ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3844/2021

Ședința publică din data de 23 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 26 martie 2018, reclamanta Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați, în contradictoriu cu Ministerul Justiției, a solicitat:

- anularea notificării nr. x/2017, emisă de către Ministerul Justiției, ce are ca obiect aplicarea corecțiilor financiare de 10% din valoarea contractului de servicii nr. x/16.09.2016 încheiat de către ANES cu societatea A. S.R.L., aplicate pentru nerespectarea regulilor speciale de transparență aplicabile achizițiilor publice de servicii de publicitate media;

- anularea notificării nr. x/27.12.2017 ce constituie titlu de creanță, emisă de către Ministerul Justiției, ce are ca obiect aplicarea corecțiilor financiare și cheltuieli neeligibile în dosarul de achiziție publică pentru atribuirea contractului de achiziție publică "Servicii de creare și difuzare a materialelor publicitare și servicii de organizare a campaniei" pentru proiectul "Campanie națională de informare și conștientizare publică privind violența în familie", finanțat din bugetul Mecanismului Financiar Norvegian 2009-2014, verificat ex-post de către Operatorul de Program, precum și exonerarea de la plata sumei de 75.470,59 RON, reprezentând cheltuieli neeligibile de către Operatorul de Program.

Prin sentința civilă nr. 5033 din 04 decembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției, anulând notificările nr. x/2017 și nr. y/2014/27.12.2017.

Împotriva sentinței civile nr. 5033 din 04 decembrie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Justiției, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecarea cauzei, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

I. În mod greșit a interpretat instanța de judecată dispozițiile art. 58 din Ordonanța de Urgența nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Instanța și-a însușit punctul de vedere exprimat de intimata reclamantă, apreciind contractul nr. x/16.09.2016 încheiat de Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse Intre Femei și Bărbați cu S.C. A. S.R.L. ca nefiind un contract de publicitate media.

Astfel, în considerarea valorii estimate a serviciilor mai sus menționate, raportat la valoarea totală a achiziției, prin restrângerea sferei de aplicare a art. 53 alin. (2), instanța de fond califică a intra în conținutul noțiunii de contract de publicitate media numai serviciile din sfera audiovizuală (Radio și TV), excluzând în mod greșit restul serviciilor induse în definiția legală, respectiv alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise sau electronice.

Publicitatea media nu se limitează doar la difuzarea de reclamă, ci presupune o varietate de activități la care legiuitorul sa referit prin sintagma, alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice" și care se regăsesc, de altfel, în contractul de servicii în cauza punctele 1-4.

Părțile contractului au fost Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați, beneficiarul serviciilor de publicitate si S.C. A. S.R.L., agenția de publicitate -factorul activ al contractului, locul unde au fost realizate în cadrul contractului creații, idei, spoturi radio si tv, sloganuri de campanie, inserții in presa, de unde au provenit ideile de derulare a campaniilor prin care a fost "creat" un mesaj cu impact public, în cazul concret, de prevenire și combatere a violenței domestice.

II. În mod eronat, instanța de judecată a apreciat că obiectul principal al contractului încheiat nu este de publicitate media, argumentând că valoarea cheltuielilor aferente serviciilor de publicitate media, respectiv difuzarea, reprezintă mai puțin de jumătate din ponderea valorii totale a contractului.

Calculul reclamantei referitor la serviciile de difuzare, însușit de altfel de instanța, este greșit. Astfel, sumele indicate de 246.893,14 RON și 37.8954,34 RON pentru serviciile difuzare, respectiv pentru restul până la valoarea totală estimată a contractului sunt, în realitate 407.698,54 RON versus 20.2111,75 RON, astfel cum rezultă din "Anexa-Grafic eșalonare plați" - difuzarea unui clip video la nivel național -175.630,84 + difuzarea unui spot radio la nivel național - 232.067,70 RON.

De altfel, simpla însumare a sumelor reținute de instanță prin care rezultă valoarea de 625.847,43 RON depășește valoarea totală a contractului, care a fost în valoare de numai 609.810,29 RON. Inclusiv din acest aspect, nu s-a făcut o analiză temeinică a ponderii serviciilor de difuzare pentru a concluziona că acestea reprezintă mai puțin de jumătate din valoarea totală a contractului.

