ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 943/2022

Ședința publică din data de 16 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 20 ianuarie 2016 reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 26975/17.11.2015 prin care s-a respins contestația împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului "Convergenta" privind proiectul "Dezvoltare durabila și creșterea competitivității pe piața construcțiilor prin crearea unei unități de producție betoane" al societății A. S.R.L.;

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, numărul 9543/15.04.2011, împotriva căruia s-a formulat în termen legal contestație în data de 25.05.2015;

- exonerarea societății de la plata creanței bugetare rezultata din constatarea neregulilor în cuantum de 1.022.325,75 RON;

- constatarea legalității și menținerea contractului de finanțare nr. x, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 192/CA/2016-PI, pronunțată în data de 26 septembrie 2016, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - DG AM POS CCE.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței și în urma rejudecării litigiului în fond, admiterea cererii de chemare în judecată.

Prin decizia nr. 1750 din 29 martie 2019, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 192/CA/2016 - PI din 26 septembrie 2016 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Prin sentința civilă nr. 135/CA/2019 - PI din 30 septembrie 2019, Curtea de Apel Oradea, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- a admis acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice;

- a anulat Decizia nr. 26975/17.11.2015 privind soluționarea contestației formulate de reclamantă, contractul de finanțare nr. x, SMIS 27418 prin care s-a respins contestația împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului "Convergența" privind proiectul "Dezvoltare durabilă și creșterea copetitivității pe piața construcțiilor a A. S.R.L. prin crearea unei unități de producție betoane al A. S.R.L.;

- a anulat Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului "Convergența" privind proiectul "Dezvoltare durabilă și creșterea copetitivității pe piața construcțiilor a A. S.R.L. prin crearea unei unități de producție betoane" al A. S.R.L., cod SMIS 27418 contract de finanțare nr. x, care a fost înregistrat sub nr. x/15.04.2011 și comunicat reclamantei la data de 30 aprilie 2015;

- a exonerat reclamanta de la plata creanței bugetare rezultată din constatarea neregulilor în cuantum de 1.022.325,75 RON și de la plata penalităților de întârziere;

- a constatat legalitatea și menține contractul de finanțare nr. x;

- a obligat pârâtul la plata sumei de 35.572,28 RON în favoarea reclamantei, cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând taxe judiciare de timbru și onorariu avocat.

Împotriva sentinței civile nr. 135/CA/2019 - PI din 30 septembrie 2019, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Aprecisză că instanța de fond a făcut o greșită interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 4

4

alin. (1) lit. a) și ale art. 6 alin. (6) și alin. (7) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, cu modificările și completării eulterioare, în ceea ce privește, pe de o parte definirea întreprinderlor legate, pe de altă parte, modul de calcul al datelor (nr. mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală netă și activele totale) pentru încadrarea unei întreprinderi legate în categoria IMM-urilor.

Contrar celor reținute de instanța de fond, la data depunerii cererii de finanțare respectiv la data de 14.09.2010, înregistrată inițial on-line cu nr. x/06.09.2010, solicitantul S.C. A. S.R.L. a încadrat în mod eronat societatea în categoria IMM prin formularul D-Declarația privind întreprinderii în categoria IMM întocmit la data de 03.09.2010 și anexat la cererea de finanțare.

Față de cele reținute, în mod eronat, de instanța de fond, în sensul că:

- încadrarea S.C. A. S.R.L. în categoria IMM s-a făcut în mod legal și justificat raportat la data depunerii cererii de finanțare(...);

- la data depunerii cererii de finanțare, respectiv 14.09.2010, între reclamantă și B., C. S.R.L. și D. S.R.L. nu exista niciunul dintre raporturile prevăzute la alin. (1) al art. 4

4

din Legea nr. 346/2004(...);

- la momentul depunerii cererii de finanțare, reclamanta era legată doar de E. și nu era parteneră cu nicio întreprindere, iar datele reclamantei, cumulate cu cele ale E. nu depășeau plafoanele stabilite de art. 3 din Legea nr. 346/2008, în doi ani consecutivi (...);

- la momentul semnării contractului de finanțare-31.08.2011, S.C. A. S.R.L. nu era legată nici direct de E. si nici indirect-prin intermediul E.-de B., D. S.A. și C., ci era o întreprindere autonomă(...).

