ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6307/2020

Ședința publică din data de 26 noiembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată, la data de 19.12.2013, pe rolul Curții de Apel Bacău, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2013, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Neamț a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice prin Ministerul Finanțelor Publice, anularea Deciziei nr. 304239/03.10.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.01.2013 emise de pârât.

1.2. Prin sentința civilă nr. 151 din 13 noiembrie 2015, Curtea a admis cererea reclamantei și a anulat Nota de constatare nr. x/25.01.2013 și Decizia nr. 304239/03.10.2013 emise de pârâtul Ministerul Economiei.

1.3. Împotriva acestei hotărâri, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

Prin decizia civilă nr. 3233 din 10 octombrie 2018, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul a casat hotărârea recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

A reținut instanța de control judiciar că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra excepției necompetenței teritoriale invocate de pârât prin întâmpinare, excepție care nu a fost pusă în discuția părților.

A mai constatat că instanța de fond nu a intrat în cercetarea fondului cauzei, soluționând-o din perspectiva unilaterală a încălcării principiului neretroactivității legii civile, fără a se raporta la celelalte motive de nelegalitate, inclusiv sub aspectul respectării principiului proporționalității.

1.3. Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/2013*, la data de 15.01.2019.

Prin sentința civilă nr. 49 din 22 mai 2019, Curtea a admis excepția necompetenței teritoriale, invocată de pârât.

A declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.05.2019.

Prin sentința nr. 792 din 15 noiembrie 2019, Curtea a admis acțiunea și a anulat Decizia nr. 304239/03.10.2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.01.2013 emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

3.1. Referitor la motivul de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 C. proc. civ., a apreciat recurentul-pârât că, fără a ține seama de considerentele Deciziei de îndrumare nr. 3233 din 10 octombrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanța de fond a pronunțat o soluție nelegală și netemeinică din perspectiva unilaterală a încălcării principiului neretroactivității legii civile, fără a se raporta și la celelalte motive de nelegalitate a actelor administrative, inclusiv sub aspectul respectării principiului proporționalității.

Curtea de Apel București nu a luat în considerare ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu petrecute în timp ce legislația europeană era reprezentată de Regulamentul nr. 2988/95 și de Regulamentul nr. 1083/2006 ale Consiliului Europei, când între legea națională și legea europeană exista o contradicție cu privire la definiția neregulii și măsura care urma a fi luată, remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, instanța a ignorat faptul că abaterea constatată de echipa de control din cadrul Autorității de Management care a vizat Contractul de servicii nr. x/17.09.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L. a fost consemnată în Nota de constatare a neregulilor nr. 280813/25.01.2013 sub imperiul legii naționale de la acel moment, O.U.G. nr. 66/2011, chiar dacă abaterea a fost săvârșită sub imperiul O.G. nr. 79/2003, context în care judecătorul național avea obligația să aplice direct reglementarea europeană.

În conformitate cu Regulamentul nr. 2988/95 și cu jurisprudența CJUE în Cauzele C-260/14 și C-261/14, s-a reținut, în ceea ce privește natura juridică care vizează aplicarea unei corecții, că nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării nerespectării condițiilor necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii.

A mai susținut recurentul că instanța de fond nu a făcut trimitere la argumentele expuse de părți, abordând un raționament unilateral care a vizat doar propria interpretare asupra jurisprudenței CJUE, cu precădere asupra celor stabilite în Cauzele C-260/14 și C-261/14, în condițiile în care a prezentat un probatoriu consistent sub aspectul neregulii constatate în procedura de achiziție publică derulată de UAT Județul Neamț.

O astfel de hotărâre nu respectă nici exigențele art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, pentru că noțiunea de proces echitabil presupune ca instanța să analizeze în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse analizei.

Instanța de fond nu a făcut vorbire despre modalitatea de atribuire a contractului de lucrări de achiziție publică aflat în discuție, atribuit de intimata-reclamantă fără organizarea unei proceduri concurențiale de ofertare și în condițiile în care UAT Județul Neamț a limitat promovarea concurenței între operatorii economici, încălcând prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu privire la principiul nediscriminării și principiul recunoașterii reciproce, ori a impus cerințe minime de calificare și selecție nelegale, în ceea ce privește capacitatea tehnică a ofertanților, cu consecința restrângerii artificiale a concurenței, încălcând art. 177 alin. (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, instanța nu a făcut vorbire și nu a ținut cont nici de Raportul de Audit nr. x/23.07.2012 al Curții de Conturi a României în baza căruia s-a recomandat Autorității de Management POSCCE aplicarea unei corecții de 10% la valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. x/17.09.2009, fiind evidențiată utilizarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare și selecție restrictivă în Fișa de date a achiziției.

