ÎCCJ, decizie (scj.ro #197506)

Contract de achiziție publică. Aplicarea procedurii de atribuire constând în negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Aprecierea îndeplinirii condiției referitoare la existența unor „circumstanțe imprevizibile” în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006

O.U.G. nr. 34/2006, art. 122 lit. i)

Demararea procedurii de achiziție publică prin „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" conform prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 este permisă dacă alături de îndeplinirea, în mod cumulativ, a condițiilor menționate la acest articol, se constată nevoia achiziționării unor lucrări sau servicii suplimentare/ adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

În acord cu prevederile Ordinului comun nr. 543/2366/1446/1489/1441/879 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate in domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, „condiția particulară referitoare la «circumstanțele imprevizibile» trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă. Exemple: dezastre naturale; noi cerințe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative, condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic, etc."

Împrejurarea că ulterior demarării unor lucrări de construcție au fost descoperite resturi ale fundațiilor unor construcții anterioare nu poate fi reținută ca reprezentând o circumstanță imprevizibilă care să justifice, în raport cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006,  încheierea unui act adițional la contractul inițial pentru efectuarea unor lucrări suplimentare prin aplicarea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în condițiile în care din aspectele factuale ale cauzei rezultă cu prisosință faptul că aceasta reprezenta o situație pe care, în mod rezonabil, autoritatea contractantă putea să o descopere, cu minime diligențe.

I.C.C.J, Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 468 din 29 ianuarie 2020

Notă: O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în M.Of. nr. 390 din 23 mai 2016, dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 regăsindu-se în cuprinsul art. 104 din Legea nr. 98/2016.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal sub nr. 4564/2/2014 reclamantul Institutul Național „X”, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale, pentru Autoritatea Naționala Pentru Cercetare Științifica - Direcția Generala Organism Intermediar pentru POS CCE, a solicitat anularea Deciziei nr. 8725/17.06.2014 emisa de parat prin care a fost respinsa  contestația prealabila administrativa, formulata în temeiul art. 46 și 47 din OUG 66/2011, Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 7375/11.04.2014 precum și a Scrisorii de notificare a debitului nr. 7489/17.04.2014 emise de parat și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr.1584 din data de 3 mai 2017 Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea promovată de reclamantul Institutul Național X, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, a anulat Decizia nr. 8725/17.06.2014, Nota de constatare nr. 7375/11.04.2014 și Scrisoarea de notificare a debitului nr. 7489/17.04.2014 emise de pârât și a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 9.550 lei, cheltuieli de judecată reprezentând onorariu experți și taxă judiciară de timbru.

Împotriva sentinței civile nr.1584 din data de 3 mai 2017, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,  a declarat recurs pârâtul Ministerul Educației și Cercetării în calitate de succesor al Ministerului Cercetării și Inovării, invocând dispozițiile art. 20 din Legea nr.554/2004, art. 488 alin. 1 pct. 6 și 8 din Codul de procedură civilă și solicitând casarea sentinței atacate, reținerea cauzei spre rejudecare, iar pe fond respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a reiterat situația de fapt, arătând în esență că instanța de fond a interpretat greșit art. 122 din OUG nr. 34/2006, astfel hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material – art. 488 pct. 8 din codul de procedură civilă.

Instanța de fond a reținut că situația de fapt care a determinat încheierea Actului adițional nr. 1/5183/05.05.2011 la contractul nr. 17707/29.12.2010 dintre reclamant și Asocierea S.C. “A” SA - “B”  SRL, reprezintă o circumstanță imprevizibilă, fiind astfel respectate prevederile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, constatând în acest sens, că expertiza tehnică judiciară efectuată în cauză confirmă susținerile reclamantului- intimat, potrivit cărora situația obiectivă și imprevizibilă care a justificat din punct de vedere tehnic încheierea actului adițional, constă în împrejurarea că, în zona amplasamentului pe care urma să se construiască hala laboratorului, au fost descoperite fundații ale construcțiilor anterioare, încastrate cea. 2.50 m față de cota terenului, acestea putând fi constatate doar la execuția săpăturilor.

Soluția instanței de fond este greșită, întrucât, greșelile de proiectare și modificarea soluției tehnice nu se încadrează în noțiunea de evenimente imprevizibile conform art. 122 lit.i) din OG nr.34/2006.

Din punct de vedere tehnic, lucrările ce fac obiectul Actului Adițional nr.1/5183/05.05.2011 nu sunt imprevizibile și nu se încadrează în prevederile art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, așa cum reiese și din Studiul geotehnic întocmit de SC „D” SRL în care se face precizarea la- Date privind amplasamentul, că "amplasamentul se află în incinta Uzinei G; în zona amplasamentului au existat construcții (foto 1, 2, 3, 4, 5) ale căror fundații au fost încastrate cea. 2,50 m față de CTN ".

