ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1650/2015

Decizia nr. 1650

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Soluția instanței de fond

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 aferentă proiectului xx emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.), s-au stabilit corecții financiare de 15% din valoarea contractelor de lucrări suplimentare nr. x/2010, nr. y/2010 și nr. z/2010 încheiate de reclamant cu partenerii contractuali.

Reclamantul Municipiul Târgu Mureș a formulat contestație, împotriva acesteia însă a fost respinsă prin Decizia nr. 216 din 27 noiembrie 2012, reținându-se că susținerile contestatorului sunt neîntemeiate, respectiv că, prin raportare la dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, încălcările din O.U.G. nr. 34/2006 constituie nereguli care atrag după sine corecție financiară.

Reclamantul Municipiul Târgu Mureș a solicitat instanței anularea atât, a Deciziei nr. 216 din 27 noiembrie 2012, cât și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 aferentă proiectului xx, ambele emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, cauza fiind înregistrată sub nr. x/43/2013, pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș.

Reclamantul a formulat, de asemenea, și cerere de suspendare a acestor acte administrative, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cererii de anulare, invocând în drept dispozițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, iar prin Sentința nr. 137 din 5 martie 2013, Curtea de Apel Târgu Mureș a admis cererea de suspendare formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și a dispus suspendarea executării notei de constatare din 21 septembrie 2012 încheiată la 14 septembrie 2012 și a Deciziei nr. 216 din 27 noiembrie 2012, emise de pârât, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii având ca obiect anularea acestor acte, sentință care a fost casată iar cererea de suspendare formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, fiind ca neîntemeiată.

Referitor la fondul cauzei, reclamanta a precizat că în ceea ce privește contractul de finanțare acesta a fost încheiat în anul 2009. În baza acestuia au fost încheiate în cursul anului 2009 contractele de lucrări nr. x, y și z, iar actele adiționale fiind încheiate în cursul anului 2010, astfel că se poate observa că efectele acestor contracte s-au produs nu sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, care a intrat în vigoare la data de 4 iulie 2011, așadar ulterior datei la care contractele de lucrări și-au produs efectele specifice, astfel că în speța de față nu sunt aplicabile, așa cum s-a arătat prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește fondul actului contestat, reclamanta consideră că organul de constatare a dat o interpretare eronată dispozițiilor legale referitoare la neregulile săvârșite în obținerea și utilizarea fondurilor europene.

Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată pârâtul M.D.R.A.P. a solicitat respingerea acțiunii, arătând că abaterea de la legalitate a constat în faptul că Unitatea Administrativ-Teritorială Târgu Mureș, în calitatea sa de autoritate contractantă, a contractat lucrări suplimentare ce nu au fost datorate unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, ci ca urmare a unor modificări ale proiectului tehnic.

Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 43 din 25 februarie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - M.D.R.T., având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emise de M.D.R.T. la data de 21 septembrie 2012 și a Deciziei nr. 216 din 27 noiembrie 2012, ambele emise de pârât.

Pentru a se pronunța astfel, instanța a constat, așa cum reiese din considerentele hotărârii că:

Referitor la inaplicabilitatea în cauză a disp. O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, în opinia reclamantei acestea nu pot retroactiva, instanța a constatat că această susținere este neîntemeiată, în condițiile în care art. 66 din actul normativ precitat, prevede, în mod expres, că "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Per a contrario, arată instanța, rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (30 iunie 2011), sunt supuse prevederilor acestui din urmă act normativ; după cum este cazul și în speța dedusă judecății, verificarea în cauză fiind făcută în perioada 27 august 2012 - 15 septembrie 2012 (dosar).

Referitor la susținerea reclamantei, potrivit căreia organul de constatare a dat o interpretare eronată a dispozițiilor legale referitoare la neregulile în obținerea și utilizarea fondurilor europene, respectiv art. 1 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, Curtea reține că acest argument este nefondat.

În acest sens instanța a arăta că, deși s-a susținut în acțiune că în cauză nu sunt întrunite, cumulativ, cele două cerințe prevăzute de legiuitor (existența unei încălcări sau abateri de la dispozițiile dreptului comunitar/național, respectiv existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii), a apreciat că acest motiv este nefondat.

După cum rezultă, în cauză există atât o încălcare a dispozițiilor legale aplicabile în materie, cât și existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil, ca urmare a încălcării/abaterii.

