ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3775/2021

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a la data de 22.08.2018, sub nr. x/2018, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și a solicitat anularea Deciziilor nr. 40 și 41/11.01.2018 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară și a Deciziei nr. 348/14.03.2018 emise de pârâtă în soluționarea contestației. II Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 1653 din 7 mai 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a admis excepția de tardivitate a cererii adiționale, a respins cererea adițională ca tardivă, a respins acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamant

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul A., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, iar pe fondul cauzei anularea Deciziei nr. 348/14.03.2018, a Deciziilor nr. 40 și 41/11.01.2018 emise de către Autoritatea de Supraveghere Financiară.

În motivarea recursului, reclamantul a prezentat situația de fapt, acțiunea formulată, iar cu privire la nelegalitatea sentinței a arătat că instanța de fond a calificat Notele scrise depuse la data de 26.02.2019 ca fiind o cerere adițională, deși documentul depus viza doar lămuriri asupra motivelor invocate deja prin acțiunea principală, fără să modifice cadrul procesual, pretențiile transpuse în capetele de cerere inițiale sau cauza dedusă judecății, a admis excepția de tardivitate a cererii adiționale și a îndepărtat în totalitate detalierile și clarificările aduse prin acestea, a analizat în mod arbitrar și lapidar motivele invocate în susținerea acțiunii.

A omis să analizeze actele juridice și tranzacțiile în ordine cronologică, raportat la data încheierii lor sau a derulării, în mod cumulat, deși textul de lege vizează fiecare tranzacție în parte individual, probele care susțin continuitatea mandatului B. precum și neconcordanțele rezultate din actele și corespondențele emise în acest sens. Hotărârea nu cuprinde argumentele pro si contra care au format, în fapt și în drept, convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată, argumente care trebuie sa se raporteze, pe de o parte, la susținerile și apărările părților, iar pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății, sens în care este lipsită de suport probator și legal și pronunțată cu nerespectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Astfel, prin motivarea lapidară, instanța de fond face o extindere a normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică, apreciind faptul că, întrucât aceste contracte au fost încheiate înainte de 21.10.2015, trebuia raportate ținând cont de faptul că au produs efecte și după data admiterii la tranzacționare, extrapolând prevederile art. 225 din Legea nr. 297/2004. Motivarea instanței este una care excedează cadrului legal, fiind de fapt o adăugare la lege și, implicit, o încălcare a principiului de drept potrivit căruia "unde Iegea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem". În acest sens, prevederile art. 225 devin incidente și se aplică din momentul în care o societate este admisă la tranzacționare, generând astfel obligația de a raporta orice act juridic căruia îi sunt aplicabile prevederile art. 225 încheiat după data la care societatea a fost admisă la tranzacționare. Pe de altă parte, deși instanța de fond a apreciat că fiecare tranzacție în parte trebuie tratată individual, fiindu-i aplicabile dispozițiile art. 225 alin. (1), a omis să analizeze decizia prin prisma interpretării făcute în mod cumulat a contractelor, și nu individual cum a reținut instanța de fond.

În continuare, recurentul a invocat aspectele neanalizate de către instanța de fond: imputarea faptelor se face împotriva sa și pentru perioada 2015 - 2016, deși a fost numit Președinte al Consiliului de administrație în ianuarie 2017, răspunderea contravențională fiind personală; informarea acționarilor societății despre încheierea contractelor de fideiusiune anterior admiterii la tranzacție; scopul pentru care legiuitorul a impus obligația de raportare în art. 225 din Legea 247/2009 rezidă în necesitatea de protecție a acționarilor societății supuse la tranzacționare care să asigure o transparență față de acționari și față de orice altă persoană interesată; în esență, obligația de informare a fost realizată de către C. cu privire la încheierea contractelor de fideiusiune înainte de 21.10.2015, adică înainte de data admiterii la tranzacționare; prin urmare, raportarea către acționari încă o dată a unor informații publicate deja în Monitorul Oficial este superfluă, lipsind orice pericol social reținut de către pârâtă.

A arătat că încheierea contractului de fideiusiune nr. x/22.07.2013 a fost publicată în Monitorul Oficial din 22.05.2013, încheierea contractului de fideiusiune din 16.09.2015 a fost publicată în Monitorul Oficial din 27.11.2015, încheierea contractului de fideiusiune nr. x/07.12.2012 a fost adoptată publicată în Monitorul Oficial din 05.06.2012, astfel că a fost sancționat în anul 2018 pentru neîndeplinirea obligației de raportare a contractelor de fideiusiune încheiate și aduse la cunoștința publicului înainte de 2015, deci persoanele îndreptățite/interesate aveau deja cunoștință de acestea încă de atunci.

