ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4411/2020

Ședința publică din data de 16 septembrie 2020

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, la data de 30.04.2015 2015, sub nr. x/2015 reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediul de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: anularea Deciziei de soluționare a contestației OIE nr. 232603/08.04.2015, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare OIE nr. x încheiat la data de 25.02.2015 privind proiectul "Centrală de producere a biogazului și a energiei electrice din biomasă" - Contract de finanțare nr. x/29.02.2012 - beneficiar S.C. A. S.R.L. prin care a fost obligată la restituirea sumei de 3.613.197,66 RON, obligarea pârâtei la menținerea Contractului de finanțare nr. x/29.02.2012.

Prin sentința civilă nr. 277 din 06 octombrie 2017, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie.

A anulat Procesul-verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/25.02.2015 și Decizia de soluționare a contestației nr. 232603/08.04.2015, ambele acte emise de pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie.

A respins în rest acțiunea și a obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă în cuantum de 21.350 RON, reprezentând cheltuieli expert, onorariu expert și taxă judiciară de timbru.

Împotriva sentinței civile nr. 277 din 06 octombrie 2017 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Energiei (actualmente cu denumirea Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 68/2019) prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate și rejudecând cauza să se respingă acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată, iar ca o consecință, înlăturarea din sarcina sa a cheltuielilor de judecată în cuantum de 21.350 RON.

În drept, a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În susținerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:

Instanța de fond a aplicat greșit prevederile anexei 6 la contractul de finanțare (Norme interne de achiziții - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai POS CCE), respectiv punctul 2 (Principii) potrivit căruia "pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice".

Echipamentele comandate suplimentar de către S.C. A. S.R.L. au fost achiziționate de către acesta în baza unei Note de comandă suplimentară, fără a fi cuprinse în oferta tehnică declarată câștigătoare, parte a contractului de furnizare. Faptul constituie o încălcare a principiului transparenței, așa cum a fost definit în Normele interne de achiziții, deoarece informațiile referitoare la elementele documentației de atribuire, de care au luat cunoștință potențialii ofertanți, au fost ulterior modificate. S.C. A. S.R.L. trebuia să stabilească reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, să atribuie contractul de achiziție cu ofertantul a cărui ofertă a fost conformă din punct de vedere al valorii, performanțelor tehnice și al obiectului cu cerințele menționate în caietul de sarcini.

Pentru a nu fi eludate principiile achizițiilor, prevederile documentației de atribuire și ale ofertei câștigătoare, care au stat la baza atribuirii contractului de furnizare, trebuiau menținute în mod obligatoriu.

Potrivit punctului 3.5 - "Modificarea contractelor de achiziții este permisă cu respectarea următoarelor condiții: Modificări la contract se pot face doar în perioada de execuție a contractului și nu au efect retroactiv; scopul actului adițional trebuie să fie strâns legat de natura proiectului din contractul inițial; prin actul adițional nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentației de atribuire."

Modificarea caracteristicilor tehnice și a echipamentelor nu s-a concretizat în încheierea unui act adițional la contractul de furnizare, iar în absența acestuia, echipamentele comandate suplimentar, care nu sunt cuprinse în oferta tehnică câștigătoare, nu sunt eligibile.

Instanța de fond a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2011 și a aplicat greșit prevederile art. 4 alin. (1) și (2) din contractul de finanțare potrivit cărora:

"sunt eligibile acele cheltuieli prevăzute în Tabelul nr. 2 din prezentul Contract și realizate în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007, cu Ordinul MEF nr. 2228/2008... și cu respectarea cerințelor legale aplicabile în domeniul achizițiilor publice.

Cheltuielile sunt considerate eligibile... dacă respectă prevederile legale naționale și comunitare în domeniu, cu precădere cele referitoare la achizițiile publice".

Cheltuielile efectuate de S.C. A. S.R.L. pentru achiziția echipamentelor suplimentare, care nu au fost efectuate în conformitate cu prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice, implicit nu sunt în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și, ca urmare, nu sunt eligibile.

Susține că, instanța de fond a aplicat greșit și prevederile art. 7 alin. (5) din contractul de finanțare (rambursarea cheltuielilor) potrivit cărora:

"Beneficiarul va depune la OIE pentru rambursarea cheltuielilor eligibile următoarele documente: ... pentru procedura de achiziții: ... oferta câștigătoare, contractul de achiziție și actele adiționale ulterioare."