Astfel, pornind de la acest calcul greșit, instanța a concluzionat că "prin urmare, având în vedere că valoarea estimată a serviciilor de publicitate (anume de difuzare) a fost mai mică decât valoarea estimată a celorlalte servicii și produse achiziționate în cadrul aceluiași contract... Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse "intre Femei și Bărbați nu avea obligația publicării în serviciul informatic de utilitate publică disponibil pe internet la o adresă dedicată a contractului de servicii nr. x/16.09.2016 încheiat cu S.C. A. S.R.L....".

Și totuși, fie doar și din calculul exclusiv al serviciilor de difuzare la care s-a raportat instanța, reiese că acestea ocupă o pondere de 66,85% din valoarea contractului (respectiv suma de 407.698,54 RON la totalul de 609.810,29 RON).

III. Instanța de judecată a apreciat contractul nr. x/16.09.2016 ca nefiind de publicitate media, statuând că acesta este un contract de achiziție de servicii, de creare si difuzare a materialelor publicitare și servicii de organizare a campaniei.

Instanța admite că ideea de reclamă în sensul art. 58 este mai degrabă legată de punctele 1 și 2 din Nota privind estimarea valorii contractului de achiziții, respectiv de realizare a unui clip video și realizarea unui spot radio, fără însă a justifica de ce exclude din calcul crearea afișului, pliantului, broșurii și bannerului, dovadă în plus a faptului că instanța s-a raportat exclusiv la difuzarea audiovizuală, cu ignorarea prevederii legislative care se referă si la alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise.

În acest context, hotărârea instanței de fond este echivocă întrucât aceasta admite ca aceste servicii de creație intra în sfera publicității media pentru ca, în continuare sa rețină că, contractul nu este de publicitate media, fiind de servicii de creare și difuzare a materialelor publicitare șî servicii de organizare a campanie.

Deși admite că, pe lângă serviciile de difuzare întră în sfera noțiunii de publicitate media și serviciile de creație, instanța de judecată nu a făcut o analiza minuțioasă a obligațiilor asumate de Prestator și exprimate valoric în anexa la contractul încheiat "Anexa-Grafic eșalonare plăți" în legătură cu aceste două categorii de servicii (creare și difuzare) spre a aprecia natura corecta a contractului raportat la cuantumul real valoric al acestora. Daca ar fi procedat astfel, ar fi observat faptul că, fie și incluzând în calcul numai valoarea serviciilor de creare și difuzare, prin excluderea altor servicii, precum organizare mese rotunde, monitorizare campanie, transport etc. ar reprezenta 86,94% din valoarea contractului, respectiv 530.199,54, după cum urmează:

- realizarea unui clip video - 54.000 RON

- realizarea unui spot radio - 11.250lei

- crearea sloganului campaniei, afișului, pliantului, broșurii și a banner-ului - 9.000 tei

- pachet promoțional personalizat (pix, bloc notes, mapă și ecuson| pentru participanții la mesele rotunde și dezbateri - 3.591 RON

- realizarea și difuzarea de pliante - 7.200 RON

- realizarea și difuzarea de afișe - 5600 RON

- realizarea și difuzarea de broșuri - 22500 RON realizarea și difuzarea de bannere indoor - 360 RON

- realizarea planului media de difuzare a clipului TV și a spotului radia - 9.000 RON

- difuzarea unui clip video la nivel național - 175.630,84 RON

- difuzarea unui spot radio la nivel național - 232.067,70 RON

TOTAL SERVICII CREARE Șl DIFUZARE- 530.199,54 RON.

Or, instanța a greșit atunci când a calificat contractul ca fiind de publicitate media având în vedere doar serviciile de difuzare, fără să țină seama și de cerințele obligatorii legate de crearea acestora sau de transmiterea acestora în masă în formă scrisă prin afișe, pliante etc.

IV. În ceea ce privește argumentul reținut de instanța în sensul că intimata reclamantă nu a încălcat prevederile art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, motivat de împrejurarea că Ministerul Justiției, prin adresa nr. x/2017, a reținut, în soluționarea contestației împotriva plângerii prealabile cu nr. 3279/DPCVF/MD/05.09.2017, înregistrată la Ministerul Justiției cu nr. X/34311/06.09.2017, că " au fost totuși aplicate de către achizitor cerințele generale de transparență prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, care au condus .. la derularea unei proceduri competitive depunându-se un număr de opt oferte", aceasta motivare a fost prezentată trunchiat și a fost scoasă din context.

