

A mai argumentat recurentul faptul că beneficiarul avea obligația să implementeze soluția tehnică prevăzută în studiul de fezabilitate și în cererea de finanțare. Prin aprobarea cererii de finanțare, la încheierea contractului de finanțare, studiul de fezabilitate a devenit anexa la contract, orice modificare a acestuia fiind posibilă doar prin încheierea unui act adițional, fiind necesar acordul Organismului Intermediar pentru Energie în situația modificării soluției tehnice.

Conform art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2007, pentru a fi eligibile, cheltuielile ar fi trebuit "să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și cu prevederile legislației naționale si comunitare", ori beneficiarul nu a respectat soluția tehnică finanțată, a făcut modificări fără a ține seama de adresele prin care Organismul Intermediar pentru Energie respingea acele modificări. In această situație, cheltuielile efectuate nu sunt în concordanță cu soluția aprobată pentru finanțare și în consecință neeligibile.

In cauza, instanța trebuia să lămurească o chestiune de drept și anume dacă fermentatoarele (digestoarele) sunt eligibile în contextul în care Ministerul Energiei - OIE a respins motivat solicitarea beneficiarului de modificare a soluției tehnologice a proiectului, acesta finalizându-se însă cu modificările respinse de finanțator.

Conform art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/200: "pentru a fi eligibila, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general:... să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, . . . . . . . . . .si să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare."

Din ansamblul prevederilor art. 1 (obiectul contractului) alin. (1)-(4) din contractul de finanțare nr. x/29.02.2012, art. 16 (modificări și completări) alin. (1), (2) si art. 20 (anexe) alin. (1), (2) reiese neechivoc faptul ca cererea de finanțare (si implicit studiul de fezabilitate, parte a cererii de finanțare), reprezintă angajamentul oficial al solicitantului conform căruia toate detaliile proiectului sunt corecte și reale, și totodată, angajamentul ferm că, dacă finanțarea se acordă, proiectul va fi implementat în condițiile descrise în cererea de finanțare și în concordanță cu condițiile stipulate în contract. Cererea de finanțare nu putea fi modificată unilateral de către beneficiar, fără aprobarea Ministerului Energiei - OIE .

La fel după cum beneficiarul recunoaște, și expertul tehnic desemnat de instanța, la obiectivul 3.1 a răspuns "a fost modificată soluția pereților din tabla de otel în beton armat . . . . . . . . . . .totodată au fost modificate și dimensiunile digestoarelor", iar în răspunsul la obiectivul 3.2 expertul arata că "lucrările nu s-au derulat în concordanță cu proiectul inițial»." Fermentatoarele a căror caracteristici și dimensiuni au fost modificate de către beneficiar fără aprobarea Ministerului Energiei - OIE, nu sunt eligibile.

Referitor la consecințele pe care le poate produce modificarea soluției fără aprobarea autorității finanțatoare, arată că:

In memoriul justificativ întocmit de către proiectant au fost detaliate modificările (ex. schimbarea dimensiunilor fermentatoarelor orizontale si verticale, înlocuirea unor echipamente, etc), iar în procesele-verbale de predare primire ale constructorului sunt precizate noile dimensiuni ale fermentatoarelor (diferite de cele din studiul de fezabilitate). Aceste modificări conduc la devize diferite față de cele inițiale din studiul de fezabilitate și care au fost evaluate în prealabil. Soluțiile tehnice recomandate de studiul de fezabilitate al proiectului și a căror performanță tehnică și financiară a fost expusă în analiza cost - beneficiu, au fost cotate prin grila de evaluare tehnică și financiară a proiectului și validate prin punctajul final. In același sens, și cu referire la afirmațiile expertului potrivit cărora "pe parcursul lucrărilor de execuție, cofraje si turnat beton a fost respectata Legea nr. 50/1991 " arată recurentul că afirmația este eronată, deoarece beneficiarul trebuia să actualizeze Autorizația de construire din 2011, care a stat la baza procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor (s-a făcut în baza autorizației de construire nr. x/2009 și autorizația nr. x/2011), conform art. 67 alin. (1) din Ordinul MDRL 839/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991.