Efectul prejudiciabil este generat de semnarea următoarelor actele adiționale: nr. xx din 14 iulie 2010 (la contractul nr. x din 30 septembrie 2009), nr. yy din 14 iulie 2010 (la contractul nr. y din 30 septembrie 2009), nr. zz din 10 septembrie 2010 (la contractul nr. zz din 30 septembrie 2009); în toate aceste contracte A. Târgu Mureș, în calitate de autoritate contractantă contractând lucrări suplimentare care nu au fost datorate unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractelor de bază, ci, sunt urmarea unor modificări ale proiectului tehnic.

În esență, în cuprinsul celor trei acte adiționale au fost stabilite categorii de lucrări suplimentare care au condus la modificarea proiectului tehnic inițial, fiind în opinia A. Târgu Mureș lucrări imprevizibile.

Astfel, în actul adițional nr. xx din 14 iulie 2010, urmare a descoperirii unei conducte de canalizare dezafectate, s-a apreciat că aceasta poate fi repusă în funcțiune, ceea ce a atras renunțarea la sistemul de scurgere al apelor prin șanțuri deschise, acesta fiind înlocuit prin guri de scurgere noi la conducta de canalizare deja existentă, fiind creată posibilitatea prelungirea pistei de biciclete pe lungimea străzii.

În actul adițional nr. yy din 14 iulie 2010, deși în avizul necesar autorizării lucrărilor, B. nu a specificat necesitatea înlocuirii conductelor de gaz existente în locația respectivă, cu ocazia predării amplasamentului, reprezentanții societății de distribuție gaze naturale au precizat că este necesară înlocuirea conductelor, astfel că soluția inițială a șanțurilor betonate a fost înlocuită cu șanțuri dalate.

Și, în fine, în actul adițional nr. zz din 14 iulie 2010, întrucât s-a constatat în urma săpăturilor că pe un anumit tronson stratul de fundare nu este corespunzător, s-a suplimentat cantitatea de materiale pentru ca acest strat să corespundă din punct de vedere tehnic pentru așternerea straturilor de materiale prevăzute inițial în proiect.

Instanța a constatat că aceste noi elemente de fapt nu sunt circumscrise noțiunii de "circumstanțe imprevizibile" pentru următoarele motive:

Referitor la lotul I, este de observat că, descoperirea unei conducte de canalizare dezafectate, urmare a săpăturilor urmată de modificarea contractului inițial prin suplimentarea lucrărilor și, implicit, a proiectului tehnic așa cum a fost aprobat inițial, nu reprezintă un element de fapt imprevizibil, în condițiile în care această conductă putea fi identificată anterior încheierii contractului, prin investigarea solului în vederea depistării conductei prin intermediul unor metode tehnice (de exemplu, un detector de conducte subterane).

În ceea ce privește lotul II - este nerelevant faptul că în avizul emis de B. în vederea autorizării lucrărilor nu este specificată necesitatea înlocuirii conductelor de gaze naturale în condițiile în care proiectul tehnic a fost emis având în vedere conținutul avizului. B. nu a solicitat ulterior emiterii avizului și predării amplasamentului, acces permanent la conductele de gaz, simpla afirmație că vor trebui înlocuite conductele de gaz nefiind de natură să conducă, în mod automat, la modificarea proiectului inițial. Mai mult, chiar dacă ulterior realizării proiectului tehnic, în forma inițială, societatea distribuitoare de gaze naturale ar fi solicitat accesul la conducte în vederea înlocuirii acestora, acest lucru era posibil prin plata unei taxe stabilită de A. prin Hotărâre a Consiliului Local, neexistând cauze care să împiedice realizarea proiectului, așa cum acesta a fost aprobat inițial.

Referitor la locul III - sunt nerelevante susținerile reclamantei, potrivit cărora doar în urma săpăturilor s-a constatat, prin determinări tehnice, că pe un anumit tronson stratul de fundare nu corespunde pentru așternerea straturilor de materiale prevăzute în proiect, în condițiile în care chiar reclamanta recunoaște că studiul geotehnic al drumului s-a efectuat prin forări la distanță de 1 km, în zona respectivă nefiind efectuate sondări.

Concluzionând, instanța a reținut că, în ceea ce privește cele trei loturi, nu au fost identificate circumstanțe imprevizibile care în mod obligatoriu să conducă la suplimentarea lucrărilor, nefiind, așadar, îndeplinite condițiile cumulative cerute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceasta întrucât, circumstanțele imprevizibile se impuneau a fi fundamentate în mod clar și univoc (spre ex. cazul datorat modificărilor legislative sau elementelor de forță majoră), și nicidecum să aibă la bază elemente ce țin de acțiunea/inacțiunea părților implicate în derularea contractului sau greșeli/omisiuni ale autorității contracte/proiectanților/altor entități implicate în proiect.