Deși studiul geotehnic întocmit de SC “C” SRL a respectat prevederile Normativului NP 074/2007, Asocierea SC “A” SA București - SC “B” SRL București, care execută lucrările nu au avut în vedere că înaintea începerii lucrărilor de execuție sunt necesare o serie de lucrări pregătitoare ca: defrișarea și transplantarea plantațiilor existente pe amplasament; demolarea construcțiilor existente și devierea sau dezafectarea lucrărilor de instalații; amenajarea generală a terenului și a platformei de lucru, amenajare care se referă la: curățirea terenului de resturi vegetale; săparea și depozitarea pământului vegetal;asigurarea scurgerii apelor de suprafață, etc; nivelarea terenului (platformei de lucru) prin lucrări de săpături și umpluturi asigurarea suprafețelor de teren pentru amplasarea depozitelor de materiale, etc;  protecția construcțiilor vecine și a instalațiilor existente-eventuala drenare a apelor subterane;  trasarea axelor construcțiilor și săpături pentru fundații. După aceste lucrări pregătitoare urmează lucrările de execuție propriu-zise.

Din perspectiva prevederilor art. 122 lit. (i) din OUG nr.34/2006, versiunea valabilă la data derulării contractului mai sus menționat și având în vedere cronologia evenimentelor descrise de către intimat (așa cum reiese din actele dosarului), din datele evidențiate ca urmare a săpăturilor pentru demararea lucrărilor, de către “D” SRL, lucrările efectuate în baza actului adițional nu pot fi încadrate ca imprevizibile. Aceste lucrări ar fi putut fi efectuate anterior lansării procedurii, avându-se în vedere existenta unor resturi de construcții ce au aparținut unei clădiri demolate și despre a căror existență se avea cunoștință.

În urma constatărilor făcute în teren ca urmare a săpăturilor, S.C. “A” SA a solicitat un punct de vedere de la S.C. “D” SRL prin care se susține că "modificarea cotei de fundare" este necesară la o adâncime de 2,50 – 2,70 m, deși Studiul geotehnic inițial prevedea o adâncime de fundare de minim -2,00 m.

Prin urmare, intimata a fost avertizată de către experți cu privire la necesitatea efectuării unor săpături mai adânci (respectiv 2,50-2,70 m) și existau indicii pertinente din care rezulta necesitatea efectuării acestor săpături mai adânci (respectiv existența unor resturi de construcții ce au aparținut unei clădiri demolate și despre a căror existență se avea la cunoștință).

Astfel, în mod eronat instanța de fond a considerat că această situație nu se încadrează în greșeală de proiectare, fapt susținut și de prevederile Contractului de furnizare nr.17797/ 29.12.2010 încheiat între Institutul Național „X” și Asocierea S.C. “A” SA București – S.C. “B” SRL București, care prevede la:  art. 10 Obligațiile principale ale furnizorului-10.1 - Furnizorul are obligația de a proiecta, executa, finaliza lucrările și furniza produsele ce fac obiectul contractului, precum și de a remedia viciile ascunse, cu atenția și promptitudinea cuvenită, în concordanță cu obligațiile asumate prin contract.-10.5 Furnizorul va fi răspunzător pentru forma și conținutul Proiectului tehnic cu detaliile de execuție, categoriile de lucrări corelate cu listele de cantități și Caietul de sarcini. Furnizorul va fi responsabil pentru încălcarea, la elaborarea proiectelor, a oricărui brevet sau drept de autor.

Astfel, din analiza următoarelor documentelor relevante, rezultă că evenimentele invocate de intimat nu erau imprevizibile, fiind vorba în fapt de modificarea soluției tehnice și greșeli de proiectare, așa cum reiese și din derularea evenimentelor consemnate:

-Procesul Verbal nr. 2092/24.02.2011 consemnează modificarea cotei de fundare de la minim 2.00 m (aga cum a fost menționat în studiul geotehnic întocmit de S.C. “C” SRL în februarie 2011) la cota 1,70 m pentru obiectivul Hala experimentală - Lichefiere, semnat de proiectant, geotehnist, antreprenor general, beneficiar și diriginte de șantier. Se invocă în procesul-verbal diminuarea costurilor de execuție și că regimul de înălțime și lipsa subsolurilor aferente nu influențează stabilitatea terenurilor.

