ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3874/2021

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2018, la data de 04.06.2018, reclamantul A. a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 484/19.04.2018 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiara și a solicitat: anularea deciziei de sancționare și exonerarea de la plata amenzii aplicate; în subsidiar, a solicitat înlocuirea amenzii aplicate cu avertisment, iar în situația în care se va considera că sancțiunea avertismentului nu poate fi aplicată în prezenta cauză, a solicitat reducerea cuantumului amenzii aplicate la nivelul minim prevăzut de Legea 237/2015, respectiv 10.000 de RON.

Prin sentința nr. 763 din 28 februarie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, și a fost anulată Decizia ASF nr. 484/19.04.2018.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și respingerea cererii de chemare în judecată.

A arătat că actul administrativ contestat este motivat în fapt și în drept și conține, contrar reținerilor instanței de fond, referiri suficiente din perspectiva naturii și gravității faptelor, aspect care rezultă cu puterea evidenței din preambulul acestuia. Faptele reținute în sarcina reclamantului sunt analizate pe larg în cadrul procesului-verbal de control, notei privind aprobarea rezultatelor controlului, în cuprinsul întâmpinării și al notelor scrise depuse.

Instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 25, art. 163 alin. (1) lit. a), b) și r), alin. (4), alin. (11) lit. a) și b) și alin. (12) din Legea nr. 237/2015, art. 5 alin. (7), art. 10 alin. (1) și alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, în raport de situația de fapt reținută în decizia contestată.

A prezentat situația de fapt și a arătat că prin răspunsul societății nr. 5216/28.11.2018 la procesul-verbal, Consiliul de Administrație recunoaște constatările efectuate de către echipa de control a ASF și menționează că se va asigura că toate recomandările sunt puse în aplicare de deplin. Toate faptele reținute în sarcina intimatului se regăsesc în actul contestat și în Procesul-verbal de control nr. ASF SA-DSC x/09.11.2017.

Potrivit Legii societăților nr. 31/1990, legislației incidente în materie de asigurări, precum și reglementărilor interne ale Asigurătorului, societatea este ținută răspunzătoare alături de organele sale statutare pentru neregulile constatate. Contrar reținerilor instanței potrivit cărora răspunderea consiliului de administrație este limitată, potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, "Conducerii societăților îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare". Intimatul este persoană semnificativă în cadrul societății B., încă din anul 2013, dc-a lungul timpului îndeplinind mai multe calități în cadrul asigurătorului. Mai mult decât atât, potrivit Actului constitutiv al societății B. S.A. "Președintele, Vicepreședintele și ceilalți membri ai Consiliului de Administrație, precum și Directorii sunt răspunzători față de societate, conform Legii societăților și a altor prevederi legale, în vigoare". Pentru deficiențele constatate, intimatul a fost sancționat cu amendă în valoare de 172.500 RON, cuantumul acesteia situându-se în limitele prevăzute de art. 163 alin. (4) lit. b) din lege. În conformitate cu prevederile Regulamentului de Organizare și Funcționare al Societății, conducerea administrativă este responsabilă pentru stabilirea și menținerea unui sistem de control intern adecvat și eficient, precum și în ceea ce privește managementul riscului.

Potrivit Normei AS. nr. 35/2015 privind cerințele calitative stabilite de către Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări și Pensii Ocupaționale, Anexa nr. 1, punctul nr. 1.21, persoanele care conduc efectiv întreprinderea sunt membri ai organului administrativ, de conducere sau de supraveghere avându-se în vedere legislația națională, precum și membri ai organelor cu funcție de conducere. Acestea din urmă includ persoane angajate de către întreprindere, care sunt responsabile pentru procesul decizional la nivel înalt și pentru punerea în aplicare a strategiilor proiectate și a politici/or aprobate de către organul administrativ, de conducere sau de supraveghere. Tot potrivit aceluiași act, organul administrativ, de conducere sau de supraveghere și alte persoane care conduc efectiv întreprinderea trebuie să aibă posibilitatea de a demonstra înțelegerea de ansamblu a metodelor de evaluare și a incertitudinilor implicate în procesul de evaluare pentru a permite o supraveghere adecvată a procesidui de gestionare a riscurilor cu privire la evaluare. Este esențial ca organul administrativ, de conducere sau de control al întreprinderii să cunoască toate riscurile semnificative cu care se confruntă întreprinderea, indiferent dacă acestea sunt reflectate în calculul SCR și dacă sunt cuantificabile sau nu. De asemenea, este esențial ca AMSB să își asume un rol activ în evaluarea prospectivă a riscurilor proprii, coordonând procesul și verificându-i rezultatele.

ASF a descris faptele săvârșite de intimat care constituie contravenție, temeiurile de drept avute în vedere, mențiunea cu referire la dreptul de contestare, termenul în care se poate depune contestația, precum și instanța căreia i se poate adresa, cu respectarea prevederilor legale incidente în materie, din cuprinsul actului administrativ contestat rezultă rațiunea de drept aplicată situației de fapt reținute, prezentarea faptelor descrise este făcută într-o manieră clară și univocă, rezultând în mod evident raționamentul urmat la momentul dispunerii măsurilor în cauză.

Contrar reținerilor instanței de fond. măsura privind sancționarea cu amendă a reclamantului s-a dispus cu respectarea prevederilor art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, dispozițiile art. 2 din Ordinul nr. 113118/2006 pentru punerea în aplicare a Normelor privind gradualizarea măsurilor sancționatorii făcând trimitere la măsurile sancționatorii prevăzute de Legea nr. 237/2015.

