ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5973/2021

Ședința publică din data de 25 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins."

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.12.2017, sub nr. x/2017, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L a solicitat anularea Deciziei nr. 26231/20.09.2017, emisă de către pârâta AFIR, prin care a fost respinsă contestația înregistrata la AFIR sub nr. x/23.08.2017; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la AFIR sub nr. x/21.07.2017, cu consecința stingerii creanței în cuantum de 726.301,04 RON și a penalităților de întârziere.

Prin sentința nr. 1443 din 15 aprilie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, ca fiind neîntemeiată.

Recurenta-reclamantă A., a formulat recurs împotriva sentinței civile nr. 1443/15.04.2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, solicitând admiterea recursului, casarea în tot sentinței și, în urma rejudecării litigiului în fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, anularea Deciziei nr. 26231/20.09.2017, emisă de către intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, înregistrat la AFIR sub nr. x/21.07.2017, cu consecința stingerii creanței în cuantum de 726.301,04 RON și a penalităților de întârziere.

În susținerea recursului s-a arătat că prin hotărârea atacata, instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material - motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. - respectiv a prevederilor art. 41 alin. (2) lit. a) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 și art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Instanța de fond a reținut nelegal că dreptul de a fi ascultată înainte de emiterea actului administrativ cu titlu individual rezultă din dispozițiile dreptului european, aplicabile în cauză având în vedere că finanțarea se face din fonduri nerambursabile. Astfel, pe lângă art. 47 și 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, instanța de fond a reținut ca incident art. 41 alin. (2) lit. a) din aceasta, potrivit căruia orice persoană are dreptul de a fi ascultată înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere.

Deși le-a identificat ca fiind incidente în speță instanța de fond a aplicat în mod greșit aceste prevederi, considerând că nu a fost încălcat dreptul la apărare, întrucât, pe de-o parte, recurenta a avut posibilitatea formulării unei contestații (fără a avea vreun rezultat diferit în opinia autorității emitente), iar pe de altă parte a avut posibilitatea suspendării executării Procesului-verbal.

Însă, chiar dacă a fost respinsă contestația, nu se poate aprecia că și Punctul de vedere formulat la Proiectul Procesului-verbal ar fi fost respins/înlăturat/considerat neîntemeiat, întrucât acesta putea ajunge să fie analizat de un reprezentant al pârâtei, care aprecia argumentele ca fiind întemeiate.

Pe de altă parte, dacă s-ar accepta interpretarea instanței de fond, potrivit căreia dreptul la apărare a fost respectat, întrucât a avut posibilitatea suspendării executării Procesului-verbal, ar însemna că sunt lipsite de utilitate prevederile art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

În cazul de față, AFIR nu numai că nu și-a exprimat o poziție motivată cu privire la Punctul de vedere, dar a ignorat cu totul existența acestuia. În susținerea acestei concluzii stă o prezumție simplă că Procesul-verbal era deja finalizat la data la care recurenta a transmis Punctul de vedere (la 21.07.2017), motiv pentru care autoritatea nu a mai procedat la analizarea sa, ci a emis Procesul-verbal ca atare (la 24.07.2017).

În acest sens, invocă dispozițiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd, în mod expres, că printre mențiunile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă procesul-verbal se numără și "mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15)".

În consecință, instanța de fond a aplicat în mod greșit în prezenta cauză prevederile art. 41 alin. (2) lit. a) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, fiind incident motivul de casare a hotărârii prevăzut la art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Greșita aplicare a prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011

Prin sentința atacată, instanța de fond a reținut, în mod nelegal și netemeinic, ca "elementele obiective și subiective impuse de prevederile legale și hotărâre pronunțată în cauza C 434/12 Slacheva sunt îndeplinite în cauză, autoritatea în mod corect reținând existența unor condiții artificiale".

Indicatorii de neregulă reținuți de către instanța de fond ca fiind relevanți pentru a dovedi existența în cauză atât a elementului obiectiv, cât și a celui subiectiv sunt următorii:

- depunerea unor memorii justificative "identice", deși acestea sunt întocmite de firme de consultanta diferite;

- depunerea unor oferte pentru echipamente de la aceleași societăți, ofertele de preț fiind identice și conținând aceeași greșeală gramaticală;

- încheierea contractelor de colocare cu B. S.R.L;

- înființarea tuturor societăților vizate la aceeași data;

- omisiunea de inserare în proiecte a modului de racordare/alimentare cu energie electrica a echipamentelor, inclusiv montarea echipamentului de măsurare a consumului de energie electrica;

- participarea acelorași persoane în cadrul comisiilor de evaluare și de licitații.

Astfel, instanța de fond a apreciat ca recurenta a încercat să ofere doar explicații pentru aceste elemente, explicații care nu ar fi fost plauzibile/rezonabile, motiv pentru care nu le-a putut valida.

În același timp, în mod corect instanța de fond nu a dat relevanță juridică următorilor indicatori de neregulă, menționați de intimata parata AFIR în Procesul-verbal: împrejurarea ca cei 12 beneficiari își au sediul în județul Prahova, în timp ce proiectele au fost implementate în alte județe și lipsa studiului de fezabilitate.