Beneficiarul S.C. A. S.R.L. a achiziționat, în baza unei Notei de comandă suplimentară, alte echipamente decât cele prevăzute în contractul de furnizare încheiat cu S.C. B.. Nota de comandă suplimentară a fost justificată prin Dispoziția de șantier nr. 5/17.09.2014. Acestea nu reprezintă documente cu valoare probatorie echivalentă acceptate în prealabil de Ministerul Energiei (OIE).

La verificarea eligibilității cheltuielilor s-au a avut în vedere dispozițiile cuprinse în partea a 2-a la H.G. nr. 519/2014, unde legiuitorul arăta explicit că se aplică o corecție de 25% în situația în care contractul de achiziție a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziție, dar a fost urmat de acte adiționale atribuite fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative sau a unor circumstanțe neprevăzute.

În speță, S.C. A. S.R.L. a modificat oferta (propunerea tehnică) care a stat la baza contractului de furnizare, fără să încheie un act adițional la contract, după cum însuși recunoaște și după cum expertul tehnic desemnat de instanță a arătat explicit în răspunsul său la obiectivul 2. În atare ipoteză nu a fost asigurată o competiție adecvată. Potrivit pct. 6.1 din contractul de furnizare, propunerea tehnică este un document al contractului (anexă la contract - parte integrantă a contractului), astfel încât se impunea ca orice modificare adusă acesteia să fie făcută numai printr-un act adițional.

Consideră că instanța de fond a aplicat greșit și prevederile art. 19 alin. (21) din contractul de finanțare potrivit cărora:

"în situația în care se vor întocmi acte adiționale la contractele încheiate de către Beneficiar cu diverși operatori economici, Beneficiarul are obligația de a informa OIE despre aceste acte adiționale în termen de 5 zile de la data intrării în vigoare a acestora. Nerespectarea acestei prevederi poate duce la nerambursarea sumelor în cauză."

SC A. S.R.L. nu se poate prevala de propria culpă, aceea de a nu încheia un act adițional (deși ar fi trebuit să o facă), pentru a justifica încălcarea obligației de la art. 19 alin. (21). Prin modul în care a înțeles să procedeze, reclamanta nu i-a dat posibilitatea să verifice dacă erau îndeplinite condițiile cumulative prevăzute în Normele interne de achiziții, în care ar fi fost permisă modificarea contractului de furnizare și nu a supus analizei OIE dacă modificarea a afectat termenii documentației de atribuire. Conform contractului de finanțare, nerespectarea Instrucțiunilor atrage neeligibilitatea cheltuielilor.

Susține și că instanța de fond a aplicat greșit și prevederile art. 1 alin. (1)-(4), art. 16 și art. 20 din Contractul de finanțare nr. x/29.02.2012, coroborate cu Instrucțiunile pentru beneficiarii proiectelor cofinanțate din cadrul POS CCE:

La secțiunea 2. "Modificarea contractelor de finanțare", din Instrucțiunile pentru beneficiarii proiectelor cofinanțate din cadrul POS CCE, este specificat că modificările contractului de finanțare se realizează în două moduri, astfel: 2.1 Modificări ale contractului prin notificări, realizate fie la inițiativa OIE, fie la inițiativa beneficiarului; 2.2 Modificări ale contractelor realizate prin acte adiționale, care cuprinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ."orice alte modificări, care nu se încadrează la pct. 2.1".

Pentru modificarea caracteristicilor tehnice și a echipamentelor, S.C. A. S.R.L. avea obligația de a solicita OIE, modificarea contractului de finanțare prin act adițional.

Conform art. 16 alin. (1), (2) din contract:

"Modificările și/sau completările la Contract se vor face cu acordul ambelor părți, cu excepția celor ce privesc cuprinsul art. 20 alin. (2), anexele aferente pot fi modificate și/sau completate unilateral de către OIE după notificarea Beneficiarului, acesta din urmă fiind obligat să le respecte.

Orice completare și/sau modificare la Contract, se face justificat, în scris, prin act adițional încheiat cu respectarea acelorași condiții și termene ca și Contractul inițial."

Conform art. 20 (anexe) alin. (1), (2) din contract:

"Următoarele documente sunt anexate la prezentul Contract și fac parte integrantă din acesta, având aceeași forță juridică: … Anexă 11: Cererea de finanțare".

Față de cele anterior expuse susține: cererea de finanțare (și implicit studiul de fezabilitate, reprezentat de paginile 114-323 ale cererii de finanțare), este angajamentul oficial al solicitantului conform căruia toate detaliile proiectului sunt corecte și reale, și totodată, angajamentul ferm că, dacă finanțarea se acordă, proiectul va fi implementat în condițiile descrise în cererea de finanțare și în concordanță cu condițiile stipulate în contract. Cererea de finanțare nu putea fi modificată unilateral de către beneficiar.