-în Minuta nr.9/18.03.2011 înregistrată cu nr.3165/18.03.2011 se consemnează că se va preda din proiect pentru faza PT arhitectura, rezistența și instalațiile. Institutul Național „X” a acceptat partea de arhitectură și rezistență, dar a refuzat partea de instalații din cauza planșelor nelizibile. S-a convenit a se preda în data de 24.03.2011.

Tot în acesta minută la pct.d) se menționează că de la data de 07.03.2011 s-a trecut la spargerea fundațiilor existente pe terenul viitorului amplasament al clădirii „Y” și se constată că adâncimea fundațiilor de la clădirea dezafectată sunt la circa 2,50 m față de cota terenului natural CTN).

Se mai menționează că prin dezafectarea acestor fundații, terenul a suferit din cauza vibrațiilor și nu mai corespunde ca teren bun de fundare, propunându-se ca la data de 24.03.2011 care să stabilească cota terenului bun de fundare, cu promisiunea ca proiectantul să stabilescă soluția tehnică și lista de cantități pentru lucrările suplimentare. Aceste aspecte sunt consemnate și de dirigintele de șantier dl. F, prin Nota de constatare nr. 3269/21.03.2011.

-în Procesul verbal de verificare a cotei de fundare nr. 3475 din 24.03.2011 se menționează: cota teren de fundare s-a modificat față de documentație, rezultând o modificare a soluției de rezistență a plăcii de la cota +/- 0.00 a halei de lichefiere.

-Procesul verbal de recepție al naturii terenului de fundare din 24.03.2011.

-Memoriul tehnic justificativ nr. 3662/29.03.2011, la ctr.1273/30.12.2010, faza PT, modifică soluția constructivă de rezistență și arhitectură pentru fundații. Acest memoriu este întocmit de proiectantul general SC “E” SRL.

Ca urmare a începerii lucrărilor, respectiv a spargerii fundației existente, s-a constatat că aceste fundații sunt la o adâncimea de circa -2,50 m față de CTN, în consecință săpăturile ajungând până la cota de -2,70 m CTN.

Lucrările suplimentare în cauză reprezintă schimbarea soluției tehnice pentru fundația clădirii (de la -1,70 m la -2,70 m) în condițiile în care, la faza PT proiectantul împreună cu geofizicianul au stabilit o cotă de fundare mai mică (-1,70 m) decât cea prevăzută in Studiul geotehnic de minim -2.00 m, motivând diminuarea costurilor de execuție și că „regimul de înălțime și lipsa subsolurilor aferente nu influențează stabilitatea și natura terenului".

În urma constatărilor făcute în teren ca urmare a săpăturilor, SC “A” SA solicita un punct de vedere de la SC “D” SRL prin care se susține că "modificarea cotei de fundare" este necesară la o adâncime de 2,50-2,70 m, deși Studiul geotehnic inițial prevedea o adâncime de fundare de minim -2,00 m.

Totodată, la momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale. In măsura în care aceste specificații nu mai corespundeau realității, se impunea ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situației, o posibilă soluție putând fi refacerea studiului de fezabilitate pe baza datelor reale, actuale, existente la momentul imediat anterior demarării procedurii de atribuire a contractului inițial.

În data de 22.02.2011 se preda amplasamentul fără obiecțiuni, înregistrat cu nr. 1979, pe care urmează a se executa obiectivul, iar în minuta nr.9/18.03.2011 se consemnează că din data de 07.03.2011 încep lucrările de dezafectare a fundațiilor existente pe teren și se constată cota de - 2.70 m, cotă până la care sunt fundațiile existente.

Instanța de fond consideră că si situația în care nu au fost respectate recomandările din studiul geotehnic inițial, care stabilea o adâncime de fundare de minim -2,00 m față de cota terenului natural, nu este relevantă, întrucât diferența este de doar 0,30 m, însă pe lângă acest aspect se cunoștea de la bun început că în zona lucrărilor ce urmau a fi executate existau resturi ale fundațiilor unei foste hale industriale (parte din stâlpii din fosta fundație sunt vizibili chiar în fotografiile transmise de beneficiar), astfel, ca toate informațiile coroborate, duc la concluzia că acest fapt nu poate fi acceptat ca eveniment imprevizibil. De altfel, modificările ulterioare ale cotei de fundare au relevat o adâncime de fundare apropiată față de cea recomandată în studiul geotehnic inițial.

Autoritatea Contractantă era obligată să se asigure anterior demarării procedurii de achiziție asupra corectitudinii datelor privind cota de fundare pentru noua construcție, prin orice mijloace posibile (chiar și săpătura efectuată în vecinătatea ruinelor fostei clădiri).

Alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare nu motivează încadrarea lucrărilor ca imprevizibile, ci imprevizibilitatea acestora determină alegerea procedurii, conform prevederilor art. 122, lit. (i) din OUG nr.34/2006.