Susține recurentul pârât că în mod eronat instanța a reținut că Ministerul Energiei - OIE ar fi reproșat beneficiarului doar "neîndeplinirea unei formalități constând în neîncheierea unui act adițional la contractul de finanțare...". în condițiile în care acesta a respins solicitările S.C. A. S.R.L. de modificare și i-a solicitat «să se conformeze strict documentației atașate cererii de finanțare și prevederilor contractului de finanțare». Fiind respinsă motivat solicitarea de modificare a soluției tehnice din studiul de fezabilitate, S.C. A. S.R.L. avea posibilitatea fie de a contesta respingerea, fie de a se conforma solicitării OIE și deci a implementa proiectul întocmai cum a fost prevăzut în cererea de finanțare.

Insă cu toate acestea, în baza dispozițiilor de șantier, beneficiarul a modificat caracteristicile echipamentelor și dimensiunile fermentatoarelor iar Ministerul Energiei a constatat neeligibilitatea cheltuielilor aferente fermentatoarelor, reținând că neîncheierea unui act adițional la contractul de finanțare nu reprezintă o simpla "formalitate", ci o condiție de eligibilitate a echipamentelor ale căror caracteristici și dimensiuni au fost modificate, pentru ca acestea să devină "în conformitate cu contractul de finanțare".

Nici lipsa unui act adițional la contractul de furnizare nu reprezintă o simplă formalitate, în opinia recurentului, întrucât printr-o nota de comandă suplimentară, au fost achiziționate echipamente care inițial nu au fost cuprinse în propunerea tehnică pe baza căreia a fost încheiat contractul de furnizare; modificările aduse proiectului nu au fost evidențiate printr-un act adițional la contractul de achiziție, cu încălcarea prevederilor anexei 6 la contractul de finanțare (Norme interne de achiziții - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai POS CCE).

In anexa 6 punctul 2 (Principii) se arată că "pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice".

Echipamentele comandate suplimentar de către S.C. A. S.R.L. au fost achiziționate de către acesta în baza unei Note de comanda suplimentară, fără a fi cuprinse în oferta tehnică declarată câștigătoare, parte a contractului de furnizare. Faptul constituie o încălcare a principiului transparentei, așa cum a fost definit în Normele interne de achiziții, deoarece informațiile referitoare la elementele documentației de atribuire, de care au luat cunoștința potențialii ofertanți, au fost ulterior modificate.

Susține recurentul că S.C. A. S.R.L. trebuia să stabilească reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, să atribuie contractul de achiziție ofertantului a cărui ofertă a fost conformă cu cerințele menționate în caietul de sarcini iar pentru a nu fi eludate principiile achizițiilor, consideră că prevederile documentației de atribuire și ale ofertei câștigătoare, care au stat la baza atribuirii contractului de furnizare, ar fi trebuit menținute. La punctul 3.5 se arată: "Modificarea contractelor de achiziții este permisă cu respectarea următoarele condiții: Modificări la contract se pot face doar în perioada de execuție a contractului si nu au efect retroactiv: scopul actului adițional trebuie să fie strâns legat de natura proiectului din contractul inițial: prin actul adițional nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentației de atribuire."

Modificarea caracteristicilor tehnice și a echipamentelor nu s-a concretizat în încheierea unui act adițional la contractul de furnizare, iar in absența acestuia, echipamentele comandate suplimentar, care nu sunt cuprinse în oferta tehnică câștigătoare, nu sunt eligibile, neexistând suportul juridic pentru plata echipamentelor. Beneficiarul a depus la rambursare dispoziții de șantier, note de renunțare, note de comanda suplimentare - înscrisuri care nu reprezintă "documente cu valoare probatorie echivalentă acceptate în prealabil de OIE" (art. 7 alin. (5) din contract, anexa 4 a contractului de finanțare, etc).

Conform art. 19 alin. (21) din contractul de finanțare, în situația în care se vor întocmi acte adiționale la contractele încheiate de către Beneficiar cu diverși operatori economici, Beneficiarul are obligația de a informa Ministerul Energiei - OIE despre aceste acte adiționale în termen de 5 zile de la data intrării în vigoare a acestora, nerespectarea acestei prevederi putând conduce la nerambursarea sumelor în cauză."

S.C. A. S.R.L. nu se poate prevala de propria culpa, aceea de a nu încheia un act adițional pentru a justifica încălcarea obligației de la art. 19 alin. (21) întrucât Ministerul Energiei - OIE este îndreptățit să nu ramburseze beneficiarului cheltuielile, în situația în care nu a fost informat în termen despre încheierea unor acte adiționale. A fortiori va fi îndreptățit să refuze rambursarea în situația în care beneficiarul nici nu a încheiat act adițional, deși ar fi trebuit să o facă.