Arată raportat la hotărârea recurată că aceasta cuprinde motive străine de natura cauzei prin faptul că deși menționează că s-a dispus efectuarea unei expertize ulterior constată că nu există o modificare substanțială fiind excesiv de formalistă sancționarea reclamantei pe considerentul neîncheierii unui act adițional.

Instanța a interpretat eronat prevederile art. 8 lit. i) din contractul de finanțare, întrucât Ministerul Energiei, prin OIE, nu a imputat beneficiarului ca ar fi adus modificări substanțiale proiectului sau contractului de finanțare. Într-o atare situație, conform art. 18 alin. (2) lit. b) din contractul de finanțare, contractul ar fi fost reziliat de drept, fără o altă formalitate sau punere în întârziere, urmând ca Beneficiarul să restituie sumele rambursate până în acel moment.

La art. 8 alin. (29) din contract, este de asemenea prevăzută obligația beneficiarului de a nu aduce modificări substanțiale în perioadele de implementare și durabilitate ale Proiectului. În speță, recurenta pârâtă, prin OIE a constatat neeligibilitatea echipamentelor comandate suplimentar.

În subsidiar, în ceea ce privește expertiza tehnică încuviințată de instanță, învederează că aceasta, în conformitate cu prevederile art. 330 C. proc. civ. nu putea avea ca obiect lămurirea unei probleme de drept. Criticile OIE și motivele care au condus neeligibilitatea cheltuielilor aferente echipamentelor suplimentare au vizat faptul că beneficiarul nu a respectat prevederile contractului de finanțare. A stabili dacă beneficiarul putea aduce modificări studiului de fezabilitate/cererii de finanțare, anexă a contractului, în mod unilateral, fără aprobarea OIE, reprezenta o chestiune de drept, și nu o împrejurare de fapt.

Arată și că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii întrucât, pe de o parte, instanța de fond reține că "reclamanta, modificând soluția tehnică ... a omis a solicita OIE modificarea contractului de finanțare", pe de alta parte "Curtea observă că autoritatea pârâtă nici nu contestă dreptul reclamantei de a optimiza soluția tehnică" și că "pârâtul nu se opune soluției tehnice adoptate".

Dacă beneficiarul S.C. A. S.R.L. ar fi omis să solicite aprobarea Ministerului Energiei - OIE, cum arată instanța, ar reieși că Ministerul Energiei - OIE nu s-a pronunțat cu privire la modificările dorite de beneficiar, prin urmare, nu se poate reține că OIE nu s-a opus noii soluții, că ar fi fost de acord cu acestea. De asemenea, sentința recurată nu explicitează pe ce s-a fundamentat concluzia sa în sensul că modificările reprezintă într-adevăr optimizări ale soluției tehnice.

Contrar acestor concluzii ale instanței, învederează că aspectele reținute în considerentele hotărârii nu corespund cu situația de fapt: OIE nu a fost de acord, dimpotrivă, a respins solicitările S.C. A. S.R.L. de modificare. Prin adresa înregistrată la Ministerul Energiei - OIE sub nr. x/25.04.2012, S.C. A. S.R.L. a solicitat modificarea soluției tehnologice prezentate în cadrul studiului de fezabilitate, inclusiv în ceea ce privește fermentatoarele orizontale și cel vertical.

Prin Notificarea nr. x/05.05.2012 OIE a respins cererea beneficiarului solicitându-i «desfășurarea procesului de achiziție pe foile de date tehnice inițiale din studiul de fezabilitate atașat cererii de finanțare a proiectului».

SC A. S.R.L. a revenit, prin adresa nr. x/20.12.2012, solicitând să i se aprobe modificarea soluției tehnice a proiectului. Prin adresa nr. x/16.01.2013, beneficiarul a revenit cu o serie de «corecturi» totodată arătând explicit că «modificările determină ...modificări în documentația depusă inițial (cererea de finanțare)». Prin Notificarea nr. x/18.01.2013, Ministerul Energiei (OIE) a răspuns la adresa nr. x și nr. 14, respingând cererea de modificare și reiterând solicitarea sa, aceea ca S.C. A. S.R.L. «să se conformeze strict documentației atașate cererii de finanțare și prevederilor contractului de finanțare».

Fiind respinsă motivat solicitarea de modificare a studiului de fezabilitate, S.C. C. S.R.L. avea posibilitatea fie de a contesta respingerea, fie de a se conforma solicitării OIE și deci a implementa proiectul întocmai cum a fost prevăzut în cererea de finanțare. Aparent, beneficiarul a optat pentru cea de-a doua variantă, prin adresa înregistrată la OIE sub nr. x/29.05.2013, confirmându-și decizia de implementare a proiectului în forma aprobată prin studiul de fezabilitate, și declarând că "nu va depune documente justificative pentru schimbarea soluției tehnice a proiectului".