Evenimentele imprevizibile reprezintă cauza intervenirii situației de urgență care justifică demararea procedurii de achiziție publică prin „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" conform prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile menționate la acest articol.

Una dintre aceste condiții se referă la faptul că: este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/ adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Potrivit punctului 3 de la Capitolul „Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziție publică" din Ordinul nr.543/ 2366/1446/1489/1441/879 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, condiția particulară referitoare la "circumstanțele imprevizibile" trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la faptul că o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă. De exemplu, circumstanțe imprevizibile pot fi: dezastre naturale; noi cerințe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative; condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc.

Privitor la definirea noțiunii de „evenimente imprevizibile" de către ANRMAP și Ministerul Fondurilor Europene, aceste argumente prezentate de către reclamantă nu sunt în concordanță cu realitatea.

Pe de o parte, situațiile prezentate ca puncte de vedere ale ANRMAP cu privire la studiile geotehnice, nu se regăsesc în cazul proiectului ce face obiectul acestei analize, întrucât nu au fost respectate recomandările din studiul geotehnic inițial, care stabilea o adâncime de fundare de minim 2,00 m față de cota terenului natural. În plus, se cunoștea de la bun început că în zona lucrărilor ce urmau a fi executate existau resturi ale fundațiilor unei foste hale industriale (parte din stâlpii din fosta fundație sunt vizibili chiar în fotografiile transmise de beneficiar), acest fapt neputând fi acceptat ca eveniment imprevizibil. De altfel, modificările ulterioare ale cotei de fundare au relevat o adâncime de fundare apropiată față de cea recomandată în studiul geotehnic inițial

Pe de altă parte, Ministerul Fondurilor Europene nu are atribuții de a interpreta legislația în domeniul achizițiilor publice. Ghidul emis de către Minister stabilește tot în sensul în care s-a dispus și de către subscrisul, respectiv că „circumstanțele imprevizibile" trebuie interpretate într-o manieră obiectivă așa cum am arătat mai sus.

Așa cum a arătat și instanței de fond, costurile cu amenajarea terenului erau incluse în oferta furnizorului. Corespondența dintre Institutul „X” și SC “A” SA precizează: pag. 341 din CR 1 - Adresa nr. 17536/23.12.2010 emisă de Institutul Național „X” către SC “A” SA se solicită precizări la pct. 4: „Nu este specificat în ofertă niciun element aferent amenajării inițiale a terenului- pregătirea acestuia pentru construcție. Pornind de la situația existentă în -momentul de față pe teren, vă rugăm a clarifica dacă în costurile menționate veți încadra și aceste lucrări"

-pag.339 din CRI - Prin adresa emisă de SC “A” SA nr. 17588/ 23.12.2010 către Institutul Național „X” la punctul 4 se menționează:

"Confirmăm că amenajarea terenului a fost inclusă în costurile ofertei noastre, în acesta fază de ofertare, în baza cerințelor Caietului de sarcini. Detalierea lor se va putea face în urma derulării unor activități de proiectare inițiale, incluse în ofertă. "

De asemenea, în Contractul de furnizare nr. 17797/29.12.2010 precizează că furnizorul este răspunzător pentru forma și conținutul Proiectului tehnic:

- Contract de furnizare nr.17797/29.12.2010 încheiat între Institutul Național „X” și Asocierea SC “A” SA București - SC “B”  SRL București, care prevede la art. 10 Obligațiile principale ale furnizorului:

„10.1 Furnizorul are obligația de a proiecta, executa, finaliza lucrările și furniza produsele ce fac obiectul contractului, precum și de a remedia viciile ascunse, cu atenția și promptitudinea cuvenită, în concordanță cu obligațiile asumate prin contract.

10.5 Furnizorul va fi răspunzător pentru forma și conținutul Proiectului tehnic cu detaliile de execuție, categoriile de lucrări corelate cu listele de cantități și Caietul de sarcini. Furnizorul va fi responsabil pentru încălcarea, la elaborarea proiectelor, a oricărui brevet sau drept de autor."

Mai mult de atât, cu ocazia predării-primirii amplasamentului nu au existat obiecțiuni, în Procesul - Verbal de predare amplasament nr. 1979/ 22.02.2011 se menționează: „în conformitate cu Contractul nr.17797/29.12.2010, pentru începerea lucrărilor se predă amplasamentul conform: plan de amplasament 1273/DTAC/A-004/2/0; plan de situație 1273/DTAC/A-005/2/0.