În ceea ce privește indicatorii de neregulă a căror existență a fost reținută de către prima instanță, în realitate, elementele de fapt în discuție nu au fost dovedite de către intimata-pârâtă AFIR și că, în orice caz, nu au semnificația dată, în mod nelegal, de către instanța de fond.

Se arată că existența elementelor de fapt indicate de AFIR în Procesul-verbal, ca indicatori de neregulă, nu a fost dovedită.

În acest sens, se susține că nu există la dosarul cauzei nicio dovadă din care să rezulte ca exista aceleași greșeli de tehnoredactare în cuprinsul ofertelor (AFIR nici măcar nu a precizat despre ce greșeli de tehnoredactare era vorba, deși pentru evaluarea existentei sau nu a indicatorului de neregula aceasta precizare era importanta) ori ca memoriile justificative sunt identice.

Astfel, dacă s-ar fi analizat doar câteva din elementele specifice proiectului recurentei se observa că este imposibil ca un alt proiect să fie identic cu proiectul recurentei și, cu atât mai puțin, ca alte 12 proiecte să fie identice cu proiectul acesteia:

• amplasamentul proiectului - în memoriul justificativ, amplasamentul se regăsește sub forma unor adrese (localitățile țintă - care sunt unice, neputand exista mai multe proiecte pe Măsura 322 e) în aceeași localitate2, pilonii de comunicații pentru punctul de acces și pentru punctul de interconectare în rețeaua magistrală), iar efortul de stabilire a amplasamentului pilonilor de comunicații a avut una dintre cele mai mari ponderi în efortul general de realizarea a memoriului justificativ. Acesta a presupus personal de specialitate (specialiști în comunicații) care au efectuat măsurători pe teren, identificarea punctului de acces optim și ulterior al punctului de inserție în rețeaua magistrală, hărți de propagare a semnalului radio, modele de atenuare. Scopul acestei activități a fost personalizarea soluției tehnice standard (din punct de vedere al echipamentelor de comunicație folosite) prin identificarea amplasamentului optim din punct de vedere al calității serviciului către beneficiar cât și din punct de vedere al reducerii costurilor investiției (utilizarea unei infrastructuri cu piloni de comunicații existenți și nu construirea unor piloni noi).

•caracterizarea geografică, demografică, economică și socială a fost realizată pentru localitățile care sunt vizate de proiect;

•Tariful prezentat în cap. 2.5. a fost calculat prin simulări progresive, cu luarea în considerare a potențialului de clienți ai localităților țintă, astfel încât să se poată atinge indicatorii financiari ai proiectului;

•componente tehnice ale soluției prezentate la capitolele 3.1.2.2, 3.1.2.3, 3.2.2.1., respectiv date despre traseu, calculul atenuării de propagare pe traseu, caracteristicile antenelor, cotele, diagramele prezentate - sunt rezultatul unor măsurători și simulări efectuate pe teren de către specialiștii în comunicații care au participat la realizarea memoriului justificativ al recurentei;

•analiza financiară (Anexele Bl. - B9) și cap. 9 din Memoriul justificativ - s-a realizat ținând cont de particularitățile proiectului, precum veniturile estimate (pe baza numărului de abonați), cheltuielilor de exploatare (care depind de numărul de abonați), fluxurile de numerar specifice investiției, toate aceste elemente fiind diferite de la proiect la proiect, nefiind posibil să existe identitate cu privire la aceste aspecte, care dau tocmai caracterul particular al fiecărui proiect.

În concluzie, având în vedere cele de mai sus, se solicită a se constata că Procesul-verbal întocmit de AFIR se bucură de prezumția relativă de veridicitate, numai în măsura în care probele administrate de echipa de control pot convinge instanța asupra vinovăției recurentei, dincolo de orice îndoială rezonabilă.

Or, așa cum s-a arătat, intimata-pârâtă AFIR nu a administrat niciun fel de probe din care să rezulte existența elementelor de similitudine între cele 12 proiecte menționate în Procesul-verbal, iar instanța de fond a considerat ca fiind adevărate susținerile AFIR din actul administrativ contestat, deși nu existau niciun fel de dovezi în acest sens.

În al doilea rând, chiar presupunând ca fiind dovedite aceste elemente de fapt, acestea nu au semnificația unor indicatori de neregulă așa cum, în mod nelegal, a reținut instanța de fond:

În legătura cu acest element de fapt, argumentele recurentei referitoare la aspectele specifice fiecărui proiect au fost menite sa contracareze susținerea intimatei parate AFIR privind similitudinea/identitatea memoriilor justificative, în sensul ca este imposibil de acceptat un grad atât de mare de asemănare, așa cum sugerează AFIR, tocmai pentru ca, în conformitate cu prevederile Ghidului solicitantului și a procedurilor de evaluare valabile pentru proiectele depuse în cadrul Măsurii 322 e), un proiect nu poate fi selectat în vederea finanțării în cazul în care nu se dovedește o particularizare la specificul proiectului. Or, în cazul recurentei, specificul proiectului este reprezentat de zona deservită, număr de utilizatori, date despre traseu - profilul terenului, analiza financiară etc, aspecte care este imposibil să fie identice pentru toți cei 13 beneficiari.