Cu toate acestea, în baza dispozițiilor de șantier, beneficiarul a modificat caracteristicile echipamentelor și dimensiunile fermentatoarelor (prin dispoziția de șantier nr. 5 din 17.09.2014 a modificat din nou configurația fermentatoarelor prin renunțarea la unele componente ale instalației și prin comandă suplimentară a altor echipamente neprevăzute inițial).

SC A. S.R.L. a încălcat astfel prevederile contractului de finanțare, aducând modificări proiectului aprobat în baza studiului de fezabilitate depus la cererea de finanțare, fără aprobarea OIE. Cheltuielile aferente fermentatoarelor, a căror dimensiune și componență prevăzută în studiul de fezabilitate au fost modificate, nu îndeplinesc condițiile de eligibilitate: conform art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 "pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie...: să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare...".

În drept a invocat art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 coroborate cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 si pct. 8 C. proc. civ. și prevederile legale menționate în cererea de recurs precum și principiile de drept.

Solicităm judecarea cauzei în lipsă.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 15 mai 2017, intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a hotărârii recurate.

În motivarea întâmpinării prezintă următoarele apărări:

Referitor la susținerea recurentei în sensul că instanța de fond a aplicat greșit prevederile anexei 6 la contractul de finanțare arată că recurenta invocă în susținerea cererii de recurs, pentru prima dată, faptul că intimata reclamantă nu am organizat/emis o noua cerere de ofertă pentru "echipamentele comandate suplimentar", dând șanse și altor ofertanți.

Or, pentru o simplă reconfigurare a proiectului nu i se putea impune să organizeze o procedură de achiziție.

Deși recurenta insistă asupra sintagmei echipamente comandate suplimentar, în speță nu este vorba de astfel de echipamente ci, de aceleași echipamente, dar cu caracteristici tehnice diferite.

Așa cum rezultă și din documentele suport și din raportul de expertiză, soluția prezentată în studiul de fezabilitate și agreată în contractul de achiziție nu mai era fezabilă la momentul implementării efective a proiectului.

În perioada de timp scursă între întocmirea studiului de fezabilitate și aprobarea proiectului către OIE și finalizarea documentelor necesare implementării proiectului, avansul tehnologic a dus la apariția unei soluții alternative care oferea o performanță sporită cu costuri mai mici și cu respectarea soluției din proiectul tehnic inițial. Mai mult soluția tehnică inițială nu mai era disponibilă pe piață în formula și descrierea tehnică prevăzută în proiectul tehnic inițial. Așadar intimata reclamantă a trebuit să adapteze/reconfigureze proiectul cu includerea tehnologiei disponibile pe piață la acel moment.

Acest fapt nu semnifică "echipament suplimentar". Proiectul tehnic prevedea 2 unități de cogenerare, au fost implementate 2 unități de cogenerare, doar că, în loc să ca acestea să fie achiziționate și montate pe bucăți, disparat, variantă indisponibilă deja, a achiziționat 2 unități de cogenerare complete, la un preț mai mic și cu un randament identic sau superior vechii variante. Din comparația notei de suplimentare cu nota de renunțare (echipamente la care s-a renunțat ca urmare a achiziționării noilor generatoare CHP), arată în fapt că varianta aleasă a dus nu numai la o implementare cu succes a proiectului dar și la o economie financiară.

Contractul de achiziție cu B. S.R.L. prevedea și livrarea și instalarea de grupuri de cogenerare. Faptul că la implementarea efectivă s-a constatat că nu mai este disponibilă varianta tehnică agreată inițial (datorată intervalului mare de timp scurs) și s-a găsit o variantă alternativă nu semnifică echipament suplimentar. S-a contractat inițial grup de cogenerare, s-a livrat grup de cogenerare, la un preț mai mic decât cel agreat inițial (și de Ministerul Energiei).

Prin urmare nu putem vorbi despre echipamente suplimentare ci doar de o reconfigurare a echipamentelor contractate. Așadar afirmația recurentei este nefondată.

Pe de altă parte arată că acest argument nu a fost indicat și în procesul-verbal atacat, acolo recurenta limitându-se la a reține lipsa unui act adițional la contractul de achiziție. Nici în decizia de soluționare a contestației la acest proces-verbal nu se face mențiune despre această "încălcare a principiului transparenței".