Solicită instanței de control judiciar să constate că S.C. A. S.R.L. a fost, la data întocmirii cererii de finanțare, o întreprindere legată mare, fiind legată în mod direct cu S.C. E. și în mod indirect cu S.C. B., S.C. D. S.A. și S.C. C. S.R.L. conform informațiilor transmise prin Raportul Oficiului National al Registrului Comerțului nr. 431336/31.10.2014.

În acest fel, având la bază datele înregistrate pe site-ul Ministerului Finanțelor Publice (www.x.ro), S.C. A. S.R.L., fiind întreprindere legată, a cumulat un număr mediu annual de angajați de 996 la nivelul exercițiului financiar anterior cererii de finanțare(2009), peste pragul de 250 angajați stabili pentru încadrare în categoria IMM, așa cum prevede Legea nr. 346/2004.

De asemenea, la nivelul anului 2008, intimata-reclamantă, ca întreprindere legată, a cumulat un număr mediu annual de angajați de 1.221.

Prin urmare, se impunea ca instanța de fond să rețină că, în mod corect, prin actele administrative contestate în cauză, s-a reținut că proiectul "Dezvoltarea durabilă și creșterea competitivității pe piața construcțiilor a S.C. A. S.R.L. prin crearea unei unități de producție betoane", cod SMIS 27418, nu putea fi finanțat prin POS CCE, Axa Prioritară 1- Un sistem inovativ și ecoeficient de producție, DM 1.1-Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM, Secțiunea A2-Sprijin financiar de până la 1.075.000 RON acordat pentru întreprinderi mici și mijlocii.

Ca atare, în mod corect s-a constatat că toate cheltuielile aferente proiectului sunt neeligibile, fiind necesară recuperarea tuturor sumelor plătite către beneficiarul S.C. A. S.R.L. pentru proiectul cod SMIS 27418, conform contractului de finanțare nr. x, astfel cum s-a reținut prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.04.2015.

Din modul în care instanța de fond a apreciat prin considerente hotărârii recurate faptul că S.C. A. S.R.L. nu era întreprindere legata, consideră că au fost valorificate exclusiv doar susținerile intimate-reclamante, fără ca instanța de fond să observe și argumentele invocate de instituția pârâtă.

Instanța de fond nu a observat, astfel, că la data depunerii cererii de finanțare, 14.09.2010, în Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor, semnată în data de 03.09.2010, reprezentantul intimatei-reclamante a declarat la nivelul anului 2009, ca întreprindere legată, pe S.C. E.(întreprindere care deținea 100% din părțile sociale ale S.C. A.).

Or, la aceeași dată, existau următoarele asocieri, care atestă existența a 5 întreprinderi legate, după cum urmează:

- S.C. E. deține 100% din părțile sociale ale ase A. S.R.L.;

- S.C. B. deține în proporție de 93% acțiunile la S.C. E.;

- S.C. B. deține în proporție de 100% părțile sociale la S.C. C. S.R.L.;

- S.C. B. deține în proporție de 64% acțiunile la D..

Dispozițiile art. 6 alin. (1) și alin. (6)-alin. (7) din Legea nr. 346/2011 prevăd următoarele:

- datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariați, cifra de afaceri netă anuală și activele totale sunt cele raportate în situațiile financiare aferente exercițiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acționarilor sau asociaților-alin. (1);

- datele, inclusiv numărul mediu anual de salariați, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o altă întreprindere se vor stabili pe baza situațiilor financiare anuale și a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situațiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricărei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauză, situată imediat în amonte sau în aval de aceasta, proporțional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente) -alin. (6);

- datele prevăzute la alin. (6) se vor cumula în proporție de 100% cu datele oricărei întreprinderi care este legată direct sau indirect de întreprinderea în cauză, dacă datele nu sunt deja incluse în situațiile financiare anuale consolidate- alin. (7).

Prin urmare, în aplicarea dispozițiilor legale mai sus invocate, având în vedere că cele 5 societăți sunt legate între ele, numărul mediu de anual de salariați care trebuia declarat, la data de 31.12.2009, trebuia să includă următoarele date:

- S.C. A.-7 angajați;

- S.C. E.-264 angajați;

- S.C. B.-384 angajați;

- S.C. C.-16 angajați;

- S.C. D. SA-325 angajați, rezultând un total de 996 de angajați.

Rezultă, așadar, faptul că intimata-reclamantă, ca întreprindere legată, a cumulat un număr mediu anual de angajați de 996 la nivelul exercițiului financiar anterior cererii de finanțare(2009), peste pragul de 250 angajați stabili pentru încadrare în categoria IMM, așa cum prevede Legea nr. 346/2004.