V. În ceea ce privește cheltuielile constatate de Ministerul Justiției ca fiind neeligibile, sentința recurată este nelegală și netemeinică pentru următoarele considerente:

1.) Referitor la suma de 0,72 RON declarată cheltuială neeligibilă ca urmare a depășirii liniei bugetare F1 - catering. conferința de deschidere:

Bugetul în vigoare aferent liniei bugetare intitulate "catering conferința de deschidere -închidere" la momentul verificării eligibilității cheltuielii mai sus menționate de către Ministerul Justiției, respectiv la data de 23.02.2017, era în valoare de 4.405 tei.

Astfel, față de cheltuiala de doar 1.850,82 RON raportat la acel buget, Ministerul Justiției a apreciat-o a fi eligibilă inițial prin nota de autorizare nr. x/28.02.2017.

Și totuși, la aproximativ 2 ani de la efectuarea plații de către Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați a serviciilor (conform ordinelor de plata nr. x si 3723 din 19.11.2015), intimata reclamanta a efectuat modificări asupra bugetului în sensul în care a divizat linia bugetară mai sus menționată ("catering conferința de deschidere -închidere", valoare inițială 4.405 RON) în două (inii distincte, respectiv catering pentru conferința de deschidere (valoare de 420 Euro, respectiv 1.860,1 RON la cursul aplicabil conform contractului - 4,405 RON) și "catering conferința de închidere și închiriere sală (valoare de 1.522 euro, echivalentul a 6.704,41 RON).

Astfel, la verificarea finală efectuată conform regulilor aplicabile Programului de finanțare, Ministerul Justiției a constatat că cheltuiala în cuantum de 1.850,82, aferentă noii linii create de Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați "catering conferința de deschidere" nu s-a mai încadrat în limita maximă a Liniei bugetare aferente acestei cheltuieli, în valoare de doar 1860,1 întrucât depășea maximul liniei cu 0,72 RON.

Astfel, în urma recalculării salariilor aferente lunilor octombrie- noiembrie 2015 pentru angajatele Agenției Naționale pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați B., C. și D., Ministerul Justiției a constatat că determinarea de către ANES a salariului în cadrul proiectului s-a făcut în mod eronat, prin aplicarea claselor de salarizare la baza de calcul determinată prin adunarea la salariul de baza a stimulentului mediu acordat funcției si gradului, contrar prevederilor legislative mai sus menționate. Așadar, Ministerul Justiției a făcut aceste constatări în temeiul prevederilor legale anterior enunțate, pe care însă instanța nu le ia în calcul în mod nejustificat, suma de 1.248 RON în cadrul liniei A1 - Cheltuieli de personal, fiind declarată în mod corect cheltuiala neeligibilă.

În același sens, ca dovadă a corectitudinii modalității de calcul a Ministerului Justiției, Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați a aplicat metoda de calcul eronată numai pentru calcului salariilor m lunile octombrie-nolembrie 2015, după care a început calcularea în mod corect, respectiv fără aplicarea claselor de salarizare la suma dintre stimulentul mediu acordat funcției si gradului și salariul de bază.

3.) Referitor la suma de 1.917 RON aferenta liniei "Onorariile aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)":

În Raportul financiar final aferent perioadei ianuarie - aprilie 2017 în valoare totală de 414.772,21 RON întocmit și transmis de către Agenția Mațională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați către Ministerul Justiției, au fost incluse cheltuieli conform statelor de plată reprezentând "onorarii aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" în valoare totala de 11.980 RON.

Cu toate acestea, Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați a transmis către Ministerul Justiției extrase de conțin valoare totala de 13.898 RON, respectiv cu 1.917 RON mai mult decât valoarea maximă a statelor de plată transmise, cât și a liniei bugetare aferente cheltuielilor cu expertul menționat, fapt care a determinat, conform regulilor de eligibilitate aplicabile Programului, declararea acestora, ca fiind neeligibile. În acest sens sunt statele de plată și OP-urile 336, 341, 334, 335, 340, 342, 347, 346, 339, 345, 351, 350, 344,343, 337, 349, 368-371 din 24 și 28 aprilie 2013 în valoare totală de 13898 RON (1798 RON + 10.183 RON + 242 RON + 1.368 RON +46 RON +261 RON).

