ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 46/2022

Ședința publică din data de 12 ianuarie 2022

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată la pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 29.04.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 41/20.02.2013 emisă de pârât, admiterea contestației formulate și, pe cale de consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012;

- suspendarea executării actului administrativ unilateral Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012, până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin sentința nr. 94 din 12 octombrie 2018, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, în esență, că pretinsa rațiune a perfectării actului adițional care a generat corecția a constituit-o caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare ce fac obiectul acestuia.

Din cuprinsul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 57 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, rezultă că una dintre cerințele aplicării acestei proceduri de excepție o constituie apariția - ulterior perfectării contractului de achiziție publică - a unor circumstanțe imprevizibile care determină necesitatea suplimentării lucrărilor/serviciilor pentru îndeplinirea contractului respectiv.

Potrivit Manualului de achiziții publice, caracterul neprevăzut trebuie demonstrat de către autoritatea contractantă și el nu poate fi în culpa vreunei părți (autoritate, contractant, terț proiectant) implicate direct in derularea proiectului în execuție. Circumstanțele imprevizibile trebuie să fie obiective și să facă referire la situațiile pe care orice entitate nu ar fi putut să le prevadă sau nu aveau șansa de a apărea în perioada de derulare a investiției, cum ar fi dezastre naturale, noi reglementări tehnice sau legislative, apărute după finalizarea procedurii de atribuire, condiționări tehnice sau materiale constatate în perimetrul execuției care nu ar fi putut fi prevăzute cu diligență de către autoritate sau reprezentanții/contractanții săi, condiționări juridice sau de alt gen care nu au fost cunoscute nici de autoritate, nici de terți care aveau responsabilități în acest sens.

Verificând cerința imprevizibilității instanța de fond a constatat că, în speță, lucrările suplimentare care fac obiectul actului adițional nu au un astfel de caracter neprevăzut.

Contrar susținerii reclamantului lucrările suplimentare în discuție -determinate, în parte, de degradarea unor cantități mari de finisaje și instalații interioare - puteau fi evitate dacă autoritatea contractantă verifica, înainte de publicarea în SEAP a Anunțului de participare la procedura de achiziție dacă condițiile inițiale pe baza cărora a fost întocmit proiectul mai corespund realității, sens în care avea obligația ca, pe baza unei expertize tehnice construcții/instalații, să-și actualizeze Proiectul, în realitate reclamantul s-a prevalat de omisiuni ale Proiectului de execuție, ceea ce nu intră sub incidența art. 122 lit. i).

Mai mult, prin Dispoziția de șantier nr. 6/02.05.2011 au fost dispuse și lucrări la canalizarea exterioară constând în 133 ml de tuburi și 10 cămine.

De altfel, Nota justificativă și Referatul aferente Actului adițional nu justifică condițiile impuse de textul de lege invocat.

În ceea ce privește motivul vizând pretinsa imposibilitate a revizuirii documentației tehnico - economice anterior emiterii Instrucțiunii nr. 92/31.08.2012, instanța de fond nu l-a primit, considerând că prin acest act administrativ s-au adus doar lămuriri, nu s-a reglementat la nivel primar revizuirea in analiză.

Observând și art. 9 alin. (25) din Contractul de finanțare - potrivit căruia "În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.", judecătorul fondului a constatat că organul de control a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor de drept substanțial incidente.

În ceea ce privește critica vizând pretinsa aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, a constatat că aceasta a fost respinsă definitiv prin decizia de casare nr. 1556/19.04.2018 a ÎCCJ (dosar nr. x/2013).

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț, prevalându-se de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material).

În dezvoltarea motivului de recurs, a arătat că instanța s-a raportat în mod eronat la faptul că lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adițional nu au caracter neprevăzut în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, lucrările care au fost executate în baza actului adițional sunt de natura lucrărilor ascunse care nu puteau fi constatate și cuantificate în etapa de elaborare a documentației tehnico-economice, acestea fiind depistate după începerea lucrărilor și desfacerea tencuielilor și finisajelor la pereți și constatarea existenței unor infiltrații cauzate de defecțiunile existente la rețelele respective. Potrivit normativelor tehnice în vigoare, expertizarea tehnică în baza căreia se elaborează întreaga documentație tehnico-economică, se realizează prin sondaje, iar nu prin desfacerea finisajelor pentru a verifica instalațiile montate în pereți/pardoseli sau dezvelirea integrală a rețelelor exterioare îngropate în pământ. Așadar, la aceste tipuri de lucrări, toate deficiențele/defecțiunile/gradul de uzură pot fi constatate numai după începerea lucrărilor.