Astfel, elemente precum amplasamentul proiectului, caracterizarea geografică, demografică, economică și socială, tariful, componentele tehnice ale soluției, analiza financiară, fiind diferite de la proiect la proiect, nefiind posibil sa existe identitate cu privire la aceste aspecte, care dau tocmai caracterul particular al fiecărui proiect.

Cu toate acestea, instanța de fond a ales să se bazeze pe simpla alegație făcută de AFIR în Procesul-verbal referitoare la identitatea memoriilor justificative, fără a ține cont de argumentele care vizau tocmai faptul că nu este posibil ca memoriile justificative să prezinte un asemenea grad de asemănare precum cel sugerat de AFIR, din moment ce proiectele se diferențiază în mod cert prin locul de implementare și prin specificul fiecărei zone albe pe care beneficiarii si-o propuneau să o acopere.

În ceea ce privește existenta ofertelor de preț identice de la aceleași societăți și existența aceleiași greșeli de tehnoredactare în cuprinsul acestora

Cu privire la acest indicator de neregulă, instanța de fond a reținut, în mod netemeinic, că "nu se poate oferi o explicație plauzibilă", "menținerea acestor prețuri la același nivel și în interiorul unei marje insignifiante de 2% nu se explică, în condițiile unei piețe libere, care se reglează prin mecanismul cererii și al ofertei", "procedurile de achiziție putând fi fraudate".

În ceea ce privește acest indicator de neregulă, se arată că:

- această împrejurare (a identității ofertelor), chiar reală de ar fi, nu reprezintă o dovadă a unei conivențe între beneficiari sau între beneficiari și ofertanți întrucât nu cunoaște conținutul ofertelor primite de la furnizori de către ceilalți beneficiari menționați în Procesul-verbal;

- Chiar acceptând că C. S.R.L. a transmis oferte și către ceilalți beneficiari și că acestea conțineau aceleași greșeli de tehnoredactare, explicația cea mai plauzibilă rămâne tot aceea conform căreia, întrucât proiectele au fost depuse în aceeași sesiune, iar furnizorii au transmis oferte, cam în aceeași perioadă, atunci există șanse foarte mari ca o greșeală de tehnoredactare cuprinsă într-o ofertă să fi fost preluată, cu copy paste, și în celelalte oferte transmise de către C. S.R.L.;

- toate procedurile de achiziție s-au desfășurat exclusiv online și au fost necesare trei astfel de proceduri, întrucât primele două, în lipsa unor potențiali ofertanți, nu s-au putut concretiza. Procedura în urma căreia subscrisa am desemnat ofertantul câștigător s-a desfășurat întru totul sub îndrumarea și supravegherea AFIR; subscrisa am procedat la transmiterea documentației de atribuire către AFIR, iar AFIR a încărcat mai departe această documentație pe pagina sa de internet, validând-o în prealabil (efectuând, deci, la nivel de conținut, verificări asupra acestei documentații).

În ceea ce privește încheierea contractului de colocare cu B. S.R.L. instanța de fond a reținut că "un nivel atât de mic al taxei de conectare este de natură a indica o înțelegere frauduloasă", iar faptul că pe site-ul societății apare, în cadrul unui draft al contractului de colocare prețul de 10.000 Euro nu este de natură a face dovada că acesta este prețul practicat și în prezent de societatea respectivă.

Încheierea unui contract de colocare cu un operator telecom a reprezentat o condiție necesară pentru aprobarea cererii de finanțare (contractul de colocare a fost anexat la cererea de finanțare) atâta timp cât accesul la o rețea de internet și închirierea de spectru de frecvență pentru servicii de comunicații de date, compatibile cu configurația rețelei bazată pe tehnologia LTE, a reprezentat însăși premisa implementării proiectului.

În acest context, se arată că în urma licitației de spectru organizate de ANCOM în septembrie 2012, un număr de cinci operatori și-au adjudecat 485 de MHz în benzile de 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz și 2600 MHz, frecvențe radio destinate comunicațiilor mobile de voce și Internet de bandă largă, pentru perioada 2014-2029.

Dintre câștigători, doar trei operatori, respectiv D., E. și B., și-au asumat obligația găzduirii F., astfel cum rezultă dintr-o declarație publică a președintelui ANCOM de la acea dată (http://www.x.ro/spectru-radio 4688).

Or, în contextul în care implementarea unui sistem de acces la internet bazat pe tehnologia LTE presupune, în mod necesar, fie deținerea unei licențe proprii, fie semnarea unui acord F., numărul operatorilor de telecomunicații cu care putea încheia un astfel de acord a fost de trei: D., E. și B..

În ciuda susținerilor instanței de fond conform cărora un nivel atât de mic al taxei de conectare este de natură a indica o înțelegere frauduloasă (în sensul ca recurenta ar fi fost, în fapt, un simplu interpus), în realitate, încheierea contractului cu B. S.R.L. s-a făcut exclusiv în considerarea costurilor reduse de conectare ca F., pe care această firmă le punea la dispoziția potențialilor operatori locali.