Astfel, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 237/2015, la stabilirea tipului sancțiunii și a cuantumului amenzii Consiliul ASF are în vedere principiul proporționalității și al raționamentului calificat, precum și circumstanțele relevante ale săvârșirii faptei, ținând cont, în cazul de față, că deficiențele și constatările consemnate în procesul-verbal de control privesc sistemul de guvernanță al societății, autoevaluarea riscurilor și a solvabilității, activitatea de subscriere desfășurată de societate, modul de instrumentare și plată a dosarelor de daună, evaluarea activelor și datoriilor, raportările prudențiale și suplimentare transmise la ASF, modul de calcul și plată a contribuțiilor și taxelor către ASF care însumează un număr de 34 încălcări ale legislației în vigoare, din care 18 vizează guvernanța societății, A respectat și evidențiat întocmai, în documentația care a stat la baza emiterii actului de sancționare, toate criteriile evidențiate de art. 163 alin. (11) din lege, faptele săvârșite de către reclamant fiind descrise pe larg în cuprinsul Deciziei nr. 484/19.04.2018, cât și în Procesul-Verbal de Control nr. x/09.11.2017, la punctele pct. 2.1.1.8.; 2.1.1.9.;2.1.1.12.; 2.1.1.13.; 2.1.1.14.; 2.1.1.16.; 2.1.1.17.; 2.1.2.1.; 2.1.2.3.; 2.1.5.1; 2.1.5.7.;2.1.5.8, identificabile la pagina nr. 3, 4, 5, 6, 10, respectiv 11 din nota privind controlul.

În ceea ce privește reținerea instanței de fond referitoare la lipsa din decizia de sancționare a circumstanțelor factuale din care să rezulte natura faptei imputate, lipsa unei analize cu privire la competențele funcției de conducere și vinovăției reclamantului, insuficiența referirilor la natura și gravitatea faptelor imputate reclamantului, arată faptul că în procesul-verbal de control au fost redate atât structura, cât și competențele/obligațiile organului de conducere administrativ, statuate prin actele interne ale societății (act constitutiv, ROF, proceduri, etc), cât și acțiunile/in acțiunile/deciziile acestuia rezultate din documentele puse la dispoziție de societate în timpul controlului.

Având în vedere multitudinea de fapte și încălcări constatate cu ocazia controlului, aspecte redate pe larg în cadrul procesului-verbal, precizarea competențelor și atribuțiilor în cadrul procesului-verbal, în cadrul deciziei contestate nu era necesară analiza competențelor funcției deținute, atâta vreme cât a descris fapta reținută și a indicat norma generală încălcată.

A respectat întocmai prevederile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 și ale art. 163 alin. (18) din același act normativ. Sistemul de guvernanță al societății nu este instituit și nu funcționează în deplină concordanță cu prevederile Regulamentului Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare (Solvabilitate II), precum și cu prevederile art. 26 din Legea nr. 237/2015 care, în mod imperativ, solicită societăților de asigurare-reasigurare ca politicile scrise să fie revizuite cel puțin anual, să fie adaptate în funcție de modificările semnificative survenite în sistemul de guvernanță, să fie supuse aprobării conducerii având la bază o fundamentare și o documentare corespunzătoare cu cadrul legal aplicabil, luând în considerare eventualele riscuri asociate.

Învederează faptul că, potrivit art. 26-29 din Legea nr. 237/2015, societățile de asigurare au obligația de a institui și aplica un sistem de guvernanță funcțional și eficient în vederea administrării corecte și prudente a activității. În ceea ce privește managementul riscului, asigurătorii au obligația de a institui un sistem funcțional și eficient de management al riscului, ca instrument important în procesul decizional. În cadrul sistemului de management al riscului, societățile efectuează autoevaluarea riscurilor și a solvabilității, denumit ORSA, prin care determină cel puțin: necesitățile generale de solvabilitate, în funcție de profilul de risc specific, limitele de toleranță la risc aprobate și strategia adoptată; respectarea în permanență a SCR, MCR și a cerințelor privind rezervele tehnice prevăzute la cap. V - secțiunea a 2-a.

Există deficiențe în modul de constituire a rezervelor tehnice de daună, care nu este unul adecvat, societatea înregistrând în permanență o subadecvare semnificativă a acestor rezerve, cu impact direct cel puțin în rata daunei și a coeficientului de lichiditate. Societatea nu deține politici/proceduri privind modul de constituire și eliberare pentru fiecare tip de rezervă tehnică, de prime, de daune avizate și neavizate, și alte rezerve tehnice, fapt pentru care echipa de control s-a aflat în imposibilitatea de a reconcilia consistența valorilor constituite lunar sau concordanța sumelor eliberate cu plățile directe de daune efectuate. Societatea nu a prezentat la data de 31.12.2016 și 31.12.2015 o situație a soldului rezervelor tehnice, pe fiecare categorie de rezervă, de prime, de daune avizate și daune neavizate și alte rezerve tehnice cu modificările de valoare corespunzătoare (constituiri și eliberări provenite din plați, respingeri/prescrieri), avizată de departamentul daune și certificată de actuarul societății, din perspectiva caracterului corespunzător, complet și exact al datelor utilizate în calculul rezervelor tehnice, potrivit cerințelor prevăzute la art. 264 pct. l lit. a) din Regulamentul Delegat.