Relativ la susținerea recurentei că nu a încheiat un act adițional la contractul de furnizare arată că în punctul 3.5. din anexa 6 a contractului de finanțare, invocat de recurentă nu se face mențiune despre o asemenea obligativitate. Formularea punctului în discuție este clară: modificarea contractelor de achiziție se poate face doar dacă acesta este în perioada de execuție și nu au efect retroactiv. Nu se face mențiune despre obligativitatea încheierii unui act adițional. În opinia sa formularea citată de recurenta, dimpotrivă, prevede încheierea unui act adițional doar în mod facultativ.

Cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2011 și art. 4 alin. (1) si 2 din contractul de finanțare, întrucât cheltuielile efectuate cu unitățile de cogenerare (CHP) nu ar fi fost efectuate în conformitate cu dispozițiile legii privind achizițiile publice și, prin urmare, nu sunt eligibile, susține contrar că acestea sunt eligibile, nu reprezintă cheltuieli sau echipamente suplimentare. Recurenta a agreat un proiect tehnic inițial care prevedea două unități de cogenerare, intimata reclamantă instalând în baza contractului de achiziție un număr de 2 unități de cogenerare, care respectă specificațiile agreate în studiul de fezabilitate și proiectul tehnic, după cum a constatat și expertul tehnic, toate acestea la un cost mai scăzut față de cel agreat inițial de chiar recurenta OIE/Min. Energiei.

Relativ la susținerea recurentei pârâte în sensul că instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 7 alin. (5) din contractul de finanțare, cu privire la rambursarea cheltuielilor arată că respectivul articol prevedea că Beneficiarul va depune la OIE în vederea rambursării cheltuielilor următoarele documente: oferta câștigătoare, contractul de achiziție și actele adiționale ulterioare.

Recurenta invocă concluziile expertului tehnic trunchiat. Expertul tehnic a reținut că au fost achiziționate echipamente suplimentare însă că acest fapt nu poate constitui o neregulă întrucât: reprezintă o optimizare a procesului tehnologic nu au generat modificări substanțiale, respectă soluția din proiectul tehnic inițial.

Susține și că recurenta intervine într-un contract în care aceasta nu este parte și nu are nici o calitate, respectiv contractul de furnizare nr. x/2013 încheiat de intimată cu B.. Opinează că invocarea prevederilor din acest contract este apanajul exclusiv al părților contractului - A. și B.. Dacă părțile au considerat că nu este necesară încheierea unui act adițional, considerând suficiente anexarea dispoziției de șantier și a notelor de comandă suplimentară și de renunțare, recurenta nu are dreptul să-și întemeieze acte administrative pe baza unor asemenea dispoziții și nici nu poate impune părților abordarea unei anume conduite contractuale.

Nici în contractul de finanțare nu există prevederi care să stipuleze că OIE poate interveni și impune o conduită contractuală în contractele subsecvente încheiate de beneficiar cu terți furnizori/prestatori.

Faptul că respectivul contract prevedea că oferta tehnică reprezintă anexă a contractului nu înseamnă că modificarea acesteia necesita încheierea obligatorie a unui act adițional deoarece, Dispoziția de șantier nr. 5/17.09.2014 și Nota de comandă suplimentară au devenit anexe la contractul x/2013, în virtutea aceluiași art. 6.1. invocat de recurentă.

Recurenta nu reușește să indice prevederea care denotă obligativitatea încheierii unui act adițional, făcând o interpretare proprie și eronată a dispozițiilor contractuale și citează trunchiat concluziile expertizei pentru a-și susține argumentația. Ignoră concluziile expertului care a reținut că nu a fost modificată soluția tehnică. La momentul implementării o variantă îmbunătățită era disponibilă, variantă care însemna achiziția unităților de cogenerare ca un tot unitar, gata asamblat. Acest fapt a însemnat și o economie substanțială, de timp și de bani, valoarea notei de renunțare fiind cu 53.979,98 RON mai mare decât valoarea notei de comandă suplimentară. Prin urmare, așa cum a reținut și instanța de fond, recurenta nu poate invoca producerea unui prejudiciu la nivelul fondurilor europene.

Referitor la interpretarea prevederilor art. 19 și 21 din contractul de finanțare, susține că acestea nu prevăd obligativitatea încheierii unui act adițional în contractele dintre operatori economici și beneficiari ci obligativitatea informării OIE despre încheierea unui eventual act adițional. În cazul de față părțile contractante nu au considerat necesară încheierea unui act adițional, conduită legală, fapt confirmat și de instanța de fond.

Cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 1 alin. (1)-(4), art. 16 și art. 20 din contractul de finanțare, conform cărora, în opinia recurentei, pentru modificarea caracteristicilor tehnice și a echipamentelor, A. avea obligația de a solicita OIE modificarea contractului de finanțare prin act adițional, arată că respectivele prevederi nu conțin o asemenea obligație.

Consideră că este necesar să se aibă în vedere concluziile expertului tehnic care a subliniat pe de o parte necesitatea optimizării proiectului tehnic inițial, ținând cont de realitățile și variantele disponibile în piață la momentul implementării proiectului, și pe de altă parte faptul că ajustarea efectuată de intimată a respectat soluția tehnică inițială și a avut drept efect final implementarea cu succes a proiectului aprobat. Prin urmare cererea de finanțare nu a fost modificată, elementul la care face referire recurenta - unitățile de cogenerare/motoarele nefiind modificate.

Expertul a subliniat faptul că studiul de fezabilitate și documentația tehnică inițială au reprezentat o prezentare generală pentru instalațiile tehnologice ce se doreau a fi instalate. Dar având în vedere că între redactarea studiului de fezabilitate și implementarea proiectului s-au scurs mai bine de 2 ani, întârziere produsă din cauza recurentei, intenția inițială privitoare la unitățile de cogenerare nu mai era viabilă. Progresul tehnologic a făcut acea propunere inițială caducă, desuetă. Ar fi fost ilogic ca să ignore avansul tehnologic în acest domeniu și să insiste în utilizarea unei soluții tehnice depășite, scumpe și indisponibile, în locul variantei mai performante tehnologic și cu un cost mai scăzut.

Relativ la susținerea recurentei în sensul că hotărârea atacată cuprinde motive străine de natura cauzei arată că, având în vedere situația de fapt și constatările OIE, instanța în mod temeinic a dispus efectuarea unei expertize tehnice pentru a verifica daca situația de fapt reținută de OIE corespunde adevărului.

Raportul de expertiză a concluzionat că studiul de fezabilitate și documentația tehnică inițială, agreate de OIE, aveau un caracter sumar, incomplet chiar, fiind mai mult o prezentare generală a cadrului de implementare a proiectului. Prin urmare, ajustarea specificațiilor echipamentelor nu semnifică modificare unilaterală a studiului de fezabilitate, așa cum eronat afirmă recurenta, ci pur și simplu acțiunile necesare implementării efective a proiectului.

Astfel reținerea instanței conform căreia modificările aduse de intimata reclamantă reprezintă optimizări este corectă și bazată pe concluziile expertului tehnic.

Prin urmare și acest argument este nefondat, și mai mult nu se circumscrie art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ.

Relativ la susținerile recurentei pârâte despre neeligibilitatea cheltuielilor aferente fermentatoarelor, a căror dimensiune și componență prevăzută în studiul de fezabilitate au fost modificate arată că dosarul de față are ca obiect neregulile constatate de OIE în ce privește motoarele, unitățile de cogenerare (CHP) ale stației de biogaz și nu fermentatoarele/digestoarele.

Procesul-verbal nr. x/25.02.2015 anulat prin prezenta sentința instanței de fond are ca obiect neregulile constatate la nivelul unităților de cogenerare.

Problema digestoarelor/fermentatoarelor este obiect al procesului-verbal nr. x/15.11.2016, care, la rândul său, este obiect al dosarului nr. x/2017 aflat pe rolul Curții de Apel Timișoara.

Astfel, deși și fermentatoarele sunt parte componentă din proiectul stației de biogaz, acestea nu fac obiectul prezentei cauze.

În drept, invocă dispozițiile art. 205 și urm. C. proc. civ., art. 488 și urm. C. proc. civ.

Prin rezoluția din 22 noiembrie 2018, instanța constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 noiembrie 2020.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanța, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit inițial prin rezoluția din 22 noiembrie 2018 și a stabilit un nou termen de judecată la data de 08 septembrie 2020.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul formulat de pârât prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs și apărările intimatei reclamante, raportat la actele și lucrările dosarului se reține că este nefondată calea de atac promovată în cauză pentru următoarele considerente:

Un prim motiv de casare invocat de recurentul pârât este cel reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit acestei dispoziții legale, casarea unor hotărâri se poate cere "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Relativ la acest motiv de casare, Înalta Curte, în conformitate cu doctrina și practica judiciară în materie reține că prin el se consacră ipoteze diferite ale aceluiași motiv de recurs - nemotivarea hotărârii - deoarece astfel trebuie calificată atât o hotărâre care nu este deloc motivată cât și una care cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii.

Obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ. are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată.