Amplasamentele au fost inspectate și predate/primite de persoane împuternicite. Nu au fost obiecțiuni cu ocazia predării/primirii amplasamentelor: Ordinul de începere a lucrărilor nr. 198/22.02.2011 menționează la : Pct.7 -Data începerii lucrărilor 22.02.2011; Pct.8 -Termenul de execuție al lucrărilor 30.10.2012.

Procesul-Verbal de predare-primire al amplasamentului nu face nicio referire la resturile fundațiilor unei foste hale industriale, vizibile de altfel și în fotografiile trimise de beneficiar în susținerea punctului său de vedere.

Nu s-au respectat cerințele din studiul geotehnic întocmit de SC “C” SRL în Februarie 2011, care prevedea o adâncime de fundare minimă de - 2,00 m față de CTN.

La elaborarea proiectului tehnic s-a avut la dispoziție Studiul geotehnic întocmit de SC “C” SRL în februarie 2011, care prevede la CONCLUZII ȘI RECOMANDĂRI: „Terenul din amplasamentul construcției propuse prezintă stabilitate bună. Nu se observă prezența fenomenelor active de degradare a acestora, alunecări și eroziuni și se exclude posibilitatea producerii lor în timp. Stratificația terenului este prezentată în fișele sondajelor și pe profile geologice anexate. La partea superioară se întâlnește o zonă de umplutură formate din pământuri argiloase și reziduuri. Grosimea stratului de umplutură este până la - 1.60 m. În continuare s-a identificat o alternanță de argile și prafuri, cu o consistență situată în domeniul plastic consistent la plastic vârtos și care se dezvoltă pe grosimi de -2.00m - 3.00 m. Spre adâncimi, de la aproximativ - 4.00m s-au interceptat formațiuni alcătuite din nisipuri mijlocii și grosiere cu pietriș și bolovăniș, cu îndesare medie și liant orgilor. Pentru realizarea construcției se recomandă ca sistem de fundare folosirea fundațiilor continue și izolate.

Adâncimea de fundare minimă se va situa la -2.00 m față de CTN (cota terenului natural).

Procesul-verbal nr. 2092/24.02.2011 consemnează modificarea cotei de fundare de la 2.00 m (așa cum a fost menționat în studiul geotehnic întocmit de SC “C” SRL în Februarie 2011) la cota 1,70 m pentru obiectivul Hala experimentală - Lichefiere, semnat de proiectant, geotehnist, antrepenor general, beneficiar și diriginte de șantier. Se invocă în procesul verbal diminuarea costurilor de execuție și că regimul de înălțime și lipsa subsolurilor aferente nu influențează stabilitatea terenurilor.

Astfel, așa cum a reieșit și din Rapoartele de expertiză efectuate în cauză, din punct de vedere tehnic, lucrările ce fac obiectul Actului Adițional nr.1/5183/ 05.05.2011 nu sunt imprevizibile și nu se încadrează în prevederile art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006.

Problema esențială este ca reclamantul nu a respectat recomandările proiectantului să sape mai adânc, acesta săpând puțin adânc invocând rațiuni de costuri, după care, intimatul a realizat că trebuie să sape mai adânc pentru că erau resturi de construcții pe acel loc și au considerat imprevizibil acest fapt.

Nu poate fi considerat imprevizibil că erau resturi de construcții acolo, deoarece se cunoștea de la bun început că acolo în trecut a fost o clădire. De altfel, reclamantul încă de la început nu a respectat cota de săpat din proiectul tehnic.

Intimatul-reclamant a formulat întâmpinare prin care a invocat, în principal, excepția nulității și excepția inadmisibilității recursului iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr.212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin.(2) și art. 201 din Codul de procedură civilă, astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin.(3), raportat la art. XV din Legea nr.2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 19 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 29 ianuarie 2020.

6.1. În ceea ce privește excepția de inadmisibilitate a recursului,

se reține că intimata prin întâmpinare a invocat o inadmisibilitate a criticilor prin prisma motivelor de casare, ceea ce vizează de fapt o nulitate a recursului, întrucât împotriva sentinței pronunțate în contencios administrativ, potrivit art.20 din Legea nr.554/2004, partea nemulțumită poate declara recurs, prin urmare, recursul este admisibil.

Nici împrejurarea că recurentul ar fi invocat direct în recurs aspecte de nelegalitate a operațiunii de atribuire nu poate fi reținută ca un argument pentru inadmisibilitatea căii de atac, fiind de fapt un aspect de procedură cu relevanță pe fondul recursului.

6.2. În ceea ce privește excepția nulității recursului,

de asemenea instanța de control judiciar o apreciază ca fiind neîntemeiată, constatând că reclamanta a formulat prin declarația de recurs critici care se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art.488 pct.8 din Codul de procedură civilă.