Jurisprudența CJUE arată că obligația de recuperare a fondurilor U.E. intervine automat, la constatarea neregulilor (iar orice încălcare a contractului de finanțare este asimilata neregulei) și fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu; CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii", statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării", regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut.

În concluzie, obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor abateri, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu. în opinia Ministerului Energiei - OIE, orice cheltuială efectuată cu nerespectarea dispozițiilor legale naționale sau comunitare, și/sau cu nerespectarea clauzelor contractuale negociate atrage o prejudiciere a bugetelor comunitare, tocmai prin faptul că aceasta a fost efectuată în afara cadrului legal și contractual stabilit, fiind o cheltuială neeligibilă. Caracterul extracontractual al operațiunilor din care rezultă cheltuiala se răsfrânge și asupra acesteia din urmă; prejudicierea bugetelor comunitare este generată tocmai de efectuarea unei cheltuieli în afara cadrului legal și convențional pentru care s-au acordat plățile. De altfel, această concluzie este susținută și de definirea dată cheltuielii eligibile la art. 2 (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2007, unde se prevede că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare.

4.1. Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare față de recursul pârâtului Ministerul Energiei, prin care a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

4.2. Recurentul-pârât Ministerul Energiei nu a depus întâmpinare la recursul declarat în cauză de reclamanta A. S.R.L..

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursurilor de față, la data de 15.09.2021.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursurile formulate în cauză precum și apărările aduse prin întâmpinare, raportat la actele și lucrările dosarului se rețin ca nefondate căile de atac promovate în cauză pentru următoarele considerente:

În analiza recursului declarat de reclamanta se rețin următoarele:

În ceea ce privește incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte are în primul rând în vedere faptul că recurenta reclamantă deși invocă acest motiv de casare, prin argumentarea adusă în susținerea acestuia, pune în principal în discuție modalitatea de interpretare a clauzelor contractului de finanțare încheiat între părți și executarea obligațiilor izvorâte din acesta.

În acest sens se reține că în vechiul C. proc. civ. interpretarea greșită a actului juridic dedus judecății era reglementată prin art. 304 pct. 8 ca motiv distinct de casare față de motivul de casare ce viza încălcarea sau aplicarea greșită a legii, art. 304 pct. 9 din vechiul C. proc. civ.

De aici rezultă faptul că legiuitorul român nu a asimilat nici sub vechea reglementare procesuală ipoteza interpretării greșite a actului juridic dedus judecății, ipotezei ce vizează încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept substanțial aplicabile în speță.

În Noul C. proc. civ. calea extraordinară de atac a recursului a primit o reglementare mult mai riguroasă, care a restrâns motivele pentru care se poate solicita casarea unei hotărâri pronunțate de instanța de fond comparativ cu vechea lege de procedură, reglementarea actuală nemaiprevăzând ca motiv de recurs ipoteza în care hotărârea instanței de fond ar fi rezultatul unei interpretării greșite a actului juridic dedus judecății.

Ori, în circumstanțele anterior prezentate, nu există nicio rațiune pentru a se concluziona că aspectele privind interpretarea actului juridic dedus judecății, respectiv a efectelor pe care acesta le produce în raport cu părțile sale, ar putea fi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., o astfel de interpretare fiind, pentru argumentele anterior prezentate, contrară scopului actualei reglementări procesuale.

Prin urmare, criticile recurentei reclamante vor fi analizate în măsura în care greșita interpretare și aplicare a clauzelor contractuale implică și încălcarea dispozițiilor legale.

Pornind de la aceste premise, Înalta Curte reține că critica reclamantei recurente vizând ignorarea de către instanța de fond a concluziilor expertului referitoare la imposibilitatea implementării soluției tehnice ințiale este neavenită, pe de o parte pentru că se referă la aspecte privind aprecierea situației de fapt ce nu pot fi cenzurate în calea extraordinară de atac a recursului iar pe de altă parte, pentru că ceea ce a reținut instanța de fond a fost faptul că soluția tehnică ințială aprobată de autoritatea pârâtă prin încheierea contractului de finanțare nu a fost respectată, aspect de altfel necontrazis de recurenta reclamanta.