Astfel, o hotărâre judecătorească poate fi casată pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. dacă:

- lipsește motivarea soluției, sau aceasta este superficială, ori cuprinde numai considerente ce nu au legătură cu pricina în care a fost pronunțată soluția respectivă;

- există contradicție între considerente și dispozitiv, în sensul că dintr-o parte a hotărârii rezultă că acțiunea este întemeiată, iar din cealaltă parte, că nu este întemeiată, astfel că nu se poate ști ce anume a decis instanța;

- există contradicție între considerente, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acțiunii, iar din altele faptul că este întemeiată;

În speță nu se regăsesc niciuna dintre aceste ipoteze, instanța de fond în cuprinsul considerentelor sentinței recurate arătând în mod neechivoc, urmare a analizei susținerilor și apărărilor părților, raportat la probele administrate și dispozițiile legale incidente, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Acest raționament este concordant soluției pronunțate, cuprinsă în dispozitivul sentinței.

De altfel și argumentarea recurentei raportat la acest motiv de casare este sumară, rezumându-se la a invoca anumite considerente ale instanței de fond care, în opinia sa, sunt străine de natura cauzei, deși acestea au în vedere cele reținute prin sentință în raport cu expertiza administrată în cauză și care nu exced obiectului litigiului, sau o contradicție aparentă între considerente punctuale ale sentinței care, și în situația în care ar fi reținute ca reale, nu ar conduce la incidența motivului de casare invocat, nefiind de esența raționamentul logico-juridic pe care instanța de fond și-a fundamentat soluția.

În raport de aceste considerente se va concluziona în sensul că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

Prin prisma motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în primul rând instanța de recurs arată că acest motiv de casare reglementează ipoteza în care "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material". Ca urmare, referirile făcute de recurentul pârât referitor la clauzele contractului de finanțare precum și la cele ale contractului de furnizare intervenit între intimata reclamantă și S.C. B. pot fi analizate numai în măsura în care acestea fac trimitere la normele de drept substanțial incidente în speță.

Se are în acest sens în vedere și că motivul de recurs reglementat în vechiul Cod de procedură de art. 304 pct. 8, referitor la interpretarea greșită a actului juridic dedus judecății cu consecința schimbării naturii, ori înțelesului lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia nu se mai regăsește în actuala reglementare procedurală.

Pornind de la aceste premise instanța de recurs reține față la motivele de nelegalitate invocate de recurentul pârât subsumat acestui motiv de casare:

Astfel, relativ la susținerea recurentei potrivit căreia instanța de fond a aplicat greșit prevederile anexei 6 la contractul de finanțare (Norme interne de achiziții - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai POS CCE), respectiv punctul 2 (Principii) potrivit căruia "pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice" cu referire la principiului transparenței, așa cum a fost definit în Normele interne de achiziții, deoarece prin achiziționarea altor echipamente de către intimata reclamantă informațiile referitoare la elementele documentației de atribuire, de care au luat cunoștință potențialii ofertanți, au fost ulterior modificate se observă că aceste susțineri sunt invocate pentru prima dată în recurs, contrar dispozițiilor art. 488 alin. (2) C. proc. civ.

În acest sens instanța de recurs are în vedere că prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare cât și prin decizia de soluționare a contestației administrative formulate de intimata pârâtă împotriva acestuia, acte care fac obiectul controlului judecătoresc în prezenta cauză, dar și ulterior prin întâmpinarea formulată în fața instanței de fond, ceea ce i s-a imputat reclamantei, și a determinat stabilirea creanței bugetare în sarcina acesteia, a fost faptul că a achiziționat echipamente suplimentare, fără ca acestea să facă obiectul unui act adițional la contractul de furnizare nr. x/26.06.2013.

Cu alte cuvinte s-a arătat de către recurentul pârât că intimata reclamantă putea achiziționa alte echipamente decât cele prevăzute în contractul de finanțare, în condițiile în care între părțile contractului de furnizare se încheia un act adițional cu respectarea dispozițiilor normative incidente în cauză și cu avizul său.

Or, în aceste condiții nu se poate susține în mod direct în recurs încălcarea principiului transparenței relativ la procedura în urma căreia s-a încheiat contractul de furnizare, deoarece această susținere pune în discuție însăși legalitatea încheierii contractului de furnizare, ceea ce în speță nu s-a susținut anterior de recurentul pârât.

Ceea ce s-a imputat intimatei reclamante prin actele administrative contestate în cauză și se susține în esență și prin prezentul recurs este:

1) Achiziționarea de către intimata pârâtă în baza contractului de furnizare, fără ca acesta să fie modificat printr-un act adițional, a unor echipamente suplimentare.