Este adevărat că recurentul-pârât a invocat formal și prevederile art.488 pct.6 C.pr.civ., însă nu a dezvoltat critici în acest sens, toate criticile acestuia fiind încadrabile pe dispozițiile art.488 pct.8 C.pr.civ.

Reclamantul Institutul Național „X” s-a adresat instanței de contencios administrativ și fiscal a Curții de Apel București  solicitând efectuarea  unui control de legalitate asupra actului administrative individual, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 7375/11.04.2014, Scrisorii de notificare a debitului nr. 7489/17.04.2014 și asupra Deciziei de soluționare a contestației nr. 8725/17.06.2014, emise de pârâtul Ministerul Educației Naționale, Autoritatea Naționala Pentru Cercetare Științifica - Direcția Generala Organism Intermediar pentru POS CCE, solicitând anularea acestora  și obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecată.

În ceea ce privește situația de fapt, se reține în esență că, în urma controlului Direcției Generale Organism Intermediar pentru POS CCE, a fost întocmită prin Nota de constatare nr. 7375/11.04.2014, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25 % din valoarea de 256.356,78 lei fara TVA, aferenta contractului de execuție lucrări suplimentare nr.1/5183/5.05.2011, respectiv suma de 64.089,20 lei fara TVA, apreciindu-se de către organul de control că, prin încheierea Actului adițional nr. 1/5183/05.05.2011 pentru efectuarea unor lucrări suplimentare, prin procedura negocierii fara publicarea prealabila a unui anunț de participare, s-au încălcat dispozițiile art. 122 lit. i) din OUG 34/2006, precum și cele ale art.9 alin. 15 din contractul de finanțare nr. 251/28.09.2010, aspectele menționate în Nota justificativă nr.4833/26.04.2010 neconstituind “circumstanțe imprevizibile”, în sensul acestor dispoziții legale ci greșeli de proiectare și de modificare a soluției tehnice de către furnizor.

Reclamanta se consideră vătămată prin actele administrative contestate, arătând că, în derularea contractului nr. 17797/29.12.2010 încheiat cu Asocierea SC “A” SA - “B”  SRL, având ca obiect achiziție furnizare echipamente, proiectare, construcții, au intervenit situații imprevizibile care au justificat încheierea actului adițional, respectiv în zona amplasamentului pe care urma sa se construiască hala laboratorului, au fost descoperite fundații ale construcțiilor anterioare, incastrate cca. 2,50 m fata de cota terenului, fundații ce au putut fi constatate doar la execuția săpăturilor, iar pentru efectuarea unor lucrări suplimentare cauzate de apariția acestor situații imprevizibile, institutul a încheiat actul adițional nr. 1/5183/05.05.2011, cu respectarea prevederilor art. 122 lit. i) din OUG 34/2006.

Proiectul tehnic aferent contractului de furnizare a fost realizat în conformitate cu concluziile și recomandările memoriului geotehnic initial, care a fost efectuat cu respectarea Normativului cu indicativ NP074 din 8 mai 2007 privind documentațiile geotehnice pentru construcții, aspect reținut chiar și de parat în decizia care face obiectul prezentei acțiuni. Cercetările făcute au fost mai mult decât suficiente (3 sondaje fata de minim 1 impus de Normativul menționat) și chiar și cu aceste diligente suplimentare ale furnizorului, nu au putut fi identificate resturi ale unor fundații vechi în amplasamentul vizat la o adâncime mai mare decât cea estimata prin memoriul geotehnic. Abia la momentul săpaturilor propriu-zise au putut fi identificate resturi de fundație situate la o adâncime mult mai mare, pentru a căror scoatere și pentru stabilizarea solului erau necesare lucrări suplimentare. Nu se poate imputa o pretinsa nerespectare a recomandărilor studiului geotehnic de efectuare de săpaturi pana la minim 2,00 m, intrucat chiar și daca ar fi fost avut în vedere acest aspect, diferența de la 2,00 m - 2,70 m tot ar fi ramas neacoperita.

Instanța de fond a admis acțiunea formulată de reclamantă și a anulat actele administrative contestate reținând în esență că, situația de fapt care a determinat încheierea Actului adițional nr. 1/5183/05.05.2011 la Contractul nr. 17797/29.12.2010 dintre reclamant și Asocierea SC “A” SA - “B”  SRL, reprezintă o circumstanță imprevizibilă, fiind respectate prevederile art. 122 lit. i) din OUG 34/2006, aspect confirmat și de expertiza tehnica judiciară efectuată în cauză  care a constatat că, în zona amplasamentului pe care urma să se construiască hala laboratorului au fost descoperite fundații ale construcțiilor anterioare, încastrate cca. 2,50 m fata de cota terenului, acestea putând fi constatate doar la execuția săpăturilor.