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 27 martie 2019, intimata - reclamantă Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Recurenta sustine in mod eronat faptul că instanța de fond a interpretat greșit dispozitiile art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, și in mod eronat a apreciat contractul de servicii nr. x/16.09.2016, încheiat de ANES cu S.C. A. S.R.L. ca nefiind un contract de publicitate media și, prin urmare a apreciat greșit faptul că nu se impunea indeplinirea obligațiilor de transparență aplicabile achiziției publice de servicii de publicitate media.

Din analiza dispozițiilor art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006 "(1) În cazul atribuirii contractelor de publicitate media, cu o valoare estimată mai mare decât cea prevăzută la art. 19, autoritatea contractantă are obligația de a publica un anunț de participare și un anunț de atribuire în sistemul informatic de utilitate publică disponibil pe internet, la o adresă dedicată, precum și pe pagina proprie de internet. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin contract de publicitate media se înțelege orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice", reiese in mod clar si neexistand nici o urma de indoiala faptul ca aceasta prevedere se refera strict la contráctele ce au ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice.

Ne regăsim în fata unui contract complex ce nu a avut ca obiect în mod exclusiv achiziția de servicii de publicitate media, ci a mai multor tipuri de servicii, respectiv achiziția de servicii de creare și difuzare a materialelor publicitare și servicii de organizare a campaniei, prin urmare instanta de fond a interpretat corect textul de lege și a apreciat în mod just faptul ca în cazul de fata nu se impunea aplicarea dispozitiile art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveste motivarea recurentei cu privire la valoarea serviciilor aferente contractului, potrivit Notei privind estimarea valorii contractului de achiziție nr. x/11.03.2016, întocmită în cadrul derulării procedurii de achiziție, serviciile care se înscriu în categoria celor prevăzute de art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv serviciile de difuzare a materialelor publicitare aferente atribuirii contractului de achiziție publică "Servicii de creare și difuzare a materialelor publicitare și servicii de organizare a campaniei", sunt doar cele precizate la pct. 5 și 6 din nota mai sus menționată, după cum urmează:

"5. difuzarea și și monitorizarea campaniei media, respectiv contractarea de spațiu TV și Radio pe baza planului media, monitorizarea activităților, etc; 6. organizarea de mese rotunde și dezbateri publice în spațiul TV și Radio."

Față de aspectele mai sus menționate, serviciile de la punctele 1 -4 din nota anterior arătată, respectiv: realizare clip tv, realizare spot radio, planul media de difuzare a spoturilor și crearea sloganului campaniei, afișului, pliantului, broșurii și a banner-ului, intră în categoria serviciilor de creare a materialelor publicitare necesare derulării campaniei de informare și nu în categoria serviciilor de difuzare de reclamă.

Astfel, valoarea totală a cheltuielilor aferente serviciilor de publicitate media aferente punctelor 5 și 6 din Nota privind estimarea valorii contractului de achiziție nr. x/11.03.2016, așa cum sunt reglementate la art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, este de 246.893,14 RON fără TVA, această valoare fiind mai mică decât valoarea estimată pentru celelalte servicii necesare a fi achiziționate, respectiv 378.954,34 RON fără TVA.

În mod eronat recurenta a apreciat natura contractului raportat la valoarea cumulată a serviciilor de difuzare clip video la nivel național și difuzare spot radio la nivel național așa cum reiese din Anexa - "Grafic eșalonat plăți", deoarece oferta cu privire la valoarea serviciilor descrise a venit ulterior momentului la care intimata a demarat procedura de achizitie, iar operatorul economic declarat câștigător, respectiv S.C. A. S.R.L., a ofertat difuzarea unui număr mai mare de spoturi tv și radio, cu încadrarea în valoarea totală estimată a contractului.

Pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză, verificarea aspectelor procedurale a fost efectuată permanent de către o echipă de verificare formată din trei observatori din cadrul Agenției Naționale pentru Achiziții Publice - Unitatea Observatorilor, desemnați prin Decizia de verificare nr. 4163/167390/14.04.2016.