Recurenta învederează dispozițiile art. 3 alin. (1) din Norma ASF nr. 41/2015 și art. 31 din Legea contabilității nr. 82/1991, republicată, pct. 56 din Reglementările contabile aprobate prin Norma ASF nr. 41/2015 și faptul că, sub aspectul regulilor contabile, societatea trebuia să aibă în vedere: existența unui manual de politici contabile aprobat de administratori, existența unei proceduri de aplicare a acestui manual, existența unor controale prin care să se asigure respectarea manualului, adaptarea procedurilor la legislația contabilă și fiscală nou apărută, efectuarea de controale specifice asupra punctelor sensibile, identificarea și tratarea corespunzătoare a anomaliilor, adaptarea programelor informatice la operațiunile specifice derulate, conformitatea cu regulile contabile aplicabile, precum și asigurarea exactității și exhaustivității înregistrărilor contabile.

Pentru anul 2016, societatea nu a deținut un Regulament de organizare și funcționare actualizat în conformitate cu cerințele legale aplicabile societăților de asigurare-reasigurare și adaptat la condițiile specifice activității desfășurate, care să prezinte asigurări că o bună funcționalitate poate fi transpusă în orice moment în practică, să asigure o separare clară și transparentă a atribuțiilor fiecărui departament (structură), să fie evitată concentrarea excesivă a responsabilităților alocate unor persoane semnificative/sau unor funcții cheie/funcții critice/structuri/departamente operaționale, cu scopul de a asigura condițiile necesare unei bune guvernanțe, așa cum este prevăzut la art. 26 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015.

Modificările efectuate asupra structurii organizatorice interne din anul 2016 nu au avut drept efect menținerea unei separări adecvate a atribuțiilor unor funcții existente, o concentrare execesivă a atribuțiilor distribută unor persoane semnificative/funcții critice ca urmare a deciziilor interne și nu oferă elementele necesare privind asigurarea și menținerea unui sistem de control intern adecvat și eficient necesar aplicării și existenței, în cadrul societății, a unui sistem de guvernantă funcțional și eficient.

Contrar reținerilor instanței de fond, a respectat dispozițiile art. 10 alin. (1) și art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor,

În conformitate cu prevederile Legii nr. 237/2015, în vederea administrării corecte și prudente a activității, societățile instituie și aplică un sistem de guvernanță funcțional și eficient. De asemenea, potrivit Capitolului IX - Sistemul de guvernanță din Regulamentul Delegat nr. 35/2015 al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare (Solvabilitate II), cu aplicabilitate directă, societățile de asigurare trebuie să întrunească anumite cerințe generale de guvernanță.

Abordarea echipei de control a obiectivului tematicii privind evaluarea sistemului de guvernanță, cât și expunerea din Nota de Consiliu ce a stat la baza emiterii deciziei contestate, a avut la bază cerințele în ansamblu cu referire la sistemul de guvernanță menționate anterior, modalitatea în care acestea au fost transpuse în cadrul procedural intern al societății, inclusiv modalitatea de aplicare concretă a acestora și ținând cont de faptul că Legea 237/2015 nu indică sub o faptă/contravenție unică "deficiențele sistemului de guvernanță", neconformitățile față de anumite cerințe punctuale/individuale au fost tratate din perspectiva contravențională prevăzută de lege, cu indicarea cadrului legal principal și/sau normativ secundar nerespectat.

Având în vedere aceste aspecte, reținerea instanței de fond în sensul că în speță au fost aplicate mai multe sancțiuni pentru aceeași contravenție nu poate fi reținută. Contrar susținerii instanței de fond, nu este ipoteza aplicării mai multor sancțiuni principale pentru acte materiale ale aceleiași contravenții, ci ipoteza mai multor sancțiuni contravenționale pentru încălcarea unor dispoziții legale distincte existente în legislația specială.

În continuare, arată că, potrivit dispozițiilor art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, reținute în decizia contestată (pct. 1-7, 9-12), se sancționează nerespectarea dispozițiilor actelor delegate, standardelor tehnice de reglementare și a celor de aplicare emise de Comisia Europeană. precum și a reglementărilor emise de ASF în aplicarea Legii nr. 237/2015 de către societățile de asigurare, persoanele care fac parte din conducerea acestora, persoanele care dețin funcții cheie ori alte funcții critice în cadrul societăților, altfel spus, de către cei cărora le incumbă obligația de a cunoaște și respecta dispozițiile tuturor actelor normative cu impact asupra activității desfășurate.

Astfel, sancțiunea încălcării acestor dispoziții este stabilită, în cazul persoanelor fizice, potrivit art. 163 alin. (4) din Legea nr. 237/2015. Așa cum a arătat, potrivit dispozițiilor art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, coroborate cu prevederile art. 143 din Legea societăților nr. 31/1990. cu cele cuprinse în Actul constitutiv al societății. Regulamentul de Organizare și Funcționare al societății și Norma A.S.F. nr. 35/2015, "Conducerii societăților îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare. Consiliul de administrație reprezintă societatea în raport cu terții și în justiție".

În ceea ce privește fapta reținută la punctul 8 din decizia contestată, cu privire la care instanța a reținut că prin Decizia nr. 479/2018 s-a stabilit în sarcina societății un plan de măsuri, deși doar reclamantul a fost sancționat nu și societatea B. (faptă nereținută în Decizia 480/2018), instanța nu a avut în vedere că, deși măsurile au fost "adresate" societății, la art. 2 din Decizia 479/2018 s-a menționat în mod expres faptul că responsabilitatea ducerii la îndeplinire a măsurilor îi revine conducerii administrative executive din cadrul societății. În cazul acestei fapte a fost reținută contravenția de la art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015.