Instanța de control judiciar nu împărtășește această concluzie la care a ajuns judecătorul fondului, însușindu-și concluziile expertului tehnic judiciar,  din probatoriul administrat și din situația de fapt ce rezultă din acest probatoriu neputându-se reține circumstanțe imprevizibile care ar fi devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, fiind vorba despre o greșeală de proiectare, schimbarea soluției tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic pentru autoritatea contractantă fiind cauzată de această eroare și nu ca urmare a intervenirii unei  circumstanțe imprevizibile, prin urmare nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Un prim aspect ce se desprinde din probatoriu este acela că reclamanta cunoștea faptul că, astfel cum reiese și din Studiul geotehnic întocmit de SC “D” SRL, amplasamentul se află în incinta Uzinei G și că în zona amplasamentului au existat construcții, prin urmare, în vederea pregătirii terenului și demolării construcțiilor existente exista obligația firească de a se informa și cu privire la adâncimea fundațiilor construcțiilor anterioare.

Prin urmare, nu se poate susține că este imprevizibilă împrejurarea că după începerea săpăturilor s-au descoperit fundații care au fost încastrate cca. 2,50 m față de cota terenului natural, în condițiile în care se putea verifica adâncimea acestor construcții anterioare, iar studiul geotehnic întocmit de SC “C” SRL, despre care s-a reținut că a respectat prevederile Normativului NP 074/2007, prevedea o adâncime de fundare de minim 2,00 m față de cota terenului natural.

Cu toate acestea, între reclamantă în calitate de beneficiar, proiectant, geofizician, antreprenor general și diriginte de șantier s-a încheiat Procesul-verbal înregistrat la reclamantă cu nr.2092/24.02.2011, prin care părțile au hotărât modificarea cotei terenului de fundare de la cota minim 2.00, recomandată la cota 1,70 m, față de CTN, în vederea diminuării costurilor de execuție și întrucât regimul de înălțime și lipsa subsolurilor aferente nu influențează stabilitatea și natura terenului.

Astfel după cum rezultă din cuprinsul Memoriului tehnic justificativ întocmit de proiectantul “E” SRL București, în momentul începerii lucrărilor de demolare a pieselor de beton armat s-a constat că fundațiile existente erau situate la o adâncime mai mare, respectiv 2,70 m, ceea ce a determinat dirigintele de șantier să propună proiectantului modificarea soluției tehnice pentru cota de fundare nouă, schimbându-se și tehnologia de execuție, modificările constând în: mărimea cotei de fundare de la 1.70 la 2,70 m față de CTN, executarea de fundații monolit în loc de fundații prefabricate, lungirea stâlpilor prefabricați care susțin acoperișul halei și placa de beton armat peste fundații și suplimentarea numărului de stâlpi, grinzi și diafragme.

Prin urmare, rezultă cu evidență că suntem în prezența unei erori de proiectare, atâta vreme cât, o data cu începerea săpăturilor pentru cota 1,70 m, față de CTN s-a constatat că de fapt fundațiile existente sunt mai adânci, iar o asemenea situație nu poate fi considerată imprevizibilă, ea nu este survenită ulterior, cum ar fi de pildă o alunecare de teren sau descoperirea unor construcții arheologice, ci reprezintă practic consecința neefectuării unor verificări tehnice asupra construcțiilor existente anterior.

Pe de altă parte, lucrările suplimentare au generat schimbarea soluției tehnice pentru fundația clădirii, după cum se arată textual în Nota justificativă nr.4833/26.04.2011 și cum rezultă din Nota de constatare nr.3269/21.03.2011, Minutele nr.9, 11, 13/2011 și Dispoziția de șantier nr.1/22.04.2011.

Potrivit prevederilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006:

„Autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice;".

Astfel, Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut că diferența costurilor necesare pentru efectuarea de săpături de la 2,00 m la 2,70 m, nu ar fi putut fi prevăzuta și estimata la momentul realizării proiectului tehnic, pornind de la un raționament logic abstract, respectiv că, “având în vedere că presupusa abatere a furnizorului de la recomandările studiului geotehnic inițial (1,7 m fata de 2,0 m) este doar de 0,3 m, iar diferența dintre recomandările studiului inițial și cota de fundare finala (2,0 m fata de 2,7 m) este de 0,7 m, este evident ca, săpăturile și cheltuielile suplimentare nu s-au datorat nerespectării de către furnizor a studiului inițial, ci s-au datorat unor cauze obiective care au apărut ulterior, după începerea efectiva a săpăturilor.”