Opinia observatorilor a fost consemnată în cadrul Raportului procedurii de atribuire prin sintagma "fără observații", rezultând faptul că procedura de atribuire s-a desfășurat fără afectarea principiilor de bază care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

În acest sens, potrivit dispozițiilor art. 3 din O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, "Obiectivul funcției de verificare prevăzute la art. 1 alin. (1) este asigurarea conformității cu legislația din domeniul achizițiilor publice a procedurilor și a documentelor întocmite în timpul derulării acestora în vederea atribuirii contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii".

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (4) din același act normativ "observatorii au obligația de a preciza, în cuprinsul documentelor întocmite de către autoritatea contractantă în cadrul procesului de evaluare, observațiile asupra derulării procedurii de atribuire privitoare la respectarea prevederilor legale din domeniu."

Având în vedere textele de lege mai sus invocate, precum și faptul că observatorii nu au consemnat observații în cuprinsul documentelor întocmite de către ANES, în calitate de autoritatea contractantă, așa cum reiese și din cuprinsul Raportului procedurii de atribuire, este întemeiată susținerea intimatei potrivit căreia procedura de atribuire s-a desfășurat fără afectarea principiilor de bază care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

În ceea ce privește suma de 0,72 RON reprezentând cheltuială neeligibilă ca urmare a depășirii liniei bugetare F1 - catering conferință de deschidere, bugetul inițial aferent liniei catering conferință de deschidere - închidere a fost de 500 euro, echivalentul sumei de 2202,5 RON.

Plata aferentă serviciului de catering în valoare de 1850,82 RON a fost efectuată în data de 19.11.2015, prin ordinele de plată nr. x și nr. 3723, cu încadrare în linia bugetară stabilită.

Urmare a modificărilor survenite asupra bugetului prin redistribuirea sumelor între linii bugetare, conform actului adițional nr. x/26.08.2016, bugetul aferent liniei catering conferință de deschidere s-a diminuat ajungând la valoarea de 420 euro, respectiv echivalentul sumei de 1850,10 RON, rezultând astfel o diferență de 0,72 RON pe linia bugetară.

Având în vedere cele expuse anterior, apreciem faptul că plata serviciului de catering a fost efectuată fără depășirea liniei bugetare, în consecință suma de 0,72 RON nu reprezintă cheltuială neeligibilă.

Cu privire la suma de 1.248 RON, înregistrată pe linia A1 Cheltuieli de personal, reprezentând cheltuieli neeligibile - contribuții sociale, impozit pe salarii și salariul aferent perioadei octombrie - noiembrie 2015, menționăm că aspectele reținute atât de către Operatorul de program cât și de către auditorul independent sunt neîntemeiate, situația personalului în cauză fiind determinată de existența unui element de salarizare, respectiv stimulentele acordate potrivit art. 14 din Legea nr. 285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice. Prin aceste dispoziții legale s-a prevăzut în mod expres introducerea stimulentelor în salariul de bază, prin urmare la această bază de calculul s-a raportat salariul acordat în cadrul proiectului.

Referitor la suma de 1.917 RON, aferentă liniei "Onorariile aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" conform contractului de antrepriză nr. x/29.12.2016 încheiat cu expertul sociolog E., în mod eronat această sumă a fost reținută de către Operatorul de Program ca fiind cheltuială neeligibilă, pentru următoarele motive:

Potrivit Raportului de audit nr. x/28.04.2017, încheiat de către auditorul independent S.C. F. S.R.L., suma de 1.917 RON a fost identificată ca fiind neeligibilă întrucât, din punct de vedere fiscal, veniturile obținute în baza unui contract de antrepriză se încadrează în categoria veniturilor obținute din alte surse, potrivit art. 114 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, care se impozitează prin reținerea la sursă cu cota de 16% - impozit pe venit.