De asemenea, se impunea ca instanța de fond să observe faptul că, în cadrul cererii de finanțare, s-a făcut o prezentare a afacerii și a istoricului întreprinderii, iar în Planul de afaceri la subpunctele Clienți existențiali și potențiali, Concurența existentă pe piață și Strategia de marketing, din care rezultă apartenența S.C. A. S.R.L. la grupul B., constatându-se că, în mod eronat, intimata-reclamantă nu s-a mai declarat întreprindere legată cu societățile din grupul B., deși în mod vădit recunoaște apartenența la acest grup.

Așa cum a arătat și prin apărările formulate în fața instanței de fond, declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor este o declarație dată pe propria răspundere, care revine celui care a dat-o, or, la data semnării contractului de finanțare, intimata-reclamantă și-a păstrat categoria de întreprindere MARE, astfel că proiectul cod SMIS 27418 nu era eligibil pentru a fi finanțat din Axa Prioritară 1, DM 1.1-Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM, Secțiunea A2-Sprijin financiar de până la 1.075.000 RON acordat pentru ÎNTREPRINDERI MICI SI MIJLOCII.

Potrivit art. 1 alin. (2) din contractul de finanțare nr. x, "beneficiarului i seva acorda finanțarea nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în prezentul Contract și în anexele care fac parte integrantă din acesta, pe care Beneficiarul declară că le cunoaște și le acceptă la semnarea acestora".

În conformitate cu prevederile art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, "în situația în care structurile de control prevăzute la art. 20 constată nereguli de sistem sau deficiențe ale sistemelor de management și control potențial generatoare de nereguli cu caracter sistemic care au implicații de ordin financiar, acestea au obligația întocmirii de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, individualizate la nivel de beneficiar și operațiune, după reverificarea fiecărui caz dintre cele care este posibil să fi fost afectate de această neregulă, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 21".

Astfel că, deși inițial, în baza listei de verificare a eligibilității a Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia și a datelor transmise de beneficiar care a declarat că tipul de întreprindere la depunerea cererii de finanțare/semnare contract de finanțare este LEGATĂ, conform Declarației IAAM și Declarației din contractare privind menținerea eligibilității, au fost solicitate clarificări beneficiarului, întrucât nu s-a putut verifica inițial dacă acționarii beneficiarului sunt oncluși și în alte societăți comerciale.

Conform răspunsului acestuia și a informațiilor privind istoricul socității transmis de ONRC, la data semnării contractului, acționarii societății sunt erau incluși în următoarele societăți:

- S.C. E. deține 100% din părțile sociale ale ase A. S.R.L.;

- S.C. B. deține în proporție de 93% acțiunile la S.C. E.;

SC B. deține în proporție de 100% părțile sociale la S.C. C. S.R.L.;

- S.C. B. deține în proporție de 64% acțiunile la D..

Așadar, se impunea ca instanța de fond să constate ca în urma verificării respectării plafoanelor în două exerciții financiare consecutive considerate la data semnării contractelor de finanțare, pe baza bilanțurilor beneficiarului de pe site-ul Ministerului Finanțelor Publice și Declarația IMM, rezultă că, din punct de vedere al numărului de angajați, cifra de afaceri, active totale, conform prevederilor Legii nr. 346/2004, beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu se încadra în categoria întreprindere mică/mijlocie menționat în Declarația pe propria răspundere, categoria rezultată în urma verificării fiind: ÎNTREPRINDERE MARE, neputând beneficia de finanțare prin finanțat prin POS CCE, Axa Prioritară 1-Un sistem inovativ și ecoeficient de producție, DM 1.1-Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM, Secțiunea A2-Sprijin financiar de până la 1.075.000 RON acordat pentru întreprinderi mici și mijlocii.

În acest sens, dispozițiile art. 4

4

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004, prevăd în mod expres faptul că, întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi: o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi", care sunt pe deplin aplicabile cauzei deduse judecății, pentru a evalua situația intimatei-reclamante la data depunerii cererii de finanțare și a semnării contractului de finanțare, ca fiind ÎNTREPRINDERE MARE și nu întreprindere mică/mijlocie.

