ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4158/2021

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2019 la Curtea de Apel Bacău, reclamantul A. a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/23.03.2019 întocmit de pârâta Agenția Națională de Integritate. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 99 din 05 noiembrie 2019, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins excepția tardivității cererii de completare a acțiunii invocată de pârâtă ca nefondată. A admis acțiunea reclamantului A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate. A anulat Raportul de evaluare nr. x/26.03.2019 emis de pârâtă. A respins excepția prescripției invocată de reclamantă, ca rămasă fără obiect. III Recursul formulat de pârâtă

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâta Agenția Națională de Integritate, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, în rejudecare respingerea acțiunii ca nefondată.

În motivarea recursului, a arătat că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, a prezentat dispozițiile art. 93, art. 90, art. 91 alin. (3), art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003. A arătat că reclamantul, în calitate de consilier județean, dar și deținând o funcție de conducere în cadrul unei societăți comerciale, trebuia să evite antrenarea societății în relații comerciale cu unitatea administrativ- teritorială în cadrul căreia a fost ales ca și consilier județean, neprezentând relevanță faptul că intimatul reclamant nu a semnat contractele încheiate, întrucât intenția legiuitorului, dacă ar fi fost în acest sens, ar fi fost menționată expres.

Silogismul judiciar al instanței este unul greșit, textul normativ este unul clar și simplu, acest caz de incompatibilitate reglementat de art. 90 din Legea nr. 161/2003 este considerat un caz de incompatibilitate specială, tocmai pentru faptul că are în conținutul constitutiv două condiții care trebuie îndeplinite cumulativ pentru atragerea stării de incompatibilitate: deținerea simultană a două calități, dintre care una este cea de consilier local/județean, după caz, iar cealaltă este una dintre cele prevăzute limitativ de text, în situația de față o funcție de conducere în cadrul unei entități prevăzute de lege; încheierea de contracte de către consilierul local/județean și una dintre entitățile prevăzute, în condițiile legii.

În funcție de natura și amploarea obiectivelor, sarcinilor, autorității și responsabilităților încorporate, funcțiile se divid în două tipuri principale: funcții de conducere (caracterizate prin ponderea mare a competențelor, atribuțiilor, responsabilităților implicate de exercitarea atribuțiilor sau funcțiilor conducerii cum ar fi previziune, organizare, control, antrenare, evaluare) și funcții de execuție (caracterizate prin competențe, atribuții și responsabilități a căror desfășurare impune transpunerea în practică a deciziilor emise de titularii funcțiilor de conducere). Îndeplinirea unei funcții de conducere presupune exercitarea unor atribuții de coordonare, conducere, control. O enumerare a salariaților cu funcții de conducere era prevăzută de art. 294 din Codul muncii, în varianta nesupusă modificării prin Legea nr. 40/2011, care includea în această categorie administratorii - salariați, inclusiv președintele consiliului de administrație dacă este și salariat, directorii generali și directorii, directorii generali adjuncți și directorii adjuncți, șefii compartimentelor de muncă - divizii, departamente secții, ateliere, servicii, birouri, precum și asimilații lor stabiliți potrivit legii sau prin contractele colective de muncă ori, după caz, prin regulamentul intern. Prin art. I pct. 105 din Legea nr. 40/2011, articolul 294 alin. (1) s-a modificat, după republicarea Codului muncii devenind art. 277 alin. (1) și având următorul cuprins: "în sensul prezentului cod, funcțiile de conducere sunt cele definite prin lege sau prin reglementări interne ale angajatorului". Așadar, nu există o enumerare exhaustivă a funcțiilor de conducere. Atribuțiile de conducere sau de execuție ale salariaților rezultă din fișa postului.