Totodată, în ceea ce privește mențiunea potrivit căreia contravenția a fost reținută eronat în sarcina reclamantului prin invocarea nerespectării de către acesta a prevederilor art. 28 alin. (1) lit. a) și alin. (2) lit. b) din Legea 237/2015, coroborate cu prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, contravenție prevăzută la art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea 237/2015 strict în sarcina societăților de asigurare, arată faptul că în decizia contestată s-a reținut în primul rând nerespectarea cerințelor prevăzute la art. 259 pct. 1 lit. a) și lit. c) din Regulamentul Delegat 35/2015.

Or, la individualizarea faptei în sarcina membrilor Consiliului de Administrație s-a avut în vedere pe de o parte prevederea (obligația) din Regulamentul Delegat potrivit căreia întreprinderile de asigurare și de reasigurare stabilesc, aplică [...], politici scrise [...], iar pe de altă parte faptul că atribuirea acestei obligații la nivelul societății a fost stabilită, în mod benevol, în sarcina Consiliului de Administrație în ansamblul său, neexistând nicio delimitare/precizare cu privire la individualizarea acestor obligații pentru fiecare membru în parte.

Cu privire la reținerile instanței de fond prin care arată că la pct. 12 din decizia contestată nu sunt redate circumstanțele factuale din care să rezulte fapta imputată, nu pot fi reținute, având în vedere faptul că a arătat în procesul-verbal de control împrejurările concrete pentru care a fost reținută această faptă. A reținut în mod temeinic dispozițiile art. 163 alin. (1) lit. a) și r) din Legea nr. 237/2015.

În ceea ce privește mențiunile din sentința recurată potrivit cărora pentru faptele din decizia contestată a fost sancționat atât reclamantul cât și societatea B., și pentru care instanța de judecată a apreciat că obligațiile stabilite prin Regulamentul Delegat sunt doar în sarcina întreprinderii de asigurare și nu pot fi atribuite membrilor Consiliului de Administrație, acestea sunt eronate, având în vedere cel puțin descrierea faptelor reținute în Decizia nr. 484/2018 față de cele reținute în Decizia nr. 480/2018, precum și faptul că în cadrul deciziei de sancționare au fost indicate atât obligațiile generale stabilite prin Regulamentul Delegat 35/2015, cât prevederile specifice stabilite în Norma 35/2015 (pt. fapta nr. 10 din Decizie), cu referire la obligațiile Consiliului de Administrație.

Legea nr. 237/2015 a intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2016, când s-au transpus în legislația națională reglementările europene din domeniul financiar, ceea ce a condus la îmbunătățirea capacității instituționale și schimbarea filosofiei de supraveghere, prin înlocuirea supravegherii de tip "conformitate" cu cea bazată pe "evaluarea riscurilor". Având în vedere complexitatea pachetului de norme europene, o componentă esențială a proiectului C. II a constituit-o faza de pregătire în vederea implementării, atât la nivelul societăților de asigurare, cât și în cadrul ASF, unde au fost organizate patru grupuri de lucru care au gestionat un portofoliu complex de segmente de la transpunerea și interpretarea directivei europene, la analiza și prelucrarea legislației privind cerințele suplimentare de capital și raportările cantitative și calitative care vor cădea în sarcina asigurătorilor.

Pentru a veni în sprijinul industriei, ASF a emis Decizia nr. 47/2013 privind aplicarea ghidurilor pregătitoare pentru implementarea regimului de supraveghere Solvabilitate II emise de Autoritatea Europeană de Asigurări și Pensii Ocupaționale, motivat de necesitatea adoptării de către conducerea societăților de asigurare a unui sistem de guvernanță corporativă compatibil și exigențele noului regim de supraveghere, precum și de importanța acordată autoevaluării modului de respectare a profilului de risc adoptat. Tot cu titlu exemplificativ, arată că ASF a emis Decizia nr. 3223/2015 privind aplicarea de către societăți a ghidurilor emise de Autoritatea Europeană de Asigurări și Pensii Ocupaționale pentru implementarea regimului de supraveghere Solvabilitate II, conform căreia societățile au obligația de a aplica 21 de ghiduri din totalul de 28 publicate pe website-ul EIOPA.

În continuare, arată reglementările transpuse prin Legea nr. 237/2015, menționând că începând cu data de 17.01.2015 a intrat în vigoare Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare.

În actele administrative contestate au fost avute în vedere atât prevederile Legii nr. 237/2015, cât și prevederile Regulamentului Delegat nr. 35/2015, acte care sunt obligatoriu a fi respectate de către societățile de asigurare și de către persoanele care fac parte din conducerea acestora.

În considerarea elementelor identificate ca fiind considerate nerespectări ale prevederilor Regulamentului Delegat nr. 35/2015, a identificat textele de lege încălcate, arătând motivele pentru care conduita societății și a persoanelor fizice sunt neconforme, iar aprecierea că neconformitățile constatate constituie contravenție a avut la bază, pe de o parte, obligativitatea impusă prin Regulament de respectare și aplicare a acestuia ca atare, iar pe de altă parte dispozițiile art. 163 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora "constituie contravenție nerespectarea de către societăți si de către persoanele care fac parte din conducerea acestora sau de către cele care dețin funcții-cheie ori alte funcții critice a actelor delegate, standardelor tehnice de reglementare si a celor de aplicare emise de Comisia Europeană, precum și a reglementărilor emise de A.S.F. în aplicarea prezentei legi. Această din urmă prevedere este singura din Legea nr. 237/2015 care face referire la actele delegate emise de Comisia Europeană.

Intimatul-reclamant A., prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea recursului, apreciind că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta aplicare a dispozițiilor legale incidente situației de fapt reținute.