Astfel, instanța de fond trebuia să constate că intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar, era obligată să respecte prevederile Contractului de finanțare, prevederile Ghidului solicitantului 2010 aferent Operațiunii Sprijin financiar de până la 1,075,000 RON acordat pentru întreprinderi mici și mijlocii- așa cum am detaliat prin apărările formulate anterior, dar și prevederile art. 4

4

și ale art. 6 alin. (1), alin. (6)-(7) din Legea nr. 346/2004, invocate în precedent.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011: "principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Potrivit art. 17 din același act normativ: "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității."

În raport de situația de fapt avută în vedere la momentul emiterii procesului-verbal de constatare, se impunea ca instanța de fond să constate că măsura declarării ca neeligibilă a finanțării este justificată, crearea de condiții artificiale de eligibilitate în vederea obținerii unui avantaj nejustificat și obținerii finanțării nerambursabile, reprezintă neregulă în accepțiunea contractului de finanțare, și, în acest caz, este necesar ca beneficiarul să restituie integral valoarea finanțării necuvenite primite.

În condițiile în care obiectul contractului de finanțare îl reprezintă acordarea unei finanțări publice nerambursabile, acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce privește achizițiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanțare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuși beneficiar.

Instanța de fond a nesocotiți atât prevedeirle contractuluid e finanțare, cât și dispozițiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 care preved că "fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nici o plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți, în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Pe cale de consecință, solicită instanței de control judiciar să constate că, în mod nelegal, instanța de fond a dispus admiterea acțiunii formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., a anulat Decizia nr. 26975/17.11.2015 privind soluționarea contestației formulate de reclamanta S.C. A. S.R.L., și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului "Convergența" privind proiectul "Dezvoltare durabilă și creșterea competitivității pe piața construcțiilor a S.C. A. S.R.L., cod SMIS 27418*, a exonerat reclamanta de la plata creanței bugetare rezultată din constatarea neregulilor în cuantum de 1.022.325,75 RON și de la plata penalităților de întârziere, a constatat legalitatea și a menținut contractul de finanțare nr. x

În ceea ce privește obligarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene, la plata către reclamanta S.C. A. S.R.L. a sumei de 35.572,28 RON cu titlu de cheltuieli de judecată-reprezentând taxe judiciare de timbru și onorariu de avocat, în principal, solicită înlăturarea acestor obligații, ca o consecință a admiterii recursului, casării sentinței recurate si respingerii acțiunii.

În subsidiar, instanța de fond nu a făcut aplicarea principiilor institute de dispozițiile art. 451 C. proc. civ., întrucât, acțiunea fiind admisă în parte, nu rezultă modul în care instanța de fond, în rejudecare, a apreciat că suma de 35.572,28 RON ar reprezenta cheltuieli de judecată -taxă judiciară de timbru de 250 și onorariu de avocat de 35.322,28 RON.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 06 decembrie 2019, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Sub un prim aspect, toate susținerile recurentei din recurs se referă la pretinsa neîndeplinire a calității de IMM, la data depunerii cererii de finanțare deși, prin Procesul-verbal i s-a imputat neindeplinirea acestei condiții la data depunerii cererii de finanțare, iar prin Decizia de soluționare a contestației recurentul a susținut ca reclamanta nu era IMM la data semnării contractului de finanțare.

Mai mult decât atât, instanța de fond, in realizarea controlului de legalitate a ambelor acte administrative contestate, a analizat, in cadrul considerentelor, situația încadrării părții in categoria IMM-urilor atât la data depunerii cererii de finanțare, cat si la data semnării contractului de finanțare.

Astfel cum rezulta din cererea de recurs, recurenta a criticat exclusiv legalitatea considerentelor referitoare la încadrarea în categoria IMM-urilor la data depunerii cererii de finanțare, fara a aduce niciun fel de critici argumentelor instanței de fond privind incadrarea in.categoria IMM-urilor la data semnării contractului de finanțare.

Recurenta susține ca instanța de fond ar fi făcut o greșita interpretare si aplicare a dispozițiilor art. 44 alin. (1) lit. a) si art. 6 alin. (6) si 7 din Legea 346/2004, in ceea ce privește, pe de o parte, definirea intreprinderilor legate si, pe de alta parte, modul de calcul al datelor (nr. mediu de salariați, cifra de afaceri anuala neta si activele totale) pentru încadrarea unei întreprinderi legate in categoria IMM-urilor.

În mod temeinic si legal a reținut instanța de fond ca partea intimata se încadra în categoria IMM-urilor la data depunerii cererii de finanțare si ca actele administrative contestate au fost emise cu greșita aplicare a prevederilor art. 44 alin. (1) lit. a) si art. 6 alin. (6) si 7 din legea 346/2004, precum si ale Ghidului solicitantului.