În aceste condiții, este evident ca singura opțiune a recurentei a fost încheierea Contractului de colocare cu B. S.R.L., care are ca obiect furnizarea accesului la rețeaua de internet a B. S.R.L., găzduirea echipamentelor subscrisei în locațiile furnizorului, în vederea asigurării accesului la rețeaua de internet a acestuia, și închirierea de spectru de frecvență pentru furnizarea de servicii de comunicații de date în banda de frecvență deținută de B. S.R.L..

În mod greșit instanța de fond, prin sentința atacată, a arătat că recurenta nu a dovedit că prețul de 10.000 euro este prețul practicat și în prezent de societatea respectivă, sau că în prezent societatea încheie aceste contracte la același nivel, atât timp cât, relevantă pentru prezenta speță este practica societății respective de la acel moment, întrucât această practică se poate schimba în timp, în funcție de oportunitățile economice și de indicațiile managementului respectivei societăți.

De asemenea, în mod excesiv instanța de fond a susținut că prin sentința atacată nu a făcut dovada intervenirii altor contracte de colocare cu alte societăți în afara celor implicate, nefiind pus în discuție acest aspect pe parcursul procesului în fond, pe de-o parte, iar pe de altă parte recurenta neavând acces la documentele societății B. S.R.L., neavând nicio legătură cu aceasta.

În privința înființării societăților vizate la aceeași dată, instanța de fond a apreciat că acesta constituie un indiciu fizic, procedând și la însușirea acestei afirmații a AFIR, fără ca ea să fie dovedită.

În ceea ce privește omisiunea de inserare în proiecte a modului de racordare/alimentare cu energie electrică a echipamentelor, inclusiv montarea echipamentului de măsurare a consumului de energie electrică, instanța de fond a considerat că acesta reprezintă un "aspect de natură a indica faptul că aceste societăți au folosit același proiect pentru a obține finanțarea".

Se arată că indicatorul de neregulă se referă la toate utilitățile, și nu doar la una dintre acestea, și, oricum, stegulețul roșu are în vedere situația în care "mai multe firme folosesc în comun aceleași utilități (apa, energie, canalizare) și doar o singura companie plătește facturile".

Astfel, în ceea ce privește modalitatea de racordare/alimentare cu energie electrica a echipamentelor, se susține că în cuprinsul contractului de colocare, în secțiunea dedicată obiectului contractului (pct. 1.1), este stipulat expres că, în ce privește accesul la rețeaua de internet, acesta se va realiza, fie prin intermediul unei conexiuni dedicate, folosind infrastructura unor terți, subcontractanți ai furnizorului, fie prin intermediul infrastructurii proprii furnizorului (adică prin intermediul B. S.R.L.).

În concluzie, prin contractul de colocare, colocatorul și-a dat acordul pentru conectarea clientului la rețeaua sa de alimentare cu energie electrică. Explicit, echipamentele recurentei nu au fost branșate/racordate la rețeaua națională de distribuție cu energie electrică, ci la distribuția internă a colocatorului, prețul energiei electrice consumate de echipamentele contestatoarei fiind inclus în tariful lunar achitat către B., în baza Contractului de colocare.

În privința participării acelorași persoane în cadrul comisiilor de evaluare și de licitații, instanța de fond a reținut că asociatul unic al recurentei, G., a participat în comisiile de evaluare pentru alte societăți.

S-a arătat că beneficiarii, în calitate de membri UGIR 1903 Prahova, au solicitat sprijinul Asociației iar domnul G., Vicepreședinte al UGIR 1903 Filiala Prahova, având experiență relevantă în implementarea de proiecte finanțate din fonduri nerambursabile, a acceptat să îi sprijine pe beneficiari, prin participarea la evaluarea ofertelor, în calitate de membru în comisia de evaluare.

Pe lângă faptul că nu a analizat în mod corect îndeplinirea condițiilor în vederea constatării creării unor condiții artificiale, nici nu a evidențiat de unde ar rezulta ca obiectivul măsurii accesate nu a putut fi atins de către recurentă.

Singura motivare a instanței de fond referitoare la acest aspect este:

"Curtea nu împărtășește opinia reclamantei care susține că această cerință nu este îndeplinită, de vreme ce prin obținerea acestei finanțări se consolidează poziția pe piață a unei singure companii, efectul fiind acela de denaturare a concurenței pe piața specifică."

De asemenea, potrivit fișei tehnice, Submăsura 322 e) investiții privind infrastructura de broadband în spațiul rural se încadrează în Măsura 322 - "Renovarea, dezvoltarea satelor, îmbunătățirea serviciilor de bază pentru economia și populația rurală și punerea în valoare a moștenirii rurale" și are următoarele obiective:

Obiectivul general constă în îmbunătățirea condițiilor de viață pentru populație, asigurarea accesului la serviciile de bază, inclusiv accesul local la infrastructura de comunicații în bandă largă și realizarea investițiilor care contribuie la atractivitatea zonelor rurale în vederea creării de locuri de muncă și inversării trendurilor de declin economic și social, precum și protejarea moștenirii culturale și naturale din spațiul rural în vederea realizării unei dezvoltări durabile.