Mai susține recurenta reclamantă că în mod greșit instanța de fond nu a dat relevanță faptului că în contractul de finanțare nu este prevăzută obligația de a nu modifica soluția tehnică din proiectul inițial, reținând însă că o astfel de condiție rezultă implicit din prevederile art. 7 alin. (15) care condiționează plata finală de obținerea performanțelor tehnice prevăzute în studiul de fezabilitate și acceptate în urma selecției proiectului.

Or, în mod evident obligația de a respecta soluția tehnică propusă în studiul de fezabilitate care face corp comun cu cererea de finanțare, decurge în primul rând din obligativitatea clauzelor contractului de finanțare nr. x/29.02.2012, contract în care se prevede la art. 1 alin. (1)-(4), art. 16 alin. (1), (2) și art. 20 alin. (1), (2) faptul că, accepând finanțarea beneficiarul se angajează să implementeze proiectul în condițiile descrise în cererea de finanțare(inclusiv în studiul de fezabilitate) și în concordanță cu condițiile stipulate în contract, asumându-și astfel în intergralitate proiectul. Se mai stipulează în contractual de finanțare și că modificările la contract se fac doar cu acordul ambelor părți, în mod justificat, în scris, prin act adițional încheiat în aceleași condiții, fiind însă exceptate modificările substanțiale ale proiectului, astfel cum sunt definite în contract.

Aceste clauze contractuale pun în aplicare dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) si d) din H.G. nr. 759/2007 potrivit cu care "pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general:... să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, . . . . . . . . . .și să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare."

Faptul că și reclamanta a înțeles în acest sens prevederile contractuale și legale rezultă din solicitarea pe care i-a adresat-o pârâtului pentru a i se aproba modificarea soluției tehnice prevăzută în studiul de fezabilitate cu privire la cele două digestoare.

În condițiile exprimării unui refuz expres privind modificarea soluției tehnice, însoțit și de reiterarea faptului că beneficiara are obligația de a se conforma strict documentației atașată cererii de finanțare și contractului de finanțare, rezultă în mod neechivoc faptul că recurenta reclamanta a încălcat prevederile contractuale cât și pe cele legale, cu consecința obligativității restituirii cheltuielilor aferente celor două digetoare, cheltuieli care astfel au devenit neeligibile.

Recurenta reclamantă nu este de acord nici cu reținerea instanței de fond potrivit căreia obiectul contractului de execuție a suportat o modificare substanțială ce ar fi trebuit să fie constatată printr-un act adițional care să fie comunicat OIE, în acord cu dispozițiile art. 8 alin. (21) din contractul de finanțare, motivat de faptul că obiectul contractului de furnizare încheiat de beneficiară cu terțul B. S.R.L. vizează livrarea și instalarea centralei cu biogaz, ca ansamblu iar dispozițiile contractuale menționate nu impun obligația încheierii de acte adiționale.

Critica este eronată căci instanța de fond nu a reținut existența unei modificări substanțiale astfel cum este definită în art. 8 lit. i), pct. 30 din contractul de finanțare ci a apreciat, pe baza probatoriului administrat, că modificarea soluției tehnice a presupus modificări evidente, care nu pot fi ignorate în analiza conformității cu proiectul tehnic inițial.

Totodată, în considerarea condiției prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. c) si d) din H.G. nr. 759/2007 potrivit cu care pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare, inclusiv cu cea în materia achizițiilor publice, condiție transpusă și în clauzele contractuale, în mod corect prima instanța a constatat că prin omisiunea încheierii unor acte adiționale atât la contractul de furnizare cât și la contractele de achiziții publice, reclamanta a încălcat prevederile contractuale și legale.

În consecință, întrucât modificarea soluției tehnice a implicat și modificări ale echipamentelor și materialelor folosite în sensul suplimentării/retragerii acestora, prin neevidențierea lor în oferta tehnică câștigătoare și în lipsa unor acte adiționale, cheltuielile aferente nu au caracter eligibil.

Totodată, este lipsită de fundament susținerea recurentei că nu i se poate nerespectarea obligației de a comunica OIE actele adiționale încheiate cu terții cât timp nu a procedat la încheierea acestora căci, o astfel de omisiune care de altfel îi este imputabilă nu o exonerează de încălcarea clauzelor contractuale care impun obligația comunicării către autoritatea finanțatoare.

Așadar, față de cele expuse anterior, Înalta Curte constată neîntemeiate criticile formulate de către recurenta reclamantă.