Mai exact, această noțiune a "circumstanțelor imprevizibile" se impune a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă; ceea ce nu este cazul în speța dedusă judecății, dat fiind faptul că nu au fost identificate de către instanță condiții tehnice care să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic.

Și nu în ultimul rând, referitor la susținerile reclamantului referitoare la inaplicabilitatea în cauză a Instrucțiunii 92 emise de AMPOR, instanța reține că deși acest din urmă act normativ enumeră situațiile care ar putea constitui "circumstanțe imprevizibile", într-adevăr, această instrucțiune a fost emisă ulterior încheierii actelor adiționale și după finalizarea lucrărilor, însă prevederile art. 122 lit. i), în cuprinsul celei de-a doua condiții indică elemente suficiente pentru stabilirea conținutului noțiunii de "circumstanțe imprevizibile".

Nu poate fi reținută nici susținerea reclamantei vizând vădita inaplicabilitate - față de neindicarea de către organul constatator a cauzării vreunui prejudiciu - a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce textul amintit arată expres că paguba cauzată sau care se poate produce în urma abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de obligațiile asumate, constă în realizarea unei plăți necuvenite în favoarea beneficiarului fondurilor europene. Cu alte cuvinte, prejudiciul este reprezentat de acordarea unor sume de bani din bugetul Uniunii Europene ori din fondurile publice naționale în contextul nerespectării de către beneficiar a exigențelor stricte cuprinse în dispozițiile europene sau naționale ori a stipulațiilor din contract, deși urmarea întocmai a tuturor acestor angajamente a condiționat acordarea finanțării nerambursabile. Corecțiile financiare au rolul de a repara acest prejudiciu, în sensul de a restabili "o situație astfel încât 100% din cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanțare din fonduri structurale să fie în conformitate cu reglementările naționale și comunitare aplicabile în materie" (potrivit principiului consacrat în Decizia C/2002/2871 a Comisiei Europene).

Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinței nr. 43 din 25 februarie 2014 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a promovat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureș, invocând ca temei legal dispozițiile art. 304

1

și art. 304 pct. 9 C. proc. civ. solicitând modificarea hotărârii în sensul admiterii acțiunii, anularea Deciziei nr. 216 din 27 decembrie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată în 21 septembrie 2012 aferentă proiectului xx cu titlul "Modernizare străzi în municipiul Târgu Mureș", exonerarea de la plata sumelor stabilite prin actele contestate.

În fapt, sunt reluate motivele susținute în acțiunea introductivă pentru justificarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în vederea încheierii contractului, autoritatea contractantă considerând a fi îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Justificările tehnice avute în vedere la stabilirea lucrărilor suplimentare necesare au fost legate în primul rând de faptul că lucrările din cele trei contracte au fost demarate în luna octombrie 2009 apropiindu-se perioada rece în care nu se mai puteau executa lucrări astfel că se impunea o procedură simplificată doar pentru cele trei străzi pentru care s-au emis ordinele de începere a lucrărilor urmărind prin demararea acestora respectarea graficului de implementare a proiectului.

Sunt prezentate în continuare soluțiile tehnice adoptate pentru fiecare act adițional cu precizarea că au fost realizați toți indicatorii propuși în proiect cu încadrarea în valorile bugetare stabilite prin contractul de finanțare din 2009.

În continuare se arată că instrucțiunile nr. 92 emise de AMPOR exemplifică doar situațiile care ar putea constitui circumstanțe imprevizibile și nu sunt de natură a reține în sarcina lor încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, în Instrucțiunile nr. 50/2010 emise tot de AMPOR se specifică că lucrările suplimentare pot fi până la un procent de 50% aplicat la valoarea contractului inițial, situație în care se regăsește și autoritatea contractantă.

În continuare face trimitere la principiile dreptului european al contractelor (PDEC) care constituie cadru comun de referință al dreptului comunitar referitoare la problema admisibilității modificării contractului în cursul executării ca urmare a schimbării circumstanțelor, astfel că autoritatea contractată urmează să aibă în vedere prevederile art. 6 - Schimbarea circumstanțelor:

"(1) O parte este ținută să-și îndeplinească obligațiile, chiar și în situația în care executarea ar deveni mai oneroasă, fie datorită faptului că costul executării a crescut fie datorită faptului că valoarea contraprestației s-a diminuat.