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs circumscrise cazului de casare casare invocat, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., care privește încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamantul are calitatea de membru în Consiliul de Administrație al societății B. și Reasigurare S.A..

Ca urmare a controlului periodic desfășurat la societatea B. și Reasigurare S.A., în baza Deciziei nr. 375/20.03.2017, modificată prin Decizia nr. 599/27.04.2017, pentru perioada 31.12.2015-31.12.2016, având ca obiect evaluarea sistemului de guvernanță al societății, analiza autoevaluării riscurilor și a solvabilității de către societate, verificarea activității de subscriere desfășurată de societate, verificarea modului de instrumentare și plată a dosarelor de daună, evaluarea activelor și datoriilor, verificarea calității datelor utilizate în calculul rezervelor tehnice, a metodologiei pentru calculul rezervelor tehnice, precum și a modului de înregistrare a acestora în evidențele contabile de către societate, analizarea clasificării si eligibilității fondurilor proprii înregistrate de societate, managementul capitalului, concordanța dintre raportările prudențiale și suplimentare întocmite de societate, conform cadrului legislativ în vigoare, cu informațiile existente în bazele tehnice, evaluarea procesului de transmitere a acestora la ASF, verificarea modului de calcul și plată a contribuțiilor și taxelor către ASF, a fost încheiat Procesul-verbal de control înregistrat la ASF cu nr. x/09.11.2017 și la B. cu nr. x/09.11.2017.

Prin Decizia ASF nr. 480/19.04.2018, societatea B. a fost sancționată cu amendă contravențională de 247.500 de RON. Prin Decizia ASF nr. 484/19.04.2018, reclamantul A. a fost sancționat cu amendă contravențională de 172.500 RON, pentru următoarele fapte:

Comitetul de Management al Riscurilor are în componența sa stabilită de Consiliul de Administrație persoane semnificative și persoane care dețin funcții cheie, precum și președintele Comitetului de Audit, care, în fapt, prin natura specifică a activității, are ca sarcină concretă evaluarea și monitorizarea activității de management al riscului implicit a deciziilor dispuse de acest comitet, generând premisele identificării unui conflict de interese determinat de participarea în calitate de membru a președintelui C.A., fiind constatate abateri de la cerințele generale de guvernanță prevăzute la art. 258 pct. 5 din Regulamentul Delegat, potrivit căruia Întreprinderile de asigurare și de reasigurare se asigură că există proceduri și procese eficace pentru prevenirea conflictelor de interese, că sursele potențiale de conflicte de interese sunt identificate și că au fost stabilite proceduri pentru a se garanta faptul că, persoanele implicate în aplicarea strategiilor și a politicilor întreprinderii cunosc originea posibilă a conflictelor de interese și modul în care asemenea conflicte trebuie tratate. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 12.500 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Minutele Comitetului de Management al Riscurilor prezentate echipei de control nu au oferit suficiente informații și certitudini din care să rezulte faptul că au existat dezbateri și analize detaliate asupra riscurilor identificate cu care s-a confruntat efectiv Societatea în anul 2016 și evaluate de conducătorul departamentului de Management al riscurilor, respectiv nu au fost identificate analize și rapoarte interne ale structurilor implicate care să determine luarea în cadrul Comitetului instituit a unor măsuri concrete privind realizarea unei dispersii a riscurilor în afara programului de reasigurare. De asemenea, nu au rezultat nici măsurile concrete care să fie efectiv dispuse de persoanele semnificative din cadrul Societății și aplicate în mod corespunzător pentru a contribui la diminuarea riscurilor operaționale și/sau de subscriere identificate/cuantificate în cadrul activităților respective sau în cadrul controalelor interne și nici existența în cadrul dezbaterilor Comitetului a vreunei interacțiuni cu celelalte funcții de exemplu, cu funcția de audit intern sau cu funcția de control intern, fapt pentru care se poate concluziona că nu a fost asigurat și menținut un sistem corespunzător de gestionare a riscurilor, contrar prevederilor art. 259 pct. 2 din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014, potrivit cărora societatea trebuie să se asigure că persoanele care conduc efectiv întreprinderea sau care dețin alte funcții-cheie țin seama, în procesul lor decizional, de informațiile raportate în cadrul sistemului de gestionare a riscurilor. Totodată, din informațiile puse la dispoziție de societate, nu a rezultat dacă organul de conducere administrativ a interacționat cu comitetul de management al riscului, precum și cu conducerea superioară și persoanele având alte funcții cheie în cadrul întreprinderii, solicitându-le în mod proactiv informații și verificând aceste informații atunci când este necesar, așa cum este prevăzut în Anexa 1, EIOPA-BoS-14/253 RO, Secțiunea 1 Cerințe generale de guvernanță, Orientarea 1-Organul administrativ, de conducere sau de control, pct. 1.24 la Norma 35/2015. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 15.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Regulamentul privind desfășurarea activității Comitetului de Audit nu are invocat drept temei legal Legea nr. 237/2015 și nici Normele nr. 27/2015 privind activitatea de audit financiar la entitățile autorizate, reglementate și supravegheate de către ASF. De asemenea la pct. 7 din regulament "Atribuții de raportare și informare", nu au fost regăsite referiri despre obligația de raportare instituită potrivit art. 35 alin. (2) din normele A.S.F. menționate, prin care Comitetul de Audit trebuie să transmită la A.S.F. în termen de 6 luni de la încheierea exercițiului financiar, Raportul anual al comitetului de audit, semnat de către membrii acestuia. În Registrul Hotărârilor Consiliului de Administrație pe anul 2016 și pentru perioada din anul 2017 nu au fost regăsite dezbateri sau dispuneri de măsuri concrete ca urmare a rezultatelor constatărilor misiunilor de audit intern sau ca urmare a recomandărilor formulate în vederea îmbunătățirii activităților structurilor interne auditate, fiind încălcate prevederile art. 25 alin. (2) lit. (c) din Legea nr. 237/2015 potrivit cărora conducerea societății are responsabilitatea stabilirii acțiunilor și măsurilor care urmează a fi întreprinse pentru eficientizarea activității, pe baza constatărilor și recomandărilor funcției de audit intern. Astfel, se poate concluziona că nu este întrunită cerința prevăzută la art. 268 pct. 2 din Regulamentul Delegat redat, potrivit căreia persoanele care îndeplinesc o funcție sunt în măsură să comunice din proprie inițiativă cu orice membru al personalului și dispun de autoritatea, resursele și cunoștințele de specialitate necesare, precum și de acces liber la toate informațiile relevante necesare pentru îndeplinirea responsabilităților lor. Informațiile prezentate echipei de control a A.S.F având drept referință auditul intern nu au oferit un plan al măsurilor dispuse de conducerea societății, cu termene concrete, pentru structurile auditate în vederea remedierii aspectelor constatate, potrivit cerințelor prevăzute la art. 25 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 237/2015, precum în Anexa 1 EIOPA-BoS-14/253 RO, Secțiunea 8-Funcția de audit intern, Orientarea 45-Sarcinile funcției de audit intern, pct. 1.92 la Norma 35/2015, și nici mențiuni despre urmărirea realizării recomandărilor formulate de conducătorul departamentului audit intern în exercițiile financiare precedente, fiind constatată inclusiv absența din rapoartele de audit intern a comentariilor/argumentelor persoanelor responsabile (conducerii) a structurii auditate cu referire la deficientele constatate de auditorul intern al Societății. Prin urmare, funcția de audit intern nu a oferit o certificare asupra faptului că sistemul de gestionare a riscurilor funcționează la toate nivelurile și pentru toate activitățile și că este adecvat în conformitate cu procedurile interne și cu cadrul legal aplicabil, fiind încălcată astfel cerința generală de guvernanță prevăzută la art. 258 pct. 6 din Regulamentul Delegat, potrivit căreia întreprinderile de asigurare și de reasigurare monitorizează caracterul adecvat și eficacitatea sistemului lor de guvernanță, pe care le evaluează cu regularitate, și adoptă măsurile corespunzătoare pentru remedierea eventualelor lipsuri. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 15.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Deși procedura internă a societății privind activitatea de control intern menționează faptul că rapoartele finale ale misiunilor de control trebuie comunicate departamentelor structurilor organizatorice controlate, managementului, Comitetului de Audit, Comitetului de Conformitate, Comitetului de Management al Riscurilor și Consiliului de Administrație, documentele prezentate au indicat faptul că acestea au fost prezentate doar conducerii executive, fără a fi dispuse inclusiv măsuri concrete privind rezultatele controalelor. De asemenea, nici prezentarea și/sau aprobarea Raportului de control intern pe anul 2015 (aprobat în data de 28.06.2016 de Consiliul de Administrație) nu a determinat, la nivelul conducerii administrative, stabilirea în sarcina departamentelor operaționale de măsuri concrete care să conducă la eliminarea/diminuarea aspectelor de neconformitate rezultate din controalele interne. Din informațiile puse la dispoziția echipei de control a A.S.F nu a rezultat că procedurile de control intern au fost supuse certificării/verificării conform procedurilor auditului intern. Astfel, s-a constatat încălcarea art. 258 pct. 1 lit. b) din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 privind stabilirea, aplicarea și menținerea unor proceduri decizionale eficace. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 15.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Departamentul Actuariat se subordonează Directorului General, spre deosebire de alte funcții cheie, care au o dublă subordonare, atât Directorului General, cât și Consiliului de Administrație. S-a apreciat că această situație afectează independența funcției actuariale și contravine prevederilor Secțiunii 2 din Regulamentul Delegat 35/2015 Funcțiile, art. 268 care prevede că Întreprinderile de asigurare și de reasigurare încorporează funcțiile și ordinea ierarhică aferentă acestora în structura organizatorică astfel încât să asigure că fiecare funcție este ferită de influențe care ar putea compromite capacitatea persoanei care ocupă funcția respectivă de a-și îndeplini sarcinile în mod obiectiv, onest și independent. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 10.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

În cadrul întâlnirilor pentru dezbateri ale Conducerii Administrative nu au fost regăsite informări/aprobări ale unor analize cu privire la acuratețea și adecvarea calculării rezervelor tehnice și tarifarea primelor și nici exprimarea unui punct de vedere în ceea ce privește politica generală de subscriere și adecvarea contractelor de reasigurare nefiind întrunite cerințele prevăzute la art. 259 pct. (2) și punctul 94 (preambul) din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 potrivit cărora: Întreprinderile de asigurare și de reasigurare se asigură că persoanele care conduc efectiv întreprinderea sau care dețin alte funcții-cheie țin seama, în procesul lor decizional, de informațiile raportate în cadrul sistemului de gestionare a riscurilor, precum și faptul că nicio persoană nu ar trebui să dispună de o putere de decizie care să nu fie supusă niciunei forme de control. Prin urmare, înainte de punerea în aplicare a oricărei decizii semnificative privind întreprinderea, cel puțin o a doua persoană ar trebui să analizeze decizia. De asemenea, din informațiile puse la dispoziția echipei de control nu a rezultat dacă organul de conducere administrativ a interacționat cu persoanele care dețin funcții cheie în cadrul societății, solicitându-le în mod proactiv informații și verificând aceste informații atunci când este necesar, nefiind întrunită astfel cerința prevăzută în Anexa 1 EIOPA-BoS-14/253 RO, Secțiunea 1 Cerințe generale de Guvernanță, Orientarea 1-Organul administrativ de conducere sau de control, pct. 1.24 la Norma 35/2015. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 17.500 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