Cu privire la acest aspect, asa cum rezulta si din cererea de recurs, care nu face altceva decât sa reia argumentele din Procesul-verbal, motivele pentru care AM POS CEE a considerat ca reclamanta era o întreprindere legata mare sunt următoarele:

Or, asa cum in mod corect a reținut instanța de fond, aceasta concluzie incalca prevederile art. 44 din Legea 346/2004 care reglementează situațiile in care doua sau mai multe întreprinderi pot fi considerate legate, situații care nu se regăsesc in prezenta cauza decât in legătura cu fostul asociat, E., de care, oricum, s-a declarat a fi legata.

Astfel, intre intimata reclamanta si B.. C.. si si D. S.RL. nu exista niciunul dintre raporturile prevăzute la alin. (1) al art. 4 din Legea 346/2004:

a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi - or, subscrisa nu dețineam si nu dețin majoritatea drepturilor de vot in cadrul B.., C. S.R.L. si D. S.RL. si niciuna dintre aceste societăți nu deținea, la data depunerii cererii de finanțare, majoritatea drepturilor de.vot in cadrul subscrisei, in condițiile in care asociatul nostru unic era E.;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi - la fel ca si in cazul de mai sus, subscrisa intimata reclamanta nu am dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere â B., C. S.R.L. si D. S.RL. si nici invers, niciuna dintre aceste societăți nu are dreptul de a a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a subscrisei reclamante, acest drept revenind asociatului unic al subscrisei de la data depunerii cererii de finanțare, E.; .

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia - cu privire la acest aspect, precizam ca, la data depunerii cererii de finanțare, subscrisa intimata reclamanta nu aveam dreptul de a exercita o influență dominantă asupra B., C. S.R.L. si D. S.RL. si nici acestea din urma nu aveau dreptul de a exercita o influenta dominanta asupra subscrisei, in temeiul vreunui contract sau al unei clauze din statut; d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective - ipoteza este asemănătoare cu cea de la lit. a) de mâi sus, cu deosebirea ca, in acest caz, o întreprindere nu are calitatea de asociat majoritar al celeilalte, astfel ca, pentru a avea controlul, este nevoie de un acord cu ceilalți asociați. Or, astfel cum am arătat mai sus, nici subscrisa nu dețin participatii in cadrul B., C. S.R.L. si D. S.RL. si nici acestea din urma nu dețin participatii in cadrul subscrisei si nici nu s-a demonstrat si, nici măcar susținut, de către recurenta parata ca acestea ar fi exercitat un control asupra subscrisei, in temeiul unui acord încheiat cu asociatul nostru unic de la acea data, E.

In realitate, la data depunerii cererii de finanțare:

1.intimata reclamanta era legata doar de E., fiind pe deplin aplicabil art. 44 alin. (1) lit. a), in) condițiile in care E. S.A nu doar ca deținea majoritatea drepturilor de vot ale asociaților subscrisei, dar era chiar asociatul unic al părții;

2.la rândul sau, E. nu era partenera cu alta intreprindere, nici in amonte si nici in aval, astfel ca, asa cum a reținut si instanța de fond, datele părții urmau a se cumula exclusiv cu datele E.

Prin urmare, in mod temeinic si legal,a reținut instanța de fond, in sentința recurata ca "textul de lege menționat mai sus (art. 6 alin. (9) din Legea 346/2004 republicata) nu curpinde si obligația de a adăuga la analiza datele întreprinderilor legate din amonte (in speța, B. S.R.L, C. S.R.L., D. S.R.L.) cu întreprinderea legata de societatea supusa spre analiza (in speța E.), acestea urmând a se cumula doar cu datele societăților partenere cu aceste societăți, situație neregasita in prezenta cauza. De precizat este faptul ca A. S.R.L. nu are relații de tip societăți partenere cu societățile supuse analizei, aceeași concluzie regasindu-se si pentru E. S.A".

II. Soluția pronunțată în recurs

Între reclamanta din cauză, în calitate de beneficiar și Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x, cod SMIS 27418, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Dezvoltarea durabilă și creșterea competitivității pe piața construcțiilor a S.C. A. S.R.L., prin crearea unei unități de producție a betoanelor".