Având în vedere constatările menționate mai sus, eroarea de calcul a fost îndreptată prin recalcularea veniturilor obținute pentru fiecare lună de către expertul extern cooptat conform statelor de plată, iar plata contribuțiilor sociale a fost efectuată în conformitate cu dispozițiile art. 114 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, potrivit ordinului de plată nr. x/28.04.2017 în valoare de 46 RON și a ordinului de plată nr. x/28.04.2017 în valoare de 261 RON. Totodată, plata diferenței de onorariu al expertului extern cooptat, rezultată din recalcularea statelor de plată a fost efectuată prin ordinul de plată nr. x/28.04.2017 în valoare de 242 RON și ordinul de plată nr. x/28.04.2017 în valoare de 1368 RON.

Având în vedere corecțiile efectuate prin ordinele de plată emise în data de 28.04.2017, suma de 1.917 RON nu mai poate fi reținută ca fiind cheltuială neeligibilă, astfel cum rezultă și din Raportul încheiat de către auditorul independent în data de 30.05.2017.

În urma analizei ex-post realizată de către Ministerul Justiției, în calitate de Operator de Program, a dosarului procedurii de achiziție derulată în vederea achiziționării de "Servicii de creare și difuzare a materialelor publicitare și servicii de organizare a campaniei", prin notificarea nr. x/30.08.2017 au fost comunicate ANES următoarele abateri de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

Ca urmare a abaterilor constatate, prin notificarea mai sus - menționată, Ministerul Justiției a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/16.09.2016 încheiat de către ANES cu S.C. A. S.R.L., cu o valoarea totală de 609.810,29 RON fără TVA, respectiv 731.772,35 RON cu TVA.

Urmare a plângerii prealabile nr. 3279/05.09.2017 formulate de către ANES împotriva Notificării nr. x/30.08.2017 privind aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de servicii, prin Notificarea nr. x/2017, Ministerul Justiției a admis în parte contestația, în sensul eliminării abaterilor privind nerespectarea prevederilor art. 291 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului și cu diminuarea corecției financiare la 10% pentru abaterea privind nerespectarea regulilor speciale de transparență aplicabile achizițiilor publice de servicii de publicitate media în derularea procedurii, conform prevederilor art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006.

Ulterior, prin notificarea nr. x/27.12.2017 ce constituie titlu de creanță, din totalul de 890.745,68 RON cheltuieli raportate de către ANES în calitate de Promotor al proiectului "Campanie națională de conștientizare și informare publică privind violența în familie", Operatorul de Program -Ministerul Justiției a autorizat cheltuieli în valoare de 815.275,09 RON.

Diferența de 75.470,59 RON a fost declarată ca fiind cheltuieli neeligibile și este alcătuită din:

- 72.304,87 RON reprezentând reducere procentuală cu 10% din valoarea cheltuielilor eligibile ale contractului de servicii nr. x/16.09.2016 - "Servicii de creare și difuzare a materialelor publicitare și servicii de organizare a campaniei", încheiat cu S.C. A. S.R.L.;

- 0,72 RON reprezentând cheltuială neeligibilă ca urmare a depășirii liniei bugetare F1 - catering conferință de deschidere;

- 1.248 RON, înregistrată pe linia A1 Cheltuieli de personal, reprezentând cheltuieli neeligibile declarate de auditorul independent reprezentând contribuții sociale, impozit pe salarii și salariul aferent perioadei octombrie - noiembrie 2015;

- 1.917 RON, aferentă liniei "Onorariile aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" - cheltuială neeligibilă declarată de auditorul independent privind contribuții sociale reținute pentru contractul de antrepriză nr. x/29.12.2016 încheiat cu expertul sociolog E..

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu referire la incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul face trimitere, în mod concret, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs - art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006, motivul invocat referindu-se la un viciu de legalitate a hotărârii recurate.

Aceste motive sunt incidente în cauza de față, soluția primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării incorecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Problema de drept ce se impune a se lămuri în prezenta cauză vizează interpretarea noțiunii de, contract de publicitate, prin raportare la dispozițiile art.

art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care dispune:, ... prin contract de publicitate media se înțelege orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice".

Instanța de fond, îmbrățișând punctul de vedere al reclamantei, a apreciat că serviciile de realizare clip tv, realizare spot radio, planul media de difuzare a spoturilor și crearea sloganului campaniei, afișului, pliantului, broșurii și a banner-ului, intră în categoria serviciilor de creare a materialelor publicitare necesare derulării campaniei de informare și nu în categoria serviciilor de difuzare de reclamă.