În Hotărârea Consiliului de Administrație privind externalizarea activității de instrumentare și lichidare a daunelor aferente contractelor de asigurare încheiate de Societate prin intermediul Sucursalei din Bulgaria nu au fost identificate eventualele planuri alternative și costurile necesare în situația schimbării furnizorilor externi sau în situația încetării contractelor cu aceștia, precum și procesele și procedurile de raportare relevante care trebuie aplicate. De asemenea, în contractele încheiate nu a fost identificată o perioadă de preaviz pentru rezilierea contractului de către furnizorul de servicii care să fie suficient de lungă pentru a permite societății să găsească o soluție alternativă, stabilită în contract în situația externalizării activităților în conformitate cu prevederile art. 274 pct. 4 lit. d) din Regulamentul Delegat. În cuprinsul informațiilor puse la dispoziția echipei de control a A.S.F. au fost regăsite inclusiv mențiuni despre colaborarea privind activitățile externalizate cu firma D. - contract care nu a fost inclus în lista contractelor privind activitățile externalizate, ceea ce conduce la concluzia că nu există o monitorizare permanentă a activităților externalizate. De asemenea, conducerea administrativă nu a dispus nici măsuri concrete de îmbunătățire a activităților cu acești contractanți (actualizări/modificări ale clauzelor contractelor încheiate inițial), elemente ce pot conduce la identificarea și cuantificarea unui risc operațional, determinat și de incapacitatea Societății de a monitoriza modul în care acești contractanți își respectă cu strictețe obligațiile prevăzute în contract, cu consecințe de deteriorare semnificativă a calității sistemului de guvernanță, fapt pentru care s-a concluzionat că a avut loc nerespectarea cerinței prevăzute la art. 274 pct. 5 lit. b) din Regulamentul Delegat, potrivit căreia, atunci când sunt externalizate activități esențiale sau importante asigurătorul trebuie să țină seama în mod adecvat de activitățile externalizate în sistemele sale de gestionare a riscurilor și de control intern, pentru a asigura inclusiv respectarea articolului 49 alin. (2) literele (a) și (b) din Directiva 2009/138/CE. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 10.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Consiliul de Administrație nu a aprobat în anul 2016 o Strategie de gestionare a riscurilor care să fie în concordanță cu strategia generală de afaceri a Societății. O strategie de gestionare a riscurilor a fost aprobată în anul 2017, pentru perioada 2017-2019, însă în cadrul acesteia nu au fost identificate măsurile concrete de diminuare a riscurilor, din care să rezulte faptul că profilul de risc stabilit va contribui la îndeplinirea obiectivului de afaceri, cum ar fi, de exemplu, preluarea în asigurare a riscurilor care generează o creștere durabilă și profitabilă a companiei și utilizarea resurselor acolo unde compania poate obține cele mai bune rentabilități pe termen mediu și lung, având în vedere inclusiv faptul că în Declarația anuală privind apetitul la risc 2015/2016/2017 pentru riscul de asigurare/subscriere nu a fost stabilită o limită de toleranță la risc și nici responsabilități concrete pentru structurile organizatorice care să interfereze cu obiectivele generale stabilite în strategia de afaceri. De asemenea, nu au fost identificate nici termene concrete și persoane responsabile care să participe efectiv la elaborarea, cel puțin anuală, a autoevaluărilor prospective a riscurilor sau la elaborarea/îmbunătățirea procedurilor existente referitoare la sistemul de gestionare al riscurilor din cadrul Societăți, fiind încălcate în opinia autorității de control cerințele prevăzute la art. 259 pct. 1 lit. a) și lit. c) din Regulamentul Delegat 35/2015, și prevederile art. 28 alin. (1) lit. a) și alin. (2) lit. b) din Legea 237/2015 coroborate cu prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) din aceeași lege. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) și lit. b) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 10.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Un control al testărilor/evaluărilor măsurilor propuse în cadrul rapoartelor ORSA nu a fost realizat în mod concret de către Conducerea Administrativă. Având în vedere inclusiv faptul că nu a fost identificată nici prezentarea de către auditorul intern a unei opinii sau recomandări formulate de Comitetul de Audit cu privire la derularea procesului ORSA sau asupra măsurilor dispuse și rezultatelor rapoartelor ORSA și nici dovezi clare că rezultatele și concluziile privind evaluarea prospectivă a riscurilor proprii, realizate pe parcursul anului 2016/2017, imediat ce procesul și rezultatele au fost aprobate, au fost comunicate întregului personal implicat așa cum este prevăzut la pct. 1.18 din Ghidul EIOPA-BoS-14/259 RO nu a fost respectat nici criteriul stabilit în Anexa 2 EIOPA-BoS-14/259 RO Ghidul privind riscul propriu și evaluarea solvabilității pct. 1 Introducere, subpct. 1.6 la Norma nr. 35/2015 privind cerințele calitative stabilite de către Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări și Pensii Ocupaționale, potrivit căruia: este esențial ca organul administrativ, de conducere sau de control (AMSB - administrative, management or supervisory body) al întreprinderii să cunoască toate riscurile semnificative cu care se confruntă întreprinderea, indiferent dacă acestea sunt reflectate în calculul SCR și dacă sunt cuantificabile sau nu. De asemenea, este esențial ca AMSB să își asume un rol activ în evaluarea prospectivă a riscurilor proprii, coordonând procesul și verificându-i rezultatele. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 12.500 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Societatea nu deține un manual dedicat politicilor contabile pentru toate operațiunile de asigurare-reasigurare derulate, cu prezentarea detaliată a documentelor justificative utilizate, și aprobate în mod corespunzător de administratorii Societății, astfel că, la nivelul societății nu este asigurată respectarea principiului documentării prevăzut art. 1 alin. (2) pct. 38 din Legea nr. 237/2015, iar un control intern contabil și financiar nu este funcțional în conformitate cu cerințele prevăzute la Capitolul 11, Controlul intern, pct. 570 și pct. 571 din Anexa la Norma A.S.F nr. 41/2015. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 15.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Prin procedura tehnică privind stabilirea rezervelor tehnice de daune avizate, cod ISO- B. PO-6.1-42 Ediția 3/2015 aprobată de Consiliul de Administrație prin Hotărârea nr. 1/16.12.2015 și Revizia 4/2017, aprobată de conducerea executivă în data de 20.07.2017 și de Consiliul de Administrație prin Hotărârea 3/28.07.2017, a fost introdusă o "excepție" de la principiul menționat la art. 5 alin. (6) din Norma nr. 38/2015 privind rezervele tehnice constituite pentru activitatea de asigurare, modul de calcul al acestora în scopul întocmirii situațiilor financiare anuale și registrul special de evidență a activelor care le acoperă, ceea ce a condus la constituirea necorespunzătoare a rezervelor tehnice de daună fiind încălcate astfel prevederile art. 5 alin. (6) din Norma nr. 38/2015. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) și lit. b) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 20.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Conducerea executivă și administrativă a societății nu a efectuat verificările necesare și nu a întreprins măsuri menite să asigure respectarea prevederilor legale în vigoare, precum și controlul și adecvarea rezervei de daune avizate, punându-se în pericol onorarea obligațiilor asumate față de creditorii de asigurări, nefiind astfel asigurată o administrare corectă și prudentă a societății, exercitând în același timp o influență susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte și prudente a societății, fiind încălcate astfel prevederile art. 26 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 237/2015. Fapta a fost calificată drept contravenție în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) și lit. r) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 10.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