Obiectivul specific se referă la:

- Crearea și modernizarea infrastructurii fizice de bază din zonele rurale.

Obiectivul operațional se referă la:

- Creșterea accesului populației rurale la servicii de comunicații în bandă largă.

Or, implementarea proiectului recurentei are ca finalitate atingerea obiectivelor Submăsurii 322 e), având în vedere că:

- prin proiectul propus și implementat în proporție de 100%, s-au îmbunătățit condițiile de viață pentru populația din mediul rural și am asigurat accesul local la infrastructura de comunicații în bandă largă.

• Implementarea proiectului recurentei în județul Călărași, contribuie la modernizarea infrastructurii de broadband întrucât obiectivul operațional constând în creșterea accesului populației rurale la serviciile de comunicații în bandă largă este, în mod evident, îndeplinit prin proiect.

În ceea ce privește îndeplinirea obiectivelor asumate prin proiect, se arată că aceasta a fost constatată de către ANCOM, prin Raportul de evaluare tehnică S.C. x/15.12.2015 (Anexa nr. 14 la cererea de chemare în judecată), conform Protocolului de colaborare între AFIR și ANCOM pentru verificarea tehnică a proiectelor realizate în cadrul submăsurii 322 e) din PNDR 2007-2013.

Prin Raportul de evaluare anterior menționat, în urma verificărilor și a măsurătorilor asupra rețelei de comunicații electronice realizate, s-au constatat de către ANCOM următoarele:

- Soluția tehnică implementată de societatea A. este funcțională - rețeaua de comunicații electronice instalată este în măsura să asigure potențialilor utilizatori finali de pe raza satelor Ostrovu, comuna Valea Argovei, Tariceni și Curatesti din comuna Frasinet, precum și Zimbru, comuna Ulmu, județul Călărași, servicii de acces la internet";

- "nivelul vitezei de transfer a datelor asumat de societatea A.: 1 Mbps pentru gospodării, respectiv 4 Mbps pentru agenții economici și instituțiile publice, în urma măsurătorilor ANCOM, s-a constatat că, în punctele de măsură, valorile înregistrate respectă nivelul asumat";

- "În urma măsurătorilor ANCOM, se poate deduce în mod rezonabil că serviciile de acces la internet pot fi furnizate pe raza satelor 246 gospodarii, respectiv a locațiilor a 8 agenți economici de pe raza satelor Ostrovu, comuna Valea Argovei, Tariceni și Curatesti din comuna Frasinet, precum și Zimbru, comuna Ulmu, județul Călărași, prin intermediul soluției tehnice implementate de societatea A. SRL".

În acest sens, se solicită a se constata că elementele de fapt reținute de către instanța de fond ca o proba a creării în mod artificial a condițiilor pentru obținerea finanțării nu dovedesc, în niciun mod, că, în realitate, există proiect unic, divizat artificial în mai multe proiecte mai mici, și al cărui "adevărat beneficiar" ar fi B. S.R.L.

Astfel, pentru a ne afla în prezența unei divizări artificiale a unui proiect unic, ar trebui ca proiectele, astfel divizate, să se completeze reciproc și să nu poată funcționa decât împreună (ceea ce Comisia Europeană numește "complementaritate") sau să fie identice și să formeze, împreună, un proiect mai mare, divizat, în mod artificial, în mai multe proiecte mai mici.

Or, în prezenta cauză, proiectele menționate în Procesul-verbal sunt implementate în localități și chiar județe diferite (după cum afirmă chiar AFIR), nefiind posibil să existe o colaborare, de niciun fel, între beneficiari, în ceea ce privește eventuala utilizare în comun a echipamentelor, astfel că nu există nici situația complementarității și nici cea a identității proiectelor.

Prin urmare, având în vedere aceste argumente, se solicită a se constata că, în prezenta cauză, nu este îndeplinit nici elementul subiectiv, acela al urmăririi, în exclusivitate, a obținerii unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor, astfel că, în considerarea tuturor argumentelor de mai sus, sentința recurată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) 65/2011.

În partea finală a considerentelor sentinței recurate, instanța de fond reține "De vreme ce autoritatea a efectuat o corectă aplicare a legii, nu poate fi admisă nici susținerea reclamantei referitoare la exercitarea unui exces de putere publica".

Astfel, singura motivare a instanței de fond privind respingerea argumentelor recurentei privind exercitarea de către AFIR a unui exces de putere publică, este aceea că autoritatea ar fi efectuat o corectă aplicare a legii.

În condițiile în care AFIR și-a încălcat obligația legală de a verifica îndeplinirea condițiilor de eligibilitate, înainte de a efectua plăți către beneficiari, constatarea de către aceeași autoritate a existenței unor condiții artificiale, la mai bine de 3 (trei) ani de la perfectarea contractului de finanțare, echivalează cu invocarea propriei turpitudini (culpe juridice), mai ales în condițiile în care nici recurenta și nici ceilalți beneficiari nu au ascuns, în vreun fel, aspectele de fapt considerate, abia acum, ca având semnificația unor condiții artificiale.