(2) Cu toate acestea, părțile au obligația să angajeze negocieri, în vederea adaptărilor contractului lor, fie să pună capăt acestui contract dacă această executare devine excesiv de oneroasă pentru una dintre ele, datorită circumstanțelor:

a) care au survenit după încheierea contractului;

b) care nu puteau, în mod rezonabil, fi luate în considerare în momentul încheierii contractului:

c) pentru care partea lezată nu și-a asumat riscul în virtutea contractului.

(3) în lipsa unui acord între părți, într-un termen rezonabil, tribunalul poate:

a) să pună capăt contractului de la data și în condițiile pe care le va fixa;

b) sau să-l adapteze într-un mod care să distribuie echitabil între părți pierderile și profiturile care rezultă din schimbarea circumstanțelor".

Rolul acestui text este acela de a se reglementa soarta contractului devenit profund dezechilibrat în cursul executării ca urmare a schimbării circumstanțelor, independent de voința părților contractante, și care face extrem de dificilă, pentru una dintre ele, executarea obligațiilor sale.

Justifică în drept contractarea lucrărilor suplimentare prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare prin trimitere la prevederile art. 2 alin. (1) lit. b) și art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) prin întâmpinarea formulată solicită respingerea recursului ca nefondat, menținerea soluției primei instanțe ca temeinică și legală.

Se arată că neregulile constatate prin nota de constatare contestată sunt pe deplin demonstrate, iar corecțiile financiare au fost stabilite cu respectarea principiului proporționalității.

Examinând sentința recurată în raport de motivele invocate și limitele prevăzute de art. 304

1

C. proc. civ., se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

(...) lit. i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare sau adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și numai dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare sau adiționale să nu poată fi din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractată s-au, deși separabile de contractul inițial să fie strict necesar în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial".

Rezultă din aceste dispoziții legale că noțiunea de circumstanțe imprevizibile se referă la situații care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului.

Înacelași sens, este și punctul de vedere al Comisiei Europene transmis prin notificarea din 21 mai 2012 adresată ANRMAP potrivit căreia: "cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile".

Potrivit celor exprimate în această notificare sunt considerate situații imprevizibile dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În speță, nu poate fi vorba de situații excepționale în sensul dispozițiilor legale sus-menționate deoarece toate lucrările suplimentare ce s-au efectuat puteau fi prevăzute în proiect printr-o inspectare a amplasamentului lucrărilor și prin cunoașterea temeinică a proiectului tehnic elaborat.

Nu s-a demonstrat existența unor factori care au împiedicat anticiparea acestor lucrări la momentul elaborării proiectului și nici schimbările de soluții tehnice efectuate în timpul execuției nu au o altă justificare decât aceea că ar fi mai bune, justificare care nu pot fi considerată circumstanță imprevizibilă.

De asemenea, pericolul pierderii fondurilor nu poate fi reprezentat sub nicio formă un eveniment care să justifice contractarea de lucrări suplimentare prin negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț.

De altfel, nici în fața instanței de fond, dar nici prin cererea de recurs autoritatea contractantă nu a fost în măsură să identifice factorii care au împiedicat anticiparea acestor lucrări la momentul elaborării proiectului sarcina probei că împrejurările excepționale justifică o derogare la procedura de contractare a lucrărilor publice revine autorității contractante ceea ce exclude aplicarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 dispoziții care obligă la o fundamentare clară a factorilor care au determinat suplimentarea lucrărilor față de proiectul inițial.

În atare situație Înalta Curte reține că există o culpă a autorității contractante care nu a manifestat interes și diligență pentru a se asigura că la demararea procesului de achiziție sunt finalizate și actualizate toate studiile tehnice pentru a se elimina riscul apariției ulterioare a unor lucrări suplimentare.

Recurentul-reclamant a încălcat dispozițiile legislației achizițiilor publice și prevederile contractului de finanțare săvârșind o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregulă constatată către autoritatea competentă cu gestionarea fondurilor europene, corecția aplicată fiind pe deplin justificată, fiind respectat principiul proporționalității în stabilirea cuantumului acesteia.

Față de cele ce preced Înalta Curte în baza dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 316 din același cod va respinge recursul ca nefondat și va menține soluția primei instanțe ca temeinică și legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureș împotriva Sentinței nr. 43 din 25 februarie 2014 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 aprilie 2015.

Procesat de GGC - CL