Contrar celor reținute de instanța de fond, intimatul-reclamant a deținut o funcție de conducere în cadrul societății comerciale Troleibuzul S.A.; a fost validat în funcția de consilier județean al județului Neamț, în mandatul 2012 - 2016; în perioada 03.09.2012 -16.09.2012 - director general, conform contractului de management nr. x/03.09.2012; în perioada 17.09.2012 - 24.09.2013 - inginer șef, conform contractului individual de muncă nr. x/17.09.2012; în perioada 25.03.2013 -9.04.2013 - director tehnic, conform actului adițional nr. x/2013; în perioada 10.04.2013 - prezent, inginer șef, conform actului adițional de muncă nr. 1444/10.04.2013; Oficiul Național al Registrului Comerțului, prin adresa nr. x/30.09.2018, a comunicat faptul că A. a deținut, în perioada 13.09.2012 - 20.09.2012, funcția de director general la S.C. Troleibuzul S.A., societate comercială. în cadrul căreia Consiliul Județean Neamț este acționar majoritar cu 95,3848%.; în perioada deținerii mandatului de consilier județean de către reclamant, S.C. Troleibuzul S.A. (societate comercială în cadrul căreia Consiliul Județean Neamț este acționar majoritar, iar persoana evaluată deține funcție de conducere) a încheiat trei contracte de prestări servicii si cinci note de comandă de prestări servicii cu Consiliul Județean Neamț. Din fișa de post a intimatului-reclamant A., aferentă funcției de inginer șef transporturi (cod COR 1324.06), reiese faptul că acesta are în subordine personalul compartimentului sector energetic, atelier întreținere si reparații etc., cu posturi de execuție, pe care le și coordonează.

Prin modificarea adusă Codului muncii prin Legea nr. 40/2011, legiuitorul a lăsat libertate angajatorului de a stabili prin reglementări interne funcțiile de conducere/execuție, însă angajatorul, la încadrarea funcțiilor în funcții de conducere sau execuție, trebuie să respecte prevederile Clasificării Ocupațiilor din România. Din punctul de vedere al Clasificării Ocupațiilor din România (COR), funcția este o formă de ocupație, fiind activitatea desfășurată de o persoană într-o ierarhie funcțională de conducere sau execuție.

Prin urmare, în speța de față, existența stării de incompatibilitate în care se găsește intimatul reclamant este evidentă, întrucât sunt întrunite dispozițiile art. 90 din Legea nr. 161/2003, acesta deținând în societatea comercială una din funcțiile menționate de legiuitor în art. 90 din Legea nr. 161/2003, funcția de conducere de inginer șef transporturi.

Totodată, contrar celor reținute de instanța de fond, pentru existența stării de incompatibilitate în speța de față nu era necesar ca intimatul-reclamant A. să aibă "prerogativa de a reprezenta societatea sau de a influența deciziile acesteia cu privire la raporturile contractuale pe care le încheie", fiind suficient că acesta să aibă una din calitățile cerute de lege, în speța de față fiind suficient să dețină o funcție de conducere în cadrul societății comerciale ce încheie contracte.

În concluzie, simpla încheiere de către societatea comercială Troleibuzul (societate în care intimatul-reclamant deține o funcție de conducere), în cadrul căreia Consiliul Județean Neamț este acționar majoritar, a celor 3 contracte de prestări de servicii și 5 note de comandă în acord de prestări de servicii cu Consiliul/Județean Neamț, atrage starea de incompatibilitate a acestuia, cu dispozițiile art. 90 din Legea nr. 161/2003.

Astfel, regimul/incompatibilităților și al conflictului de interese reprezintă unul dintre cele mai importante mijloace de apărare a intereselor publice, interese care trebuie să stea la baza exercitării oricăror funcții publice sau demnități publice, legiuitorul prezumând o stare de pericol derivată din situația de incompatibilitate sau de conflict de interese în care se află persoanele cărora li se aplică aceste reglementări. Scopul declarat al emiterii actului normativ anterior menționat l-a constituit prevenirea si combaterea folosirii abuzive a funcțiilor/demnităților publice. IV Apărările formulate de intimatul reclamant

Intimatul reclamant a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, cu motivarea că recurenta a indicat doar art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., fără să-l motiveze, trebuia să dezvolte și să argumenteze de ce hotărârea a fost dată cu încălcarea art. 488 pct. 8) din C. proc. civ. și nu să reia argumentele din întâmpinarea depusă în fața Curții de Apel Bacău, și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentința recurată este legală și temeinică. V Considerentele Înaltei Curți asupra excepției nulității recursului și asupra recursului