Astfel fiind, măsura pe care o aplică AFIR, constând în rezilierea Contractului de finanțare și recuperarea integrală a ajutorului nerambursabil, întrunește elementele unei exercitări abuzive a dreptului de apreciere, constituind un exces de putere publică în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, având un evident caracter disproporționat în raport cu împrejurările pe care s-a întemeiat și cu interesul public urmărit, toate acestea pe fondul propriei culpe a instituției publice chemate să verifice (in)existența unor condiții artificiale.

În concluzie, în considerarea argumentelor sus menționate, care se completează cu cele invocate în fața instanței de fond, se solicită admiterea recursului, casarea în tot a sentinței civile nr. 1443/15.04.2019 și, în urma rejudecării litigiului în fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței recurate ca fiind legală.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 18 mai 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 21 octombrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul formulat este nefondat.

Analizând criticile formulate de către recurenta reclamantă subsumate dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată punctual că acestea sunt nefondate, având în vedere următoarele considerente:

Instanța de contencios administrativ a fost învestită cu soluționarea cererii de chemare în judecată prin care s-a solicitat anularea Deciziei nr. 26231/20.09.2017, emisă de către pârâta AFIR, prin care a fost respinsă contestația înregistrată la AFIR sub nr. x/23.08.2017; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la AFIR sub nr. x/21.07.2017, cu consecința stingerii creanței în cuantum de 726.301,04 RON și a penalităților de întârziere,

În fapt, a arătat că, întrucât activitatea de furnizare de rețele sau de servicii de comunicații electronice se realizează numai în condițiile unui regim de autorizare generala, conform art. 5 și următoarele din O.U.G. nr. 111/2011, reclamanta a solicitat și a obținut la data de 19.03.2014 Certificatul-tip de furnizor de rețele sau de servicii de comunicații electronice având nr. 5855, emis de Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM). La începutul anului 2014, în contextul în care Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (actualmente Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, denumită în continuare "AFIR" sau "Autoritatea Contractantă") lansase o primă sesiune de cereri de proiecte pentru Măsură 322e) "Investiții privind infrastructura de broadband în spațiul rural" din cadrul PNDR, reclamanta, fiind interesată de depunerea unei cereri de finanțare, a făcut demersuri pentru identificarea unei soluții tehnice eligibile pentru finanțare în cadrul acestei măsuri. În acest sens, în urma analizei din planul de afaceri - ce a luat în considerare factori precum cererea potențială, relieful și amplasarea, cele mai importante categorii de costuri etc., au considerat că cea mai avantajoasă soluție pentru acest proiect este o configurație bazată pe radiorelee de mare capacitate în cazul rețelei de distribuție; o configurație bazată pe tehnologia LTE în cazul rețelei de acces, în condițiile în care LTE reprezintă cea mai modernă soluție pentru rețelele de acces, investiția făcută reprezentând astfel un angajament pe termen lung.

Or, în contextul în care implementarea unui sistem de acces la internet bazat pe tehnologia LTE presupune, în mod necesar, fie deținerea unei licențe proprii (ipoteza pe care nici nu putea să o ia în calcul, în scopul depunerii cererii de finanțare), fie semnarea unui acord F., numărul operatorilor de telecomunicații cu care putea încheia un astfel de acord a fost de trei: D., E. și B.. În ciuda afirmațiilor rău-voitoare ale pârâtei AFIR, precizează că nu a încheiat contractul de colocare cu B. S.R.L., în considerarea unei pretinse înțelegeri frauduloase cu aceasta, ci exclusiv în considerarea costurilor reduse de conectare ca F., pe care această firmă le punea la dispoziția potențialilor operatori locali. Astfel, așa cum rezultă în Contractul de colocare nr. x/27.03.2014, taxa de conectare la infrastructura de backbone a B. S.R.L. (care se plătește o singură dată, la momentul punerii la dispoziția clientului a interfeței de conectare la rețeaua backbone a B.) a fost de 10.000 euro. De altfel, așa cum rezultă și din informațiile publicate pe site-ul B. fhttp://www. 2ktelecom.ro/servicii/F..phph unde se regăsește inclusiv un draft al contractului de colocare, și în prezent, taxa de conectare la infrastructura de backbone a B. este tot de 10.000 EURO, astfel că nu s-ar putea susține că B. ar fi favorizat, în vreun fel, prin stabilirea unei taxe mai mici decât cea perceputa în mod obișnuit.

În aceste condiții, este evident că singura opțiune a fost încheierea Contractului de colocare cu B. S.R.L., care are ca obiect furnizarea accesului la rețeaua de internet a B. S.R.L., găzduirea echipamentelor reclamantei în locațiile furnizorului, în vederea asigurării accesului la rețeaua de internet a acestuia, și închirierea de spectru de frecvență pentru furnizarea de servicii de comunicații de date în banda de frecventa deținută de B. S.R.L..