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 303/12.01.2015, elaborată în baza Raportului de audit nr. x/19.12.2014, s-a procedat la o verificare documentară, având ca scop aspectele menționate în această suspiciune de neregulă.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului "Convergenta" privind proiectul "Dezvoltare durabilă și creșterea competitivității pe piața construcțiilor prin crearea unei unități de producție betoane" al S.C. A. S.R.L., întocmit de MFE-AMPOS CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, înregistrat sub nr. x/15.04.2015, în sarcina societății reclamante s-a stabilit obligația de plată a unei creanțe bugetară în cuantum de 1.022.325,75 RON.

În urma controlului efectuat, organul de control a constatat că la data depunerii cererii de finanțare, respectiv 14.09.2010, reclamanta a declarat în mod nelegal faptul că societatea se încadrează în categoria IMM, astfel cum rezultă din formularul D - Declarația privind încadrarea în categoria IMM, anexat la cererea de finanțare.

Instituția pârâtă a apreciat că reclamanta se încadra la data depunerii cererii de finanțare în categoria întreprinderilor mari legate, fiind legată în mod direct cu S.C. E. și în mod indirect cu S.C. B., S.C. D. S.A. și S.C. C. S.R.L., conform informațiilor transmise prin raportul Oficiului Național al Registrului Comerțului nr. 431336/31.10.2014.

Astfel, se susține că reclamanta, ca și întreprindere legată mare, a cumulat un număr mediu anual de angajați de 996, la nivelul exercițiului financiar anterior cererii de finanțare, respectiv anul 2009, peste pragul de 250 de angajați stabilit pentru încadrarea în categoria IMM, astfel cum este prevăzut la art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii. Totodată, la nivelul anului 2008, reclamanta ca și întreprindere legată mare, a cumulat un număr mediu anual de angajați de 1221.

Prin Decizia nr. 26975/17.11.2015 emisă de MFP - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAME COMPETITIVITATE - AMPOSCCE a fost respinsă contestația formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.04.2015.

În decizie se reține faptul ca beneficiarul nu se încadrează în categoria de întreprindere mică/mijlocie menționată în declarația de propria răspundere, organul de soluționare a contestației administrativ fiscale raportându-se, însă, în analiza făcută, la data semnării contractului de finanțare, respectiv data de 31.08.2011 și nu la data depunerii cererii de finanțare, respectiv la data de 14.09.2010.

În motivarea deciziei de soluționare a contestației, se afirmă că la data semnării contractului de finanțare - 31.08.2011, acționarii societății reclamante sunt incluși în următoarele societăți comerciale:

- S.C. E. deține 100% din părțile sociale ale S.C. A.

- S.C. B. deține 93% din acțiunile S.C. E.

- S.C. B. deține 100% părțile sociale ale S.C. C.

- S.C. B. deține 64% din acțiunile S.C. D. S.A..

Organul de soluționare a contestației a apreciat, în urma verificării plafoanelor în două exerciții financiare consecutive considerate la data semnării contractelor de finanțare, pe baza bilanțurilor beneficiarului de pe site-ul MINISTERULUI FINANȚELOR și Declarația IMM, că din punct de vedere al numărului de angajați, cifra de afaceri, active totale, conform prevederilor Legii nr. 346/2004, beneficiarul nu se încadrează în categoria de întreprindere mică/mijlocie menționată în Declarația pe proprie răspundere, categoria de întreprindere rezultată în urma verificării fiind întreprindere mare.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de nelegalitate invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este fondat, pentru următoarele considerente:

Recurentul invocă incidența motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurentul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Obiectul cererii de chemare în judecată este reprezentat de anularea Deciziei nr. 26975/17.11.2015 prin care s-a respins contestația împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului "Convergenta" privind proiectul "Dezvoltare durabila și creșterea competitivității pe piața construcțiilor prin crearea unei unități de producție betoane" al societății A. S.R.L., ambele acte fiind emise de către recurentul pârât.

Prin aceste acte administrative s-a constatat că că reclamanta se încadra la data depunerii cererii de finanțare în categoria întreprinderilor mari legate, fiind legată în mod direct cu S.C. E. și în mod indirect cu S.C. B., S.C. D. S.A. și S.C. C. S.R.L..

Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii reclamantei și de anulare a acestor acte administrative este nelegală, fiind pronunțată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile.

Criticile recurentului pârât referitoare la interpretarea greșită a dispozițiilor art. 4

4

alin. (1) și ale art. 6 alin. (6) și (7) din Legea nr. 346/2004 de către instanța de fond sunt așadar întemeiate.