Totodată, lucrările suplimentare executate au fost absolut necesare pentru funcționarea corespunzătoare a Centrului de Recuperare și Reabilitare Neuropsihiatrică Războieni în vederea îndeplinirii indicatorilor stabiliți în cererea de finanțare.

De asemenea, contrar considerentelor reținute de instanța de fond, prin Instrucțiunea nr. 92/31.08.2012 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional s-a reglementat posibilitatea de revizuire a proiectului tehnic înainte de lansarea procedurii de achiziție publică.

Decizia nr. 41/20.02.2013 si Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012 sunt nelegale și netemeinice, întrucât corecția financiară a fost instituită prin aplicarea retroactivă a prevederilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, intrate în vigoare începând cu data de 30 iunie 2011, ulterior încheierii Contractului de lucrări nr. x/21.07.2010 și a Actului adițional nr. x/11.05.2011.

Or, verificarea acestor nereguli era supusă prevederilor O.G. nr. 79/2003, astfel că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012 a fost întocmită cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituție care consacră principiului neretroactivitătii legii civile. În acest sens s-a pronunțat și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, reținând că art. 66 aduce atingere principiului neretroactivitătii.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

În argumentele expuse în întâmpinarea formulată, intimatul pârât a arătat în esență că în mod corect prima instanță a reținut că actele întocmite de recurenta reclamantă în justificarea caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare nu fac dovada acestui caracter și că nu se poate susține că nu i-ar fi imputabil acesteia comportamentul lipsit de diligență anterior declanșării procedurii de atribuire.

Recurenta reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susțineri din recurs și acțiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Hotărârea instanței de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 41/20.02.2013 emisă de pârât în soluționarea contestației administrative și de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012. Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Hotărârea instanței de fond a fost recurată de reclamantă.

III.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Analizând criticile aduse sentinței recurate, Înalta Curte reține, referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), se reține că acesta a fost invocat prin raportare la prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și la Decizia Curții Constituționale nr. 66/2011.

Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speță, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menționat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actele administrative contestate, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susțină ipoteza interpretării sau aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunțate.

Înalta Curte reține că din probatoriul administrat a reieșit că, la data de 08.03.2010, între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, și Parteneriatul U.A.T. Județul Neamț - Centrul de Reabilitare și Recuperare Neuropsihiatrică Războieni, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/2010, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AMPOR pentru implementarea Proiectului intitulat Reabilitarea, Modernizarea și Extinderea Centrului de Reabilitare și Recuperare Neuropsihiatrică Războieni.

În implementarea Proiectului, la data de 21.07.2010, sub nr. x, Județul Neamț a perfectat cu A. S.R.L. Piatra Neamț Contractul de lucrări constând în executarea și finalizarea lucrărilor de construcții aferente Proiectului.

Ulterior, aplicând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, la data de 11.05.2011, la contractul de lucrări menționat a fost încheiat Act adițional nr. x prin care s-a convenit majorarea valorii Contractului de lucrări cu suma de 102.714,05 RON, din care TVA 19880,14 RON, reprezentând lucrări suplimentare imprevizibile detaliate in Anexa la actul adițional.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012, în urma verificării procedurii de achiziție publică ce a condus la încheierea Actului adițional s-a constatat încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică prin faptul că "necesitatea lucrărilor suplimentare (față de proiectul inițial) putea fi și, chiar trebuia constatată, înainte de semnarea contractului de lucrări și, prin urmare aceste lucrări nu au avut caracterul imprevizibil solicitat de art. 122 lit. "i" din O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare". În consecință, s-a aplicat o corecție financiară reprezentând 25% din valoarea Actului adițional.

Înalta Curte reține că, în conformitate cu prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data semnării actului aditional):, Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...); i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice;(...)."

De asemenea, potrivit art. 57 din Norma de aplicare aprobată prin H.G. nr. 925/2006, "Înainte de inițierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, autoritatea contractantă are obligația de a verifica întrunirea condițiilor prevăzute la art. 122 sau, după caz, la art. 252 din ordonanța de urgență. Rezultatul verificării se concretizează prin elaborarea notei justificative prevăzute la art. 5, care devine parte a dosarului achiziției publice."