La data de 30.06.2014, între AFIR, în calitate de autoritate contractantă și reclamanta, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x, pentru proiectul "Internetul, șansa dezvoltării satului românesc". În conformitate cu prevederile Contractului de finanțare, valoarea totală eligibilă a proiectului a fost de maximum 811.812 RON, reprezentând echivalentul a 184.700 euro, din care AFIR s-a angajat să acorde reclamantei o finanțare nerambursabilă de maximum 730.630 RON, reprezentând echivalentul a maximum 166.230 euro.

În ciuda realizării și implementării proiectului, la data de 14.07.2017, așadar la mai bine de trei ani de la încheierea Contractului de finanțare, prin Adresa nr. x, reclamantei i-a fost comunicat Proiectul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin care AFIR a informat cu privire la existența unor pretinse nereguli, făcând vorbire despre crearea de condiții artificiale în vederea obținerii ajutorului financiar nerambursabil. În conformitate cu prevederile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, a formulat un punct de vedere față de constatările cuprinse în Proiectul de Proces-Verbal, prin care a solicitat Autorității Contractante să constate că motivele care au stat la baza emiterii Proiectului de Proces-Verbal sunt neîntemeiate și că nu au fost create condiții artificiale în vederea obținerii fondurilor europene nerambursabile, neexistând elemente apte să justifice retragerea finanțării nerambursabile acordate în baza Contractului de finanțare nr. x/30.06.2014 și încetarea acestuia.

Prin Decizia nr. 26231 din 20.09.2017, pârâta AFIR a respins contestația formulată de reclamantă, în consecință, fiind menținută decizia de reziliere a Contractului de finanțare și măsura constituirii debitului în cuantum de 726.301,04 RON. Așa fiind, în cauza de față avem de-a face cu ipoteza în care autoritatea publică emitentă a actului atacat a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă, situație în care sunt întrunite prevederile art. 8 din Legea nr. 554/2004, iar formularea prezentei cereri reprezintă singurul remediu juridic pe care îl are în vederea respectării drepturilor și a înlăturării abuzului săvârșit de emitentul actului, cu ocazia emiterii acestuia.

În ceea ce privește motivele de nelegalitate și netemeinicie a Procesului-Verbal și a Deciziei de respingere a contestației, sub aspect procedural, a invocat faptul că procesul-verbal a fost emis cu încălcarea dreptului la apărare al reclamantei, prin neluarea în considerare a Punctului de vedere la Proiectul Procesului-verbal.

Sub aspect material, a invocat faptul că emiterea Procesului-verbal reprezintă rezultatul unei greșite aplicări de către AFIR a prevederilor legale și contractuale relevante în cauză, în condițiile în care, în realitate, reclamanta nu a creat condiții artificiale în vederea obținerii finanțării nerambursabile în cadrul măsurii 322 e) și în scopul depășirii plafonului maxim al ajutorului financiar nerambursabil (II. 1.1); ofertele anexate cererii de finanțare nu sunt formale și "neindependente", susținerile AFIR sub acest aspect fiind vădit nelegale și netemeinice, emiterea Procesului-verbal reprezintă manifestarea concretă a unui exces de putere publică. în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și a invocării propriei turpitudini (culpe) de către AFIR în sancționarea reclamantei. Argumentele în susținerea fiecărui motiv de nelegalitate au fost expuse în concret în cadrul cererii de chemare în judecată.

Criticile referitoare la nerespectarea dreptului la apărare al reclamantei recurente prin emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor care ar încălca dispozițiile art. 41 alin. (2) lit. A) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene sunt nefondate, prin raportare la dispozițiile art. 21 alin. (13)-15.1 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:

"(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

(14) Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere.

(15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

(15^1) Fac excepție de la prevederile alin. (14) și (15) titlurile de creanță care sunt întocmite pentru beneficiarii persoane fizice sau juridice îndreptățite să primească, numai pe baza unei cereri de plată, subvenții ori ajutoare care sunt finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora în cadrul politicii agricole comune și din Programul Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013."

Ceea ce critică în fapt recurenta este dispoziția cuprinsă în textul de lege anterior menționat, text de lege care, deși prevede posibilitatea formulării unui punct de vedere de către entitatea controlată, nu impune analiza detaliată a acestuia în cuprinsul procesului-verbal.

Supozițiile recurentei-reclamante potrivit cărora procesul-verbal a fost emis ca atare la data de 24.07.2017 cu ignorarea dispozițiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, creându-se doar aparența respectării dreptului la apărare prin acordarea în mod formal a dreptului de a exprima un punct de vedere, puteau fi valorificate astfel cum a reținut și instanța de fond în cadrul contestației prevăzute de dispozițiile art. 34 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, succedate de o eventuală critică într-o acțiune în suspendarea executării actului administrativ contestat.

Chiar dacă punctul de vedere al recurentei reclamante nu a fost inclus în procesul-verbal, toate aspectele cuprinse în acest punct de vedere au fost deduse cenzurii instanței de contencios administrativ, asigurându-se astfel exigențele dreptului european consacrate în mai multe decizii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene și în care s-a stabilit că doar în situația în care reglementarea națională nu permite destinatarilor unor decizii de plată adoptate în temeiul unei proceduri de recuperare ulterioară să obțină suspendarea executării acestora până la eventuala lor reformare, se încalcă dreptul la apărare ca principiu fundamental al Dreptului Uniunii.