Totodată, analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Energiei, se rețin următoarele:

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. civilă nu se poate reține incidența sa în cauză prin prisma argumentelor aduse. Arată recurentul că, în mod contradictoriu instanța de fond a făcut referire la schimbarea soluției tehnologice însă în același timp, a reținut că singurul aspect pe care OIE îl impută beneficiarului constă în faptul că a înlocuit pereții din tablă cu pereți din beton.

Analizând în ansamblu considerentele expuse în hotărârea recurată, Înalta Curte constată că raționamentul primei instanțe nu este contradictoriu și explică în mod clar și logic soluția adoptată, ceea ce conduce la concluzia neincidenței motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. în cauza dedusă judecății.

Astfel, prin considerentele prezentate la fila x instanța de fond arată că soluția propusă prin proiectul tehnic inițial, aprobată de autoritatea pârâtă prin încheierea contractului de finanțare, nu a fost respectată, concluzie ce rezultă și din răspunsul dat de expert la solicitarea instanței de a lămuri starea de fapt existentă.

Totodată, a mai arătat în continuare instanța de fond că înlocuirea unei construcții din tablă cu una din beton nu poate fi apreciată ca fiind în acord cu soluția din proiectul tehnic inițial, inclus în cererea de finanțare, o astfel de modificare fiind mai mult decât o simplă înlocuire a unor componente(depășite tehnologic) ale instalației centralei de biogaz.

În sensul raționamentului mai sus expus, a fost menținută decizia autorității pârâte de a solicita de la reclamantă rambursarea sumei aferentă edificării instalațiilor realizate prin modificarea soluției tehnice.

În ceea ce privește incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Civilă, Înalta Curte similar abordării recursului declarat de reclamantă reține că recurenta pârâtă invocă în esență, aspecte privind modalitatea de interpretare a clauzelor contractului de finanțare încheiat între părți și executarea obligațiilor izvorâte din acesta, acestea neputându-se încadra în ipoteza invocată.

Ca urmare, motivele aduse de recurentul pârât referitor la clauzele contractului de finanțare precum și la cele ale contractului de furnizare intervenit între recurenta reclamantă și S.C. B. pot fi analizate numai în măsura în care acestea fac trimitere la normele de drept substanțial incidente în cauză.

Totodată, Înalta Curte va analiza motivele de recurs invocate prin prisma soluției adoptată de instanța de fond care a reținut existența în cauză a unei nereguli în măsură să afecteze contractul de finanțare, însă a făcut aplicarea principiului proporționalității, reducând cuantumul creanței ce trebuie recuperată la valoarea celor două fermentatoare edificate cu nerespectarea soluției tehnice inițiale.

Astfel, una dintre criticile recurentului pârât vizează nerespectarea de către beneficiară a soluției tehnice finanțată, soluție care a fost modificată unilateral, în condițiile exprimării unui dezacord expres al autorității finanțatoare față de aceasta, cu consecința încălcării disp. art. 2 alin. (1) lit. c) si d) din H.G. nr. 759/2000.

Totodată, mai susține recurentul că modificările aduse proiectului nu au fost evidențiate printr-un act adițional la contractul de achiziție, cu încălcarea prevederilor anexei 6 la contractul de finanțare (Norme interne de achiziții - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai POS CCE) iar conform art. 19 alin21 din contractul de finanțare, beneficiarul avea obligația de a informa OIE despre actele adiționale la contractele încheiate cu diverși operatori economici.

Or, apreciază Înalta Curte că toate aceste aspecte au fost valorificate de instanța de fond care a concluzionat că sunt întemeiate constatările autorității pârâte exprimate în actele contestate cu privire la nerespectarea art. 4 alin. (2) din contractul de finanțare, potrivit cărora cheltuielile sunt considerate eligibile dacă respectă prevederile legale naționale și comunitare în domeniu, cu precădere cele referitoare la achizițiile publice. În continuare, constată instanța de fond că prin modificările aduse contractului de achiziție fără încheierea unui act adițional și în lipsa aprobării OIE, beneficiarul a încălcat dispozițiile contractului de finanțare, vizând informarea OIE și încheierea de acte adiționale la contractele de achiziție.

Ca urmare, motivele de recurs arătate mai sus și formulate de recurentul pârât sunt nefondate.