Atribuirea directă către A. S.R.L. a obiectului Actului adițional nr. x/11.05.2011 la Contractul de lucrări nr. x/2010 a încălcat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În Nota justificativă nr. x/12.12.2011 privind selectarea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, autoritatea contractantă recurentă a arătat că, față de proiectul tehnic elaborat în anul 2008, a apărut necesitatea execuției unor lucrări suplimentare, întrucât "în perioada de la data întocmirii proiectului tehnic și până la începerea execuției lucrărilor au apărut degradări ale finisajelor și la instalațiile din băi, respectiv instalația termică și la aparatajele electrice, care la desfacerea pentru executarea lucrărilor de finisaje nu s-au putut recupera în vederea remontării". Aceeași pretinsă justificare a fost menționată de proiectant și de dirigintele de șantier în Dispoziția de șantier nr. 6/02.05.2011, document în baza căruia a fost stabilit Nota de Comandă Suplimentară și valoarea lucrărilor suplimentare.

Contrar susținerilor recurentei reclamante, în cauză nu s-au arătat și dovedit motivele neimputabile niciuneia dintre entitățile implicate pentru care cantități mari de finisaje și instalații interioare s-au degradat într-o perioadă de 11 luni (iunie 2010 - mai 2011, respectiv, de la data publicării anunțului de participare până la data dispoziției de șantier) într-un mod care să nu fi putut fi prevăzut de proiectant ori prevenit de autoritatea recurentă, cel puțin în ceea ce privește: convecto-radiatoare - 42 buc, obiecte sanitare (vas wc, portprosop, etajeră, oglindă, portpahar, săpunieră, cuier, porthârtie, cadă) - 52 buc, baterii - 16 buc, aparataj electric (întrerupătoare, comutatoare, prize) - 66 buc, corpuri de iluminat - 76 buc etc., acestea nefiind nicidecum susceptibile de a fi considerate defecte ascunse.

De altfel, și în privința celorlalte lucrări, în mod judicios a apreciat judecătorul fondului că necesitatea executării acestora se putea constata prin vizualizare, executare de probe, efectuare de sondaje, în funcție de specificul lor.

Mai mult, prin Dispoziția de șantier nr. 6/02.05.2011 au fost dispuse și lucrări la canalizarea exterioară constând în 133 ml de tuburi și 10 cămine, fiind evident vorba de o lucrare distinctă, iar nu de o lucrare suplimentară cu caracter imprevizibil în sensul legii.

Or, Înalta Curte reamintește punctul de vedere transmis ANRMAP prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii al Comisiei Europene MARKT/C3/EP/kr/(20l2)677516/21.05.2012, în care se arată că: "Cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile."

Pe de altă parte, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 - act normativ la care contractul de finanțare asumat de părți face trimitere directă - "pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2):.. să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Obligația de respectare a legislației naționale și comunitare, sub sancțiunea constatării neeligibilității cheltuielilor, este reglementată expres prin art. 9 alin. (25) din Contractul de finanțare, unde se prevede că, "în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate."

În ceea ce privește critica recurentei UAT Județul Neamț referitoare la faptul că prin Instrucțiunea AM POR nr. 92/31.08.2012 s-ar fi reglementat posibilitatea de revizuire a proiectului tehnic înainte de lansarea procedurii de achiziție publică, Înalta Curte împărtășește constatarea judecătorului fondului în sensul că este vorba de o clarificare, iar nu o modificare sau completare a legislației în domeniul achizițiilor publice, AM POR neavând competențe de legiuitor primar sau secundar în materie.

În sfârșit, referitor la pretinsa aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 34/2006, invocată de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată, în deplin acord cu instanța de fond, că acest pretind motiv de nelegalitate a făcut obiectul analizei instanței de control judiciar în ciclul procesual anterior, care s-a finalizat prin pronunțarea Deciziei nr. 1556/19.04.2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, care are autoritate de lucru judecat și caracter obligatoriu cu privire la problemele de drept dezlegate.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

III.2. Soluția instanței de recurs

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț împotriva sentinței nr. 94 din 12 octombrie 2018 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 ianuarie 2022.