În consecință, Înalta Curte reține că recurentei-reclamante nu i-a fost încălcat dreptul la apărare de către autoritatea administrativă emitentă a actului contestat, criticile acesteia dezvoltate în procedura administrativ-jurisdicțională fiind analizate de comisia de soluționare a contestațiilor.

Susținerile recurentei-reclamante referitoare la stabilirea în mod eronat de către prima instanță a criteriilor obiective, funcționale și financiare care au îndreptățit autoritatea administrativă la stabilirea unor condiții artificiale care au generat emiterea procesului-verbal de constatare a neregulii contestat în prezenta cauză sunt, de asemenea, neîntemeiate, instanța de fond analizând punctual indicatorii de neregulă.

Recurenta-reclamantă reia în cuprinsul motivelor de recurs, cu titlu exemplificativ, argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată inițială, fără a indica o eventuală dovadă care să conducă la schimbarea concluziilor argumentate ale instanței de fond.

Identitatea memoriilor justificative ale ofertanților- societăți de consultanță diferite, lipsa studiilor de fezabilitate sau a proiectelor tehnice, ofertele identice în susținerea bugetului indicativ, identitatea membrilor comisiilor de evaluare, depunerea unor oferte de preț identice pentru echipamente de la aceleași societăți, înființarea tuturor societăților vizate la aceeași dată, reținute de către prima instanță ca elemente obiective în analiza condițiilor artificiale, au fost analizate de către recurenta reclamantă în cuprinsul motivelor de recurs ca fiind simple erori de judecată, fără a oferi o explicație plauzibilă și probată în fapt și în drept care să conducă la concluzia fie că acestea nu au existat, fie că prin ele însele nu au fost în măsură să reprezinte indicatori al existenței neregulii prevăzute de art. 4 alin. (8) din Regulamentul Uniunii Europene nr. 65/2011.

În egală măsură, recurenta reclamantă nu a administrat nicio probă care să îndreptățească instanța de fond sau instanța de control judiciar să analizeze în mod separat aspectele reținute în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor în mod individual și nu în ansamblul său, astfel încât în mod justificat judecătorul fondului a apreciat că indicatorii priviți în mod singular nu constituie neapărat nereguli, dar, priviți în ansamblu, demonstrează coordonarea deliberată a beneficiarului (recurenta reclamantă) cu celelalte entități juridice implicate.

Deși recurenta-reclamantă arată în cuprinsul motivelor de recurs că reținerile intimatei pârâte din actul administrativ contestat nu sunt susținute de vreun material probator, aceasta ignoră concluziile instanței de fond, potrivit cărora toate elementele obiective în ansamblu reținute în procesul-verbal contestat și pe care recurenta nu le-a negat, conduc la concluzia manierei coordonate a recurentei în relația cu ceilalți beneficiari cu privire la care au fost identificate mai multe legături, întrunindu-se astfel dispozițiile art. 72 alin. (1) din Regulamentul 1698/2005. În ceea ce privește greșita reținere de către instanța de fond a existenței unui proiect unic, divizat artificial în mai multe proiecte și al cărui beneficiar real ar fi B. S.R.L., Înalta Curtea apreciază că din ansamblul materialului probator administrat în cauză (înființarea unor operatori economici în condițiile anterior menționate - la aceeași dată, cu memorii justificative identice, oferte de preț identice etc) reiese scopul extinderii rețelei de echipamente a B. S.R.L., finanțarea realizată prin acordul dintre recurenta reclamantă și intimată, având ca obiectiv consolidarea poziției pe piață a unei singure companii.

În ceea ce privește criticile referitoare la greșita aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. N) din Legea 554/2004, întrucât Autoritatea se află în culpă, pentru că în faza premergătoare finanțării nu a identificat avantajul necuvenit, Înalta Curte constată că acestea sunt neîntemeiate având în vedere dispozițiile art. 5 alin. (2) din contractul de finanțare, potrivit cărora autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli. Altfel spus, în condițiile în care, în baza materialului probator administrat în cauză, s-a identificat crearea de către recurenta reclamantă în mod artificial a condițiilor de obținere a ajutorului financiar nerambursabil, Autoritatea nu este obligată ca anterior finanțării să verifice și să identifice eventuale nereguli sau că neregulile descoperite ulterior acordării finanțării să nu mai poată fi consemnate și sancționate.

Instanța de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, va înlătura, astfel, susținerile recurentei referitoare la exercitarea dreptului de apreciere al autorității publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege, reținând că nedepistarea neregulilor la momentul săvârșirii acestora de către beneficiar în diferite etape de implementare a proiectului nu este de natură să exonereze beneficiarul de obligațiile care îi revin, potrivit clauzelor contractuale ale acordului de finanțare.

Față de toate aceste considerente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantă ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 1443 din 15 aprilie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 25 noiembrie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.