Este de menționat cu titlu prealabil analizei ce va urma că, prin actele administrative contestate, instituția pârâtă a făcut o încadrare juridică corectă a stării de fapt reținute, prin trimitere la dispozițiile art. 4

4

din Legea nr. 346/2004, întrucât această normă nu poate fi interpretată singular, ci doar prin raportare la normele complementare de la alin. (1) lit. a) - d), astfel că reevaluarea interpretării acestor norme, efectuată de instanța de control judiciar, va respecta aceleași coordonate.

În temeiul acestor norme, pentru a fi considerată legată o intreprindere mica/mijlocie cu altă intreprindere, iar prin cumulul parametrilor economici relevanți ai celor două să îndeplinească caracteristicile unei intreprinderi mari, trebuie să fie îndeplinite două condiții în mod cumulativ în fiecare din cele patru ipoteze legale.

Astfel, între aceste întreprinderi trebuie să existe oricare dintre raporturile descrise la art. 4

4

alin. (1) lit. a) - d), exercitate prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord și cele două intreprinderi să-și desfășoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente.

Referitor la ipoteza prevăzută de art. 4

4

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004, invocată în cauză, este de menționat că, prin întocmirea Formularul D - Declarația privind încadrarea in categoria IMM (parte integranta a cererii de finanțare si implicit a contractului), beneficiarul, respectiv reclamanta, si-a asumat răspunderea, sub incidența prevederilor C. pen., ca toate informațiile furnizate sunt conforme cu realitatea.

Prin Declarația de angajament - Formularul B, beneficiarul s-a obligat sa respecte pe toata durata implementării proiectului prevederile legislației naționale si comunitare in domeniul ajutorului de stat, implicit cele privind eligibilitatea (Ordinul 477/2008 privind schema de ajutor de stat/Reg. CE 1628/2006); de asemenea declara ca a înțeles ca in situația in care informația furnizata nu corespunde realității, se va proceda la rezilierea contractului si returnarea sumelor rambursate.

Prin Declarația de eligibilitate, (parte integranta a cererii de finanțare si implicit a contractului), reclamanta declara pe proprie răspundere ca societatea se incadreaza intr-o anumita categorie IMM sau întreprindere mare, înțelegând ca furnizarea de informații ce nu corespund realității va duce la respingerea cererii de finanțare/rezilierea contractului de finanțare, fara a crea nici o obligație din partea pârâtului, Declarația fiind data in conformitate cu dispozițiile art. 326 din C. pen.-falsul in declarații.

Potrivit prevederilor Ghidului solicitantului, prin transmiterea unei cereri de finanțare, beneficiarul si-a asumat angajamentul de a furniza detalii corecte si reale si de a implementa proiectul in condițiile descrise in cererea de finanțare. De asemenea, intelege si accepta ca daca cererea de finanțare nu este completa cu privire la toate detaliile si aspectele solicitate, proiectul va fi respins.

Art. 4. alin. (3) din REGULAMENTUL (CE, Euratom) NR. 2988/95 AL CONSILIULUI din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, prevede ca "Actele despre care se stabilește că au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația în cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, au drept consecință, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia."

Înalta Curte consideră, în acord cu recurentul, că declarațiile sunt in contradicție cu starea de fapt, reclamanta creându-și în mod artificial condițiile necesare pentru a obține un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar.

Astfel, instanța de fond nu a observat că la data depunerii cererii de finanțare, 14.09.2010, în Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor, semnată în data de 03.09.2010, reprezentantul intimatei-reclamante a declarat la nivelul anului 2009, ca întreprindere legată, doar pe S.C. E. (întreprindere care deținea 100% din părțile sociale ale S.C. A.).

Or, la aceeași dată, existau următoarele asocieri, după cum urmează:

- S.C. E. deține 100% din părțile sociale ale ase A. S.R.L.;

- S.C. B. deține în proporție de 93% acțiunile la S.C. E..

Astfel, în condițiile în care S.C. B. este acționar majoritar la S.C. E. S.A., reclamanta avea obligația să declare si legaturile existente cu aceasta, potrivit interpretărilor date de Curtea Europeana de Justiție, prin hotărârea HaTeFo C-l 10/13/2014.

Sub acest aspect, Înalta Curte apreciază (în dezacord cu recurentul, fără însă ca această împrejurare să fie de natură a afecta legalitatea actelor administrative contestate) că doar legătura directă a reclamantei cu S.C. E. S.A. și indirectă cu S.C. B. se impun a fi avute în vedere pentru încadrarea acesteia în categoria IMM-urilor, în privința celorlalte 2 societăți - S.C. C. S.R.L. și S.C. D. neputând-se susține o legătură de natura celei vizate de art. 4

4

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004.