Asupra excepției nulității recursului, în raport de dispozițiile art. 489 din C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", Înalta Curte constată că este invocat în cererea de recurs motivul de casare prevăzut de art. 488 C. proc. civ., iar motivele de recurs sunt circumscrise motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind invocată greșita aplicare de către instanța fondului a prevederilor legale, a căror temeinicie va fi examinată pe fondul recursului, considerente pentru care va respinge excepția nulității recursului.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin Raportul de evaluare nr. x/26.03.2019, Agenția Națională de Integritate a constatat, în ceea ce privește persoana evaluată, reclamantul A., încălcarea regimului juridic al incompatibilităților reglementat de art. 90 alin. (1) coroborat cu art. 93 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

S-a constatat prin Raportul de evaluare că, în perioada deținerii calității de consilier județean în cadrul Consiliului Județean Neamț, S.C. Troleibuzul (societate comercială în cadrul căreia Consiliului Județean Neamț este acționar majoritar, iar persoana evaluată deține funcție de conducere) a încheiat contracte de prestări servicii și note de comandă de prestări de servicii cu Consiliul Județean Neamț.

Înalta Curte constată, raportat la situația de fapt în cauză și dispozițiile legale în baza cărora a fost emis raportul de evaluare, că instanța de fond a reținut în mod corect nelegalitatea raportului de evaluare contestat, nefiind întrunite elementele stării de incompatibilitate reglementate de dispozițiile art. 90 alin. (1) coroborat cu art. 93 din Legea nr. 161/2003, motivele de recurs fiind nefondate.

Potrivit situației de fapt, contractele de prestări servicii și notele de comandă de prestări de servicii s-au încheiat în perioada 2014-2018. Reclamantul a îndeplinit funcția de director tehnic la S.C. Troleibuzul S.A. până la data de 09.04.2013, iar ulterior a ocupat funcția de inginer șef.

Potrivit dispozițiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, care se regăsesc în Capitolul III - Incompatibilități, Secțiunea a 4-a - Incompatibilități privind aleșii locali, "Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective".

Dispozițiile art. 93 din Legea nr. 161/2003 prevăd că "(1) Prevederile art. 90 se aplică și persoanelor încadrate cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local sau al consiliului județean ori la regiile autonome aflate sub autoritatea consiliilor respective sau la societățile înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective".

Pentru a fi întrunite elementele stării de incompatibilitate în baza acestor dispoziții, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: una din funcțiile sau calitățile enumerate (funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale); încheierea unui contract comercial de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu una dintre entitățile prevăzute (cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective).

Raportat la aceste dispoziții, deși au fost încheiate contracte de prestări servicii și note de comandă de prestări de servicii de către S.C. Troleibuzul (societate comercială în cadrul căreia Consiliului Județean Neamț este acționar majoritar) cu Consiliul Județean Neamț, în perioada deținerii de către persoana evaluată a calității de consilier județean în cadrul Consiliului Județean Neamț și a funcției de inginer șef la S.C. Troleibuzul, nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Scopul reglementărilor cuprinse în Legea nr. 161/2003, invocat de recurenta pârâtă, este necontestat. Starea de incompatibilitate este prevăzută de lege în scopul asigurării transparenței în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru prevenirea și combaterea corupției. Sesizată cu excepții de neconstituționalitate a dispozițiilor care reglementează incompatibilitățile, Curtea Constituțională a reținut că "(...) incompatibilitatea de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective a fost instituită de legiuitor ținând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleșilor locali. Astfel, dispozițiile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, și anume: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public, astfel cum rezultă din prevederile art. 71 din Legea nr. 161/2003" (Decizia nr. 1076 din 14 iulie 2011, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 603 din 26 august 2011).