Or, din probele administrate în cauză, respectiv Dispoziția de șantier nr. 5/17.09.2014, Nota de renunțare și Nota de comandă suplimentară precum și expertiza tehnică nu se poate reține că intimata pârâtă, în baza înscrisurilor mai sus menționate, ar fi achiziționat echipamente suplimentare, în realitate fiind vorba de echipamente similare celor la achiziția cărora s-a renunțat.

Astfel, prin probele administrate în cauză intimata reclamantă a reușit să demonstreze susținerile sale în sensul că prin contractul de achiziție încheiat cu S.C. B. S.R.L. se prevedea livrarea și instalarea de grupuri de cogenerare însă, la implementarea efectivă, s-a constatat că nu mai este disponibilă varianta tehnică agreată inițial, achiziția unităților de cogenerare pe componente, astfel că acestea au fost achiziționate ca un tot unitar, gata asamblat. Astfel, s-au contractat inițial două unități de cogenerare pe componente și ulterior s-au livrat în baza contractului de furnizare Dispoziției de șantier nr. 5/17.09.2014, notei de renunțare și notei de comandă suplimentară două unități de cogenerare ca un tot unitar, la un preț mai mic decât cel agreat inițial.

În consecință nu pot fi reținute susținerile recurentului pârât referitoare la achiziția de echipamente suplimentare de către intimata reclamantă.

Or, punctul 3.5 relativ la modificarea contractelor de achiziții invocat de recurent prin motivele de recurs cu următorul conținut "Modificarea contractelor de achiziții este permisă cu respectarea următoarelor condiții: Modificări la contract se pot face doar în perioada de execuție a contractului și nu au efect retroactiv; scopul actului adițional trebuie să fie strâns legat de natura proiectului din contractul inițial; prin actul adițional nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentației de atribuire.", nu poate fi avut în vedere în sensul că orice modificare a contractului de achiziție poate fi făcută numai prin act adițional, ci în sensul că se impune încheierea unui act adițional atunci când este necesară achiziția unor echipamente suplimentare, ceea ce în speță nu se poate reține.

Că acesta este în esență și punctul de vedere al recurentului pârât rezultă din aceea că prin motivele de recurs se accentuează ideea că în baza dispoziției de șantier s-au achiziționat echipamente suplimentare, fără însă a se face vorbire și de nota de renunțare prin care s-a renunțat la achiziția echipamentelor contractate inițial și echivalente echipamentelor achiziționate ulterior.

2) Relativ la faptul că prin modalitatea în care a procedat intimata reclamată s-a făcut de către aceasta o modificare unilaterală a contractului de finanțare respectiv a cererii de finanțare (studiul de fezabilitate - parte componentă a cererii de finanțare) în condițiile în care cererea de finanțare este la rândul său componentă a contractului de finanțare, ce nu poate fi modificat unilateral de beneficiar, se are în vedere că, prin expertiza tehnică întocmită în cauză s-a reținut, iar instanța de fond a avut în mod temeinic în vedere această probă, faptul că, autoritatea pârâtă a acceptat la încheierea contractului de finanțare o prezentare generală, care a permis să se utilizeze la data execuției proiectului soluțiile cel mai adecvate din punct de vedere tehnic, cu respectarea cerințelor funcționale și de performanță prevăzute în proiect.

Astfel, prin expertiză s-a concluzionat că "fluxul tehnologic este în acord cu cel prezentat în Studiul de Fezabilitate în planul SF.01TH", "amplasamentul are componența prezentată în Planul de situație 01T", iar "amplasarea utilajelor în cadrul D. sunt cel din planul 02TH". "Toate planurile enumerate sunt conforme cu cele din Studiul de fezabilitate și Documentația tehnică prezentată la OIE".

În aceste condiții este în mod evident justă concluzia la care a ajuns instanța de fond în sensul că prin soluția tehnică adoptată în final de beneficiară și implementată în fapt nu s-au adus modificări studiului de fezabilitate ca parte componentă a cererii de finanțare, la rândul său componentă a contractului de finanțare.

Pentru a demonstra caracterul fondat al susținerilor sale recurentul pârât aduce în discuție și alte componente ale centralei de producere a biogazului ce a făcut obiectul finanțării, respectiv fermentatoarele, însă această problemă excede obiectului prezentei cauze, unde se discută problema unităților de cogenerare, problematica fermentatoarelor făcând obiectul procesului-verbal nr. x/15.11.2016, care, la rândul său a fost contestat în instanță, constituind obiect al dosarului nr. x/2017

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Energiei împotriva sentinței civile nr. 277 din data de 6 octombrie 2017 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 septembrie 2020.