Dispozițiile art. 6 alin. (1) și alin. (6)-alin. (7) din Legea nr. 346/2011 prevăd următoarele:

- datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariați, cifra de afaceri netă anuală și activele totale sunt cele raportate în situațiile financiare aferente exercițiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acționarilor sau asociaților-alin. (1);

- datele, inclusiv numărul mediu anual de salariați, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o altă întreprindere se vor stabili pe baza situațiilor financiare anuale și a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situațiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricărei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauză, situată imediat în amonte sau în aval de aceasta, proporțional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente) -alin. (6);

- datele prevăzute la alin. (6) se vor cumula în proporție de 100% cu datele oricărei întreprinderi care este legată direct sau indirect de întreprinderea în cauză, dacă datele nu sunt deja incluse în situațiile financiare anuale consolidate- alin. (7).

Prin urmare, în aplicarea dispozițiilor legale mai sus invocate, având în vedere că cele 3 societăți sunt legate între ele, numărul mediu de anual de salariați care trebuia declarat, la data de 31.12.2009, trebuia să includă următoarele date:

- S.C. A. S.R.L. -7 angajați;

- S.C. E. - 264 angajați;

- S.C. B. - 384 angajați, rezultând un total de 655 de angajați.

Potrivit prevederilor art. 6 alin. (6), (7) din Legea 346/2004, ale art. 6 alin. (2), (3), (4) din Recomandare Comisiei Europene 2003/361/CE, precum si ale Ghidului CE pentru definirea IMM-urilor, la calculul datelor (număr angajați si cifra de afaceri) se cumulează integral datele tuturor întreprinderilor legate si procentual datele întreprinderii partenere de prim rang.

Astfel, reclamanta nu se incadreaza in categoria intreprinderilor mijlocii menționata in Declarația pe propria răspundere, ci se incadreaza in categoria intreprinderilor mari, pe parcursul anilor 2008-2009 având calitatea de întreprindere legata, depășind plafoanele stabilite pentru întreprinderi mici/mijlocii.

Or, prin cumulul situațiilor privind personalul angajat al reclamantei si al restului întreprinderilor legate, se depășește pragul de 250 de angajați

Rezultă, așadar, faptul că intimata-reclamantă, ca întreprindere legată, a cumulat un număr mediu anual de angajați de 655 la nivelul exercițiului financiar anterior cererii de finanțare (2009), peste pragul de 250 angajați stabilit pentru încadrare în categoria IMM, așa cum prevede Legea nr. 346/2004.

Astfel, se poate concluziona, în dezacord cu judecătorul fondului că, în cauză este îndeplinită una dintre condițiile prevăzute de art. 4

4

alin. (1) din Legea nr. 346/2004.

Suplimentar față de cele arătate în precedent, este necesară analiza celei de a doua condiții prevăzute de art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004, respectiv ca intreprinderile să-și desfășoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente.

Sub acest aspect este de menționat că o astfel de analiză a autorității de management a fost realizată prin actele administrative contestate, astfel că cea de-a doua condiție pentru calificarea ca legate a raporturilor dintre societăți este și ea îndeplinită.

În speță, societățile acționează pe aceeași piața relevanta sau pe piețe adiacente. Astfel, reclamanta, asa cum ea insasi precizează in planul de afaceri, are ca principala activitate comercializarea produselor destinate industriei constructiilor(CAEN 4673), ulterior axandu-se pe producerea si comercializarea betonului(CAEN 2363).

Prin urmare, este nelegală concluzia instanței de fond în sensul că reclamanta, la data depunerii cererii de finanțare, îndeplinea condiția de eligibilitate de IMM și autonomă, prin prisma reglementărilor legislative interne și comunitare aplicabile.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că actele administrative contestate în prezenta cauză sunt legale, astfel că hotărârea instanței de fond care le-a invalidat este pronunțată cu aplicarea și interpretarea greșită a normelor de drept material.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței civile nr. 135/CA/2019 - PI din 30 septembrie 2019 a Curții de Apel Oradea, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Va casa sentința recurată și, în rejudecare:

Va respinge acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței civile nr. 135/CA/2019 - PI din 30 septembrie 2019 a Curții de Apel Oradea, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 februarie 2022.