Astfel cum s-a reținut, în cuprinsul Memoriului tehnic justificativ întocmit de proiectantul “E” SRL București se menționează că, în momentul începerii lucrărilor de demolare a pieselor de beton armat s-a constat că fundațiile existente erau situate la o adâncime mai mare, prin urmare, eroarea nu are legătură cu adâncimea la care s-a săpat sau urma să se facă săpături, ci cu neefectuarea de lucrări pregătitoare care ar fi avut relevanță în descoperirea construcțiilor incastrate la cca. 2,5 m în solul pe care urma sa se construiască laboratorul, după cum se arată și în decizia de soluționare a contestației.

Instanța de fond reține că respectivele lucrări pregătitoare au fost efectuate, însă nu au nicio legătură cu posibilitatea reala de a identifica resturile construcțiilor incastrate la 2,5 m în sol, întrucât acestea vizează doar suprafața terenului, întemeindu-și acest raționament pe Suplimentul la raportul de expertiză, în răspunsul la obiectivul nr. 6, unde se arată că din punct de vedere tehnic nu exista identitate intre "lucrări de demolare" și cele de "săpătură la alte cote decât cele inițial estimate".

Însă prima instanță nu răspunde la chestiunea în litigiu, respectiv dacă prin efectuarea unor lucrări prealabile de amenajare a terenurilor, coroborate cu o informare asupra clădirilor ce au fost edificate anterior pe terenul în discuție, având în vedere și studiul geotehnic existent, putea determina, anterior demarării procedurii de achiziție adâncimea la care trebuiau făcute săpăturile și corespunzător stabilirea soluției tehnice pentru fundația clădirii.

Este adevărat că, operațiunea de amenajare a terenului este definita în Anexa nr. 4 privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții din HG nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, astfel: Art. 8 pct. 1.2.

"Amenajarea terenului. Se includ cheltuielile efectuate la începutul lucrărilor pentru pregătirea amplasamentului și care constau în demolări, demontări, dezafectări, defrișări, evacuări materiale rezultate, devieri rețele de utilități din amplasament, sistematizări pe verticală, drenaje, epuismente (exclusiv cele aferente realizării lucrărilor pentru investiția de bază), devieri de cursuri de apă, strămutări de localități sau monumente istorice etc."

Așadar, în cauză nu se pune problema diferenței tehnice sau terminologice între "lucrările de amenajare a terenului" și "săpături la alte cote", pentru că lucrările pentru pregătirea amplasamentului presupune toate acele activități necesare, după cum sunt redate exemplificativ și nu limitativ în textul de mai sus, care include inclusiv săpături necesare acestei pregătiri, fără ca prin aceasta să se confunde cu săpăturile pentru fundații, care vizau faza edificării lucrărilor de construcții de bază ale investiției.

Așadar, identificarea fundațiilor vechi și îndepărtarea acestora privea faza de amenajare a terenului și trebuia efectuată înainte de derularea procedurii, situație în care nu se poate susține că descoperirea ulterioară o data cu începerea săpăturilor a unor fundații mai adânci ar fi o situație imprevizibilă, fiind evident că în mod rezonabil, autoritatea contractantă putea să o descopere, cu minime diligențe.

De altfel, în acest sens este și Ghidul din 24 iulie 2013  privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, publicat în M.Of. nr. 481 din 1 august 2013, care prevede următoarele:

"Cu privire la condiția particulară referitoare la "circumstanțele imprevizibile", această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă. Exemple: dezastre naturale; noi cerințe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative, condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic, etc."

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că în mod netemeinic instanța de fond a concluzionat că, încheierea de către reclamant a actului adițional nr. 1/5183/05.05.2011 cu furnizorul Asocierea SC “A” SA - “B”  SRL s-a făcut cu respectarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 și a prevederilor contractului de finanțare, în realitate nefiind îndeplinită condiția imprevizibilității circumstanțelor, astfel încât în mod legal pârâtul a aplicat corecția financiară de 25 % din valoarea de 256.356,78 lei fără TVA, aferenta contractului de execuție lucrări suplimentare, conform pct.2.2 din Anexa nr.2 la OUG nr.66/2011,respectiv suma de 64.089,20 lei fără TVA.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art.496 din Codul de procedură civilă, Înalta Curte a admis recursul declarat de  recurentul-pârât Ministerul Educației și Cercetării în calitate de succesor al Ministerului Cercetării și Inovării împotriva sentinței nr. 1584 din 03 mai 2017, pronunțate de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și rejudecând, a respins acțiunea formulată de reclamantul Institutul Național „X”, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației și Cercetării, în calitate de succesor al Ministerului Cercetării și Inovării.