Având în vedere, însă, că regimul incompatibilității reprezintă o restrângere a exercițiului unor drepturi și libertăți prevăzute în Constituție, dispozițiile privind incompatibilitățile sunt de strictă interpretare și aplicare și nu pot fi extinse prin analogie și aplicate unor situații pe care legiuitorul nu le-a prevăzut. Dispozițiile art. 80 din Legea nr. 161/2003 prevăd imperativ că "Incompatibilitățile privind demnitățile publice și funcțiile publice sunt cele reglementate de Constituție, de legea aplicabilă autorității sau instituției publice în care persoanele ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică își desfășoară activitatea, precum și de dispozițiile prezentului titlu", iar art. 10 din C. civ. prevede că "Legile care derogă de la o dispoziție generală, care restrâng exercițiul unor drepturi civile sau care prevăd sancțiuni civile se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege".

Starea de incompatibilitate prevăzută de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 poate fi stabilită numai prin raportare strictă la dispozițiile care o reglementează, cu privire la încheierea unuia din contractele menționate cu una dintre entitățile enumerate, de către alesul local care deține în cadrul acestora una din funcțiile sau calitățile expres prevăzute, condiție care nu este îndeplinită în cauză.

Curtea Constituțională, respingând excepții de neconstituționalitate cu privire la dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, a reținut că stabilirea în concret a stării de incompatibilitate a alesului local revine instanței judecătorești, care, cu prilejul soluționării acțiunii formulate împotriva raportului de evaluare întocmit de Agenția Națională de Integritate, analizează particularitățile fiecărei spețe, în lumina dispozițiilor legale cu incidență în materie, astfel încât soluția dispusă să corespundă scopului legii de asigurare a imparțialității și protejare a interesului social (Decizia nr. 472 din 12 iulie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 896 din 24 octombrie 2018).

Situația de fapt în cauză nu este de natură să atragă starea de incompatibilitate a reclamantului, consilier județean, în sensul dispozițiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Din simpla ocupare a unor funcții sau calități de către alesul local nu rezultă starea de incompatibilitate, pentru că nu este interzisă de legiuitor, prin dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, deținerea funcției sau calității respective, ci încheierea anumitor contracte cu entitățile menționate, intenția legiuitorului fiind aceea de a nu putea fi încheiate aceste contracte. Starea de incompatibilitate rezultă din încheierea contractelor în aceste condiții.

Or, contractele și notele de comandă invocate, încheiate de către societatea Troleibuzul S.A., la care reclamantul deținea funcția de inginer șef, nu au fost încheiate de societate prin reclamant, în calitate de reprezentant al societății, acesta neavând o asemenea calitate în cadrul societății.

De asemenea, nu au fost invocate niciun fel de elemente din care să rezulte împrejurarea că reclamantul ar fi determinat, ar fi influențat sau ar fi avut atribuții cu privire la încheierea contractelor, că ar fi existat legătură între funcția de conducere deținută și încheierea contractelor. Contractele și notele de comandă s-au încheiat ulterior datei de 09.04.2013, de la care reclamantul a deținut funcția de inginer șef transporturi, în virtutea acestei funcții, conform fișei postului, având atribuții referitoare la activitatea tehnică din cadrul unității.

În condițiile în care situația de incompatibilitate în cauză implică nu simpla ocupare a celor două funcții/calități, ci încheierea contractelor, finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea cazului de incompatibilitate fiind aceea de a reprezenta o garanție pentru exercitarea funcției publice în condiții de imparțialitate și transparență, cu scopul protejării interesului public, iar în materia incompatibilităților legea nu poate fi interpretată extensiv, dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 nu pot fi interpretate în sensul invocat de recurentă, motive pentru care recursul este nefondat, nefiind întrunite elementele stării de incompatibilitate constatate prin Raportul de evaluare contestat. VI Soluția instanței de recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, va constată că nu este incident motivul de casare invocat, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

În temeiul dispozițiilor art. 453 alin. (1) C. proc. civ., care prevăd că partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată, la cererea intimatului reclamant, Înalta Curte va obliga recurenta pârâtă la plata sumei de 2.000 RON cheltuieli de judecată în recurs, reprezentând onorariu avocat, conform înscrisurilor depuse la dosar.