3.2. În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a arătat recurentul-pârât că, în situația în care au fost săvârșite nereguli anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, dar constatate ulterior acestui moment, corecția este aplicabilă potrivit acestui act normativ, neputând fi reținută o retroactivitate a legii.

În cauză, a fost săvârșită o neregulă anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, însă abaterea respectivă de la legislația achizițiilor publice a fost constatată urmare a unui control ulterior momentului intrării în vigoare fiind corectă stabilirea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

Raționamentul instanței de fond este vădit nelegal și străin de obiectul dedus judecății, în condițiile în care în considerentele hotărârii a analizat cu precădere doar diferența de corecție aplicată de autoritatea publică beneficiarului, ori face trimitere la Notificarea nr. x/22.10.2010 privind situația cererii de rambursare nr. x/17.08.2010 a cărei anulare nu s-a solicitat și care nu face obiectul cererii de chemare în judecată.

Pe de altă parte, prima instanță nu a ținut seama nici de prevederile Contractului de finanțare nr. x/19.08.2009, potrivit căruia durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de implementare a proiectului propus la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcute de autoritatea contractantă. Deci, pentru orice neregulă apărută în perioada de 5 ani de la data ultimei plăți efectuate de autoritatea contractantă, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, dacă se declanșează ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, este guvernată de dispozițiile acestui act normativ și nu se poate considera o aplicare retroactivă a legii.

Totodată, în cauză este imperios necesar să fie luat în considerare modul de interpretare a dreptului Uniunii Europene, astfel că nu subzistă susținerea intimatei-reclamante UAT Județul Neamț cu privire la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește aplicarea corecției financiare, întrucât corecția nu a fost aplicată pentru nerespectarea acestui act normativ, ci pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unui contract de achiziție publică, reglementare nouă (O.U.G. nr. 66/2011) la efectele viitoare ale unei situații apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003).

Astfel, prima instanță nu a intrat în cercetarea fondului cauzei, soluționând-o din perspectiva unilaterală a încălcării principiului neretroactivității legii civile, fără a se raporta și la celelalte motive de nelegalitate ale actelor administrative, inclusiv sub aspectul respectării principiului proporționalității.

De asemenea, hotărârea de fond trebuie cenzurată și din perspectiva acțiunii formulate de UAT Județul Neamț, în care se regăsesc argumente lipsite de orice bază legală și în vădită contradicție cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 356/2016, referitoare la presupusa nemotivare a actelor administrative contestate, ori cu privire la netemeinicia și nelegalitatea emiterii acestora, care nu dovedesc, nici în fapt, nici în drept, justețea unei astfel de acțiuni.

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Neamț a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A susținut, în esență, că procedura de atribuire a Contractului de servicii nr. x/17.09.2009 s-a efectuat conform art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, cerințele minime solicitate, referitoare la situația economică și financiară și la capacitatea tehnică și profesională, nelimitând participarea la procedura de atribuire a altor operatori economici, fiind raportate la art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește neretroactivitatea legii civile, din înscrisurile depuse la dosar, se observă că momentul atribuirii procedurii inițiate în SEAP a avut loc la data de 03.09.2009 fiind supusă prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, și nu ale O.U.G. nr. 66/2011, act normativ intrat în vigoare la 30.06.2011, ulterior încheierii contractului.

Astfel, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.01.2013 a fost întocmită cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituție, care consacră principiul neretroactivității legii civile, sens în care s-a pronunțat și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, prin care, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, nu se permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Instanța de fond a reținut corect că actele contestate nu se încadrează în considerentele reținute prin jurisprudența CJUE, întrucât O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 461/30.06.2011, iar cererile de rambursare au fost formulate anterior publicării acesteia.

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

5.1. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că nu este fondat. Împrejurarea că instanța de fond nu și-a însușit argumentele pârâtului, nu face incident motivul de nelegalitate referitor la nemotivarea hotărârii, pentru că acest text legal are în vedere pronunțarea hotărârii în baza unor temeiuri străine de natura pricinii.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurent pe această cale se invocă, în esență, o eventuală greșită interpretare și aplicare a dispozițiilor legale incidente, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., dar ipoteza că hotărârea recurată ar fi nemotivată nu poate fi reținută.

5.2. În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte constată că este întemeiat, din perspectiva aplicării greșite a normelor de drept material incidente, impunându-se rejudecarea acțiunii și reanalizarea pricinii.