Împotriva acestei decizii a formulat reclamantul acțiunea în anulare soluționată prin sentința recurată, prin care instanța de fond a constatat că este neîntemeiată critica de nelegalitate privind prescripția dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, însă a constatat temeinicia criticii privind nelegalitatea deciziei pentru neîndeplinirea condițiilor de formă prevăzute de art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015, întrucât aceasta nu cuprinde motivele de fapt și de drept.

Motivele de recurs invocate de recurentă privind faptul că actul administrativ contestat este motivat în fapt și în drept și conține referiri suficiente din perspectiva naturii și gravității faptelor, că prin sentința rccurată instanța de fond a interpretat și a aplicat greșit dispozițiile art. 25, art. 163 alin. (1) lit. a), b) și r), alin. (4), alin. (11) lit. a) și b) și alin. (12) din Legea nr. 237/2015, art. 5 alin. (7), art. 10 alin. (1) și alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, în raport de situația de fapt reținută în decizia contestată, sunt nefondate.

Instanța de fond a reținut în mod corect, pentru faptul că motivarea nu cuprinde referiri suficiente la natura și gravitatea faptelor concrete imputate atât reclamantului, în calitate de membru al unui organ colegial de conducere, cât și societății, ca entitate colectivă, subiect de drept contravențional, nu indică forma de vinovăție a reclamantului, elemente prevăzute de art. 163 alin. (11) lit. a) și b) din Legea nr. 237/2015, cu încălcarea principiul caracterului personal al individualizării pedepsei, nefiind expuse circumstanțele speciale ce țin de persoana contravenientului sau de fapta comisă, nelegalitatea procesului-verbal de contravenție, coroborat cu motivul de nelegalitate referritor în încadrarea mai multor acte materiale ale aceleiași contravenții ca fiind mai multe contravenții distincte.

Motivarea, atât în fapt cât și în drept, reprezintă o condiție de legalitate a actului administrativ, o garanție împotriva arbitrariului, o dovadă de transparență, pentru a da posibilitatea cunoașterii motivelor pentru care a fost emis, a elementelor de fapt și de drept care au determinat adoptarea, persoanei interesate să aprecieze asupra legalității și temeiniciei acestuia și instanței de judecată învestite de persoana care se pretinde vătămată să efectueze controlul jurisdicțional. Motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ, iar aprecierea asupra acesteia se realizează în concret, în raport de natura și obiectul actului administrativ.

Obligativitatea motivării deciziei de sancționare este prevăzută imperativ de art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare, care prevede că "Deciziile de sancționare emise de A.S.F. cuprind motivele de fapt și de drept (…)".

De asemenea, art. 163 alin. (11) prevede că "La stabilirea tipului sancțiunii sau a măsurii sancționatoare și a cuantumului amenzii, pentru faptele prevăzute la alin. (1), (3) și (5), Consiliul A.S.F. are în vedere principiul proporționalității și al raționamentului calificat, precum și toate circumstanțele relevante ale săvârșirii faptei, inclusiv următoarele aspecte, după caz: a) natura și gravitatea faptelor, inclusiv a celor care pot genera risc sistemic, în sensul Regulamentului (UE) nr. 1.092/2010 al Parlamentului Euro