Judecătorul cauzei reține așadar că numai o parte din serviciile contractate privesc publicitatea media, iar valoarea acestora se situează sub pragul prevăzut de art. 58 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 fără să justifice de ce a considerat că se impune excluderea din calcul a costurilor legate de crearea afișului, pliantului, broșurii și bannerului.

Examinând obiectul contractului încheiat de părți precum și activitățile detaliate, Înalta Curte constată că serviciile contractate, detaliate în înscrisurile depuse la dosar, sunt servicii de publicitate în sensul art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod evident, contractul încheiat de Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați a fost un contract cu un obiect complex, cu numeroase arii de intervenție în sfera publicității media, astfel încât mesajul de utilitate publică să ajungă la un grup țintă cât mai numeros (peste 70% din populația tării).

Un astfel de contract nu se poate însă rezuma numai la difuzarea unui mesaj, acesta constituind doar ultima fază a unui proces complex de creație, de publicitate, creația fiind nucleul campaniei, fără de care derularea acesteia nu ar fi fost posibilă.

În speță, acestea a vizat informarea publicului asupra proiectului prin intermediul mijloacelor de informare în masă, categorie care include atât realizarea unor spoturi (TV, radio, anunțuri în presă), cât și organizarea unor evenimente de relații publice, respectiv informarea prin intermediul pliantelor, afișelor și a unui slogan al campaniei.

Așa cum corect sesizează recurentul, având în vedere:

- scopul proiectului finanțat prin Mecanismul Financiar Norvegian 2009-2014 "Campanie Națională de Conștientizare și Informare publică privind violența ftn familie acela de prevenire a violenței în familie, promovarea egalității de gen și combaterea stereotipurilor de șen, precum și discriminarea sexuală în context familial prin organizarea și derularea unei campanii naționale de informare. sensibilizare și conștientizare cu privire la violența în familie și a celei bazate pe deosebirea de sex;

- scopul principal și obiectul contractului nr. x/16.09-2016, astfel cum a fost asumat a fi adus la îndeplinire de câștigătorul procedurii, conform propunerii tehnice, respectiv prin creare și difuzare de materiale publicitare necesare derulării campaniei de informare, prin realizare de clip TV, realizare de spot radio, realizare de plan media de difuzare a clipului TV și a spotului radio, crearea stoganului campaniei, difuzarea și monitorizarea campaniei media, respectiv contractarea de spațiu TV și radio pe baza planului media, difuzare clip TV și spot radio, precum și asigurarea de servicii de organizare a campaniei, incluzând organizarea de mese rotunde, crearea de materiale promoționale, de materiale informative (afișe, broșuri, pliante și bannere) etc. rezultă în mod neîndoielnic că natura contractului nu poate fi decât aceea de publicitate media.

Aceasta deoarece contractul de publicitate media, deși are prevăzute etape în derulare: creare și difuzare de materiale publicitare necesare derulării campaniei de informare,prin realizare de clip TV, realizare de spot radio, realizare de plan media de difuzare a clipului TV și a spotului radio etc, având în vedere sarcina principală a Prestatorului cuprinsă în "Obiectivele contractului" (prevăzute în cuprinsul ofertei tehnice), aceea de "de a concepe o strategie ce va îmbina toate metodele de diseminare a mesajului către publicul țintă al proiectului și de a o pune în aplicare pe parcursul contractului" rezultă neîndoielnic că se impune clasificarea acestuia ca și contract de publicitate media ca un tot unitar.

Pe de altă parte, instanța de fond a apreciat că obiectul principal al contractului încheiat nu este de publicitate media, argumentând că valoarea cheltuielilor aferente serviciilor de publicitate media, respectiv difuzarea, reprezintă mai puțin de jumătate din ponderea valorii totale a contractului.

Se dovesc întemeiate susținerile recurentului potrivit cărora inclusiv calculul reclamantei referitor la serviciile de difuzare, însușit de altfel de instanța de fond, este greșit. Astfel, sumele indicate de 246.893,14 RON și 378.954,34 RON pentru serviciile difuzare, respectiv pentru restul până la valoarea totală estimată a contractului sunt, în realitate 407.698,54 RON versus 202.111,75 RON, astfel cum rezultă din "Anexa-Grafic eșalonare plați" - difuzarea unui clip video la nivel național -175.630,84 + difuzarea unui spot radio la nivel național - 232.067,70 RON.