De asemenea, sunt fondate susținerile recurentului-pârât în sensul că instanța de fond nu a ținut cont, în rejudecare, nici de dispozițiile hotărârii de casare.

5.2.1. În cauză, contractul de prestări servicii nr. x a fost încheiat în data de 17.09.2009, iar abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 25.01.2013, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, fiind de necontestat faptul că a început controlul după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Decizia nr. 3233 din 10 octombrie 2018, instanța de control judiciar a reținut că nu poate fi reținută o aplicare retroactivă a legii, de vreme ce judecătorul național are obligația să aplice direct reglementarea europeană în vigoare la data încheierii contractului de finanțare, respectiv Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și Regulamentul (CE) nr. 1083/2006. De asemenea, a apreciat instanța că, luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

S-a dispus ca, în rejudecare, instanța de fond să analizeze și restul motivelor de nelegalitate, fiind aplicate greșit dispozițiile de drept material din perspectiva reținerii încălcării principiului neretroactivității legii.

5.2.2. Însă, prima instanță, fără a analiza aspectele evidențiate prin decizia de casare, a reținut, în esență, că măsura administrativă dispusă prin actele contestate, Decizia nr. 304239/03.10.2013 și prin Nota de constatare a neregulilor nr. x.2013, nu se încadrează în ceea ce CJUE a stabilit ca fiind aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, câtă vreme O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare la data formulării cererilor de rambursare de către reclamantă.

5.2.3. Înalta Curte constată, din actele dosarului, că, în ceea ce privește încheierea Contractului de achiziție nr. x/17.09.2009, referitor la capacitatea tehnică și/sau profesională, în Fișa de date a achiziției, la punctul V.4. au fost menționate potențialilor ofertanți, ca cerințe de calificare, la experiență similară, ca ofertantul să fi îndeplinit, în ultimii 5 ani împliniți la data termenului pentru depunerea ofertei:

- cel puțin trei contracte în domeniul consultanței pentru managementul de proiect pentru proiecte IT cu bugete de implementare de cel puțin 1.000.000 euro, dintre care cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene și un proiect care să fi avut ca beneficiar o unitate de administrație publică locală

- cel puțin un contract de consultanță pentru managementul unui proiect de implementare a unui sistem informativ integrat în cadrul unui consiliul județean

- cel puțin un contract de servicii de consultanță pentru auditarea modalității de implementare a unui sistem informatic integrat pentru un consiliu județean.

Referitor la personalul tehnic și de specialitate angajat, s-a solicitat experiență profesională specifică în domeniul regulilor de finanțare pentru POS CCE, Axa III, Domeniul 2, Operațiunea 1 (implicarea în pregătirea a cel puțin unei cereri de finanțare pentru un proiect IT&C în cadrul aceleiași Axe și prezentarea unei recomandări nominale a beneficiarului cererii de finanțare).

5.2.4. În cauză, reține Înalta Curte că normele de drept material incidente sunt următoarele:

• O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare în perioada de referință

Art. 178 alin. (2) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire

Art. 188 alin. (2) lit. a) - În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

• H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 8 alin. (1) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

• Art. 6, art. 9 alin. (13) și (14) și art. 20 din Contractul de finanțare nr. x/19.08.2009 cod SMIS-CSNR 5055 - Cheltuieli eligibile

Art. 6 - Sunt eligibile acele cheltuieli realizate în conformitate cu prevederile prezentului contract și cu cele ale:

- H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare,

- Ordinului nr. 2241/2008 privind aprobarea listelor de cheltuieli eligibile pentru proiectele finanțate în cadrul operațiunii 3.1.4. și operațiunilor din cadrul domeniului major de intervenție 2 - Dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice electronice, axa prioritară 3 "Tehnologia informației și comunicațiilor pentru sectoarele public și privat" din cadrul Programului operațional sectorial "Creșterea competitivității economice" POS CCE 2007-2013

- Ghidurilor Solicitantului pentru Domeniul major de intervenție 2

- Cererii de finanțare aprobată - Anexa nr. V la prezentul contract

Art. 9 - (13) Politici comunitare și naționale

Beneficiarul este obligat să respecte prevederile aplicabile cuprinse în cererea de finanțare și legislația aferentă referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, în special cele privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea

(14) Achiziții

Pentru implementarea prezentului Proiect, Beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizțiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiuni de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 20 - Legea aplicabilă

Prevederile prezentului Contract vor fi interpretate, înțelese și aplicate în conformitate cu legislația națională și/sau cea comunitară în vigoare.

• Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, art. 70 (1), art. 98 și art. 107

• Regulamentul (CE) nr. 1828/2006, art. 13 (2) și art. 27 a), b) și c)

• Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv COCOF/2007 - Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice, așa cum a fost preluat în legislația națională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

5.2.5. Din cuprinsul dispozițiilor legale citate/menționate anterior, rezultă că legiuitorul a înțeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerințe minime care pot conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Or, în ceea ce privește experiența similară, prin impunerea cerinței depunerii, în ultimii 5 ani împliniți înainte de depunere ofertei, a cel puțin trei contracte de cel puțin 1.000.000 euro, dintre care cel puțin unul finanțat din fonduri europene și unul având ca beneficiar o unitate de administrație publică locală, autoritatea contractantă a restricționat/îngrădit participarea ofertanților care ar fi putut face dovada experienței similare prin proiecte pentru proiecte IT finanțate și din alt fel de fonduri, decât cele europene, și având ca beneficiar nu neapărat o unitate de administrație publică locală.

De asemenea, în raport cu obiectul contractului, cerința este discriminatorie și față de ofertanții cu experiență în servicii de același fel pentru proiecte care au fost încheiate cu mai mult de 5 ani înainte sau a căror valoare este mai mică decât pragul valoric de 1.000.000 de euro, prag valoric ce nu a fost justificat în niciun fel.

Și condiția depunerii a cel puțin unui contract de consultanță pentru managementul unui proiect de implementare a unui sistem informatic integrat în cadrul unui consiliu județean și a cel puțin unui contract de consultanță pentru auditarea modalității de implementare a unui sistem informatic integrat pentru un consiliu județean, este restrictivă, din punctul de vedere al beneficiarului sistemului informatic integrat care ar putea fi și o altă entitate decât un consiliu județean.

În ceea ce privește experiența profesională specifică funcției de project manager, autoritatea contractantă a impus din nou o cerință restrictivă, prin impunerea demonstrării experienței specifice în domeniul regulilor de finanțare pentru POS CCE, Axa II, Domeniul de finanțare pentru proiect IT&C, în condițiile în care această experiență putea fi dovedită și prin executarea funcției și pentru alt tip de proiecte decât cel din domeniul menționat.

Mai reține Înalta Curte că și solicitarea de a se prezenta recomandare nominală din partea beneficiarului este contrară dispozițiilor incidente în cauză, citate mai sus, care dispun că, în cazul în care operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea beneficiarului, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic.

De altfel, la atribuirea contractului de lucrări s-a prezentat un singur ofertant, S.C. A. S.R.L..

Astfel fiind, Înalta Curte reține că intimata-reclamantă, prin impunerea condițiilor respective a încălcat dispozițiile legale incidente în cauză, fiind corect reținută existența neregulii de către organele de control, cu consecința aplicării corecției aferente contractului nr. x încheiat în data de 17.09.2009, atribuit fără organizarea unei licitații în conformitate cu dispozițiile legale, corecție care a fost de 10% la valoarea eligibilă a contractului.

5.2.6. Cu privire la susținerea intimatei-reclamante privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, aspect reținut și de prima instanță, în sensul că măsura administrativă dispusă prin actele contestate nu se încadrează în ceea ce CJUE a stabilit ca fiind aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, câtă vreme O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare la data formulării cererilor de rambursare de către reclamantă, Înalta Curte reține că această situație nu se regăsește în cauza dedusă judecății.

De altfel, acest aspect a fost reținut și prin decizia de casare, pronunțată în primul ciclu procesual, însă nu a fost tratat ca atare de prima instanță, impunându-se a fi analizat și prin prezenta decizie.

Real este că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Într-adevăr, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, iar contractul nr. x, asupra căruia au fost stabilite corecțiile, a fost încheiat la 17.09.2009, însă neregulile constatate sunt anterioare acestei date și datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice, devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat, este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în Cauza C 89/14, A2A, din data de 03.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

Nu în ultimul rând, apreciază Înalta Curte că autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și, implicit, aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

5.2.7. În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica reclamantei privind încălcarea neretroactivității legii noi și, implicit, incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru toate considerentele prezentate, Înalta Curte stabilește că actele administrative atacate în cauză sunt legale și temeinicie, acțiunea reclamantei fiind neîntemeiată sub toate aspectele.

5.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Prin urmare, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, Înalta Curte va admite recursul pârâtului Ministerul Fondurilor Europene, va casa hotărârea recurată și, după rejudecare, va respinge acțiunea reclamantei UAT Județul Neamț, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 792 din 15 noiembrie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Neamț, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 noiembrie 2020.