Referitor la critica recurentului vizând încălcarea disp.art. 67 alin. (1) ale Ordinului MDRL nr. 839/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991, în sensul că beneficiarul trebuia să actualizeze autorizația de construire nr. x/2011 care a stat la baza procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor (recepția s-a făcut în baza autorizației de construire nr. x/2009 și autorizației nr. x/2011), Înalta Curte constată că acest aspect nu a fost reținut în actele contestate, fiind invocate pentru prima data în fața instanței de judecată. Pe de altă parte, reclamanta a făcut dovada că solicitat Primăriei Arad un punct de vedere privind necesitatea obținerii unei alte autorizații de construire, având în vedere modificările aduse prin dispozițiile de șantier, răspunsul autorității din adresa nr. x/12.02.2015 fiind în sensul ca nu este necesară o nouă autorizație, acest aspect fiind comunicat OIE.

De altfel, nici în procesul-verbal de recepție nr. x/20.02.2015 avizat de Inspectoratul de Stat în Construcții și nici în procesul-verbal de punere în funcțiune nr. x/10.03.2015 nu există mențiuni referitoare la o astfel de deficiență.

Este lipsită de relevață critica recurentului pârât vizând faptul că instanța de fond a reținut eronat că OIE ar fi aplicat o corecție de 70% deși în mod real procentul de 70% reprezenta finanțarea din fonduri europene. Valoarea cheltuielilor neeligibile aferentă celor două digestoare a fost determinată prin expertiza efectuată în cauză, astfel că aspectul referitor la corecta încadrare juridică a procentului de 70% nu a influențat cuantumul creanței, neproducând consecințe juridice.

Un ultim aspect invocat de recurentul pârât se referă la faptul că finanțarea trebuie restituită integral căci jurisprudența CJUE arată că obligația de recuperare a fondurilor U.E. intervine automat, la constatarea neregulilor și fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis putând afecta interesele financiare ale Uniunii.

Această critică va fi analizată de Înalta Curte prin prisma faptului că instanța de fond, în determinarea cuantumului cheltuielilor neeligibile a făcut aplicarea principiului proporționalității, în acord cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care chiar și recurentul pârât în întâmpinarea formulată în fața instanței de fond, este de acord cu faptul că nerespectarea soluției de realizare a fermentatoarelor atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente acestora.

Din această perspectivă soluția instanței de fond este în consonanță nu doar cu norma juridică internă ci și cu jurisprudența CEDO și CJUE.

Astfel, principiul proporționalității presupune că orice măsură luată de o autoritate publică, care afectează drepturile indivizilor, trebuie să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop și în același timp, cea mai rezonabilă.

În jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a statuat că principiul proporționalității face parte dintre principiile generale ale dreptului comunitar și impune ca mijloacele puse în aplicare printr-o dispoziție de drept comunitar să fie apte să realizeze obiectivele legitime urmărite de reglementarea în cauză și să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea acestora.

În aplicarea acestui principiu, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că sancțiunile din dreptul intern trebuie să fie întotdeauna proporționale cu gravitatea abuzului (cauza C-146/05, Hotărârea din 27 septembrie 2007, Collee KG și Finanzanet) iar "măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (cauza C-45/2006).

De asemenea, în Cauza Comissia/Partheon (T7/05, pct. 94 - 107), Curtea de Justiție a subliniat:

"Atunci când se constată o încălcare a dispozițiilor contractuale de către beneficiarul fondurilor nerambursabile, autoritatea contractantă are o marjă de apreciere în privința luării unor decizii cu caracter sancționator, dacă încălcarea este suficient de gravă".

În același sens, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, menționat drept temei al adoptării H.G. nr. 678/2015, reglementează principiul proporționalității din perspectiva cuantificării obiectivelor și a rezultatelor [articolul 37 (1)].

Or, în cauză, măsura recuperării integrale a finanțării acordată în temeiul contractului de finanțare, astfel cum a fost dispusă de autoritatea publică pârâtă apare ca fiind excesivă și nerezonabilă cât timp s-a făcut dovada că beneficiarul a realizat ansamblul pentru care a obținut finanțare, că modificarea soluției tehnice nu a presupus depășirea bugetului alocat iar procesul-verbal de recepție nr. x/20.02.2015 precum și cel de recepție a punerii în funcțiune nr. 57/10.03.2015 atestă funcționarea la parametri stabiliți a centralei cu biogaz

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., se vor respinge recursurile declarate ca nefondate, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. și de pârâtul Ministerul Energiei împotriva sentinței civile nr. 222 din 19 septembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 septembrie 2021.