Așadar, instanța de fond a greșit atunci când a calificat contractul ca fiind de publicitate media doar din perpectiva serviciilor de difuzare, fără să țină seama și de cerințele obligatorii legate de crearea acestora sau de transmiterea acestora în masă în formă scrisă prin afișe, pliante etc.

În ceea ce privește argumentul reținut de instanța în sensul că reclamanta nu a încălcat prevederile art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, motivat de împrejurarea că Ministerul Justiției, prin adresa nr. x/2017, a reținut, în soluționarea contestației împotriva plângerii prealabile cu nr. 3279/DPCVF/MD/05.09.2017, înregistrată la Ministerul Justiției cu nr. X/34311/06.09.2017, că " au fost totuși aplicate de către achizitor cerințele generale de transparență prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, care au condus .. la derularea unei proceduri competitive depunându-se un număr de opt oferte", Ministerul Justiției a argumentat în fapt în sensul că: "Se apreciază astfel că în situația de față legiuitorul a stabilit niște exigențe suplimentare legate de asigurarea transparenței procedurii, care nu au fost respectate, fiind totuși aplicate de către achizitor cerințele generale de transparență prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, care au condus totuși la derularea unei proceduri competitive depunându-se un număr de opt oferte".

Astfel, Ministerul Justiției nu a admis ca au fost respectate regulile speciale de transparență ci că, în raport de faptul că s-a produs o încălcare referitoare la cerința specifică/specială din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv aceea de asigurare a publicității pe website-ul publicitatepublica.ro, obligația generală de publicitate fiind, totuși, respectată, s-a decis diminuarea corecției inițial aplicate de la 25% la 10%.

În ceea ce privește cheltuielile constatate de Ministerul Justiției ca fiind neeligibile:

Referitor la suma de 0,72 RON declarată cheltuială neeligibilă ca urmare a depășirii liniei bugetare F1 - catering, conferința de deschidere, simpele calcule matematice evidențiază faptul că a fost depășit maximul liniei cu 0,72 RON (1850,82-1850,10=0,72).

Referitor la suma de 1.248 RON, înregistrată pe linia A1 - Cheltuieli de personal- declarată neeligibilă și reprezentând contribuții sociale, impozit pe salarii și salariul net aferent perioadei octombrie-naiembrie 2015, în urma recalculării salariilor aferente lunilor octombrie- noiembrie 2015 pentru angajatele Agenției Naționale pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați B., C. și D., Ministerul Justiției a constatat că corect că determinarea de către ANES a salariului în cadrul proiectului s-a făcut în mod eronat, prin aplicarea claselor de salarizare la baza de calcul determinată prin adunarea la salariul de baza a stimulentului mediu acordat funcției si gradului, contrar prevederilor legislative aplicabile respectiv art. 3 din O.U.G. nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătiti din fonduri publice în anul 2015.

Referitor la suma de 1.917 RON aferentă liniei "Onorariile aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" în Raportul financiar final aferent perioadei ianuarie - aprilie 2017 întocmit și transmis de către Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați au fost incluse cheltuieli reprezentând "onorarii aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" în valoare totala de 11.980 RON.

Cu toate acestea, au fost transmise Ministerului Justiției deconturi în valoare totală de 13.898 RON, respectiv cu 1.917 RON mai mult decât valoarea maximă a statelor de plată transmise, cât și a liniei bugetare aferente cheltuielilor cu expertul menționat, fapt care a determinat declararea acestora ca fiind neeligibile.

Aceste constatări se regăsesc și în Raportul de audit din 30.05.2017 încheiat de către auditorul independent, fără a se poată susține că remedierea ulterioară a încălcărilor ar înlătura temeinicia constatărilor Ministerului Justiției.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Justiției împotriva sentinței civile nr. 5033 din 04 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal.

Va casa sentința recurată și, în rejudecare:

Va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Justiției împotriva sentinței civile nr. 5033 din 04 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenția Națională pentru Egalitatea de Șanse între Femei și Bărbați, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 iunie 2021.