În continuare, a invocat lipsa caracterului fraudulos și neloial în faptele reținute pentru presupusa faptă de neasigurare a cadrului necesar auditarii în timp util a situațiilor financiare aferente anului 2016, faptul că lipsa elementului intențional determină lipsa oricărei fraude și a caracterului neloial din cuprinsul faptelor imputate, fapta prevăzută de legiuitor conținând mai multe condiții ce trebuie îndeplinite în mod cumulativ: folosirea în mod abuziv a poziției deținute; recurgerea la fapte care să determine lezarea anumitor drepturi; recurgerea la aceste fapte să se realizeze în mod fraudulos sau neloial.

Sub primul aspect, folosirea în mod abuziv a funcției de președinte ar însemna să se fi folosit de poziția pe care o deținea în mod părtinitor, la libera discreție, folosindu-se de prerogativele pe care le deținea în vederea neexercitarii unei obligații. Or, deși era titularul unor drepturi și obligații în virtutea poziției ocupate, nu se poate considera de plano că a existat o relație de dependență utilizată în mod exagerat și arbitrar, motiv pentru care lipsa unor elemente care să atragă caracterul abuziv înlătură de la sine caracterul ilicit al faptei.

Sub aspectul realizării acestor fapte în mod fraudulos și neloial, nu se arată care a fost frauda sau caracterul neloial din partea sa, prin faptul că nu au fost asigurate condițiile de desfășurare a auditului. Caracterul neloial al unei fapte presupune existența unor manopere frauduloase în ceea ce privește modalitatea de exercitare a atribuțiilor, subsumat unui element intențional și care să releve lipsa de fidelitate față de societatea pe care o reprezintă. Caracterul fraudulos presupune din nou o activitate/inactivitate intențională și care să aibă un anumit scop, în dauna societății.

Lipsa oricărei dovezi care să determine/dovedească fără putință de tăgadă existența unui element intențional și care să poată fi încadrat în sfera lipsei de loialitate sau a unei fraude determină lipsa însăși a caracterului ilicit, prin urmare fapta imputată și pentru care a fost sancționat nu poate fi considerată ca fiind dovedită doar pentru simplul fapt că pârâta a afirmat acest lucru, conduita autorității constituind un real exces de putere. IV Apărările formulate în cauză

Intimata pârâtă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește susținerile privind calificarea notelor scrise ca fiind o cerere adițională, critica recurentului este total nefondată, întrucât prin notele scrise sunt invocate motive de nelegalitate noi a deciziei atacate, aspect care contravine dispozițiilor art. 204 alin. (1) din C. proc. civ.

Consideră nefondată critica recurentului și cu privire la susținerea conform căreia instanța a analizat în mod arbitrar și lapidar motivele invocate în susținerea acțiunii,

În ceea ce privește prima contravenție, instanța de fond a procedat la o proprie analiză a speței, motivată atât din perspectiva dispozițiilor legale aplicabile, dar și ținând cont de situația de fapt și de înscrisurile existente la dosar. În ceea ce privește cea dc-a doua contravenție, instanța de fond a analizat corect speța și cu privire la această faptă.

În ceea ce privește nerespectarea obligației prevăzute de art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, vinovăția pentru neîndeplinirea de către societate a obligației de informare a investitorilor cu privire la toate tranzacțiile realizate, chiar și în baza unui contract încheiat anterior listării societății, care în mod individual sau cumulat ating sau depășesc valoarea de 50.000 euro, aparține atât președintelui Consiliului de administrație în funcție la data efectuării respectivelor tranzacțiilor, cât și persoanei care deținea calitatea de președinte al Consiliului de administrație ulterior, câtă vreme aceste tranzacții nu au fost raportate, respectiv la momentul adresării solicitărilor formulate în baza art. 225 din Legea nr. 297/2004, aceștia răspunzând distinct, fiecare pentru fapta proprie, în acord cu principiul caracterului personal al răspunderii în materie contravențională. De altfel, din analiza preambulului deciziei atacate și a celui al Deciziei nr. 42/11.01.2018, rezultă explicit faptul că în cadrul analizei care a stat la baza emiterii actelor individuale și în cuprinsul acestora s-a operat defalcarea mandatelor de președinte al Consiliului de administrație exercitate de-a lungul timpului, în intervalele relevante, de către cei doi contravenienți sancționați în cauză pentru încălcarea prevederilor art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Referitor la conduita prevăzută de art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, a arătat că organul de administrare trebuia să adopte măsurile care se impuneau pentru asigurarea in bune condiții a activității de auditare a situațiilor financiare în timp util în raport cu data convocării AGOA și cu observarea termenului de 4 luni de la încheierea exercițiului financiar 2016, prevăzut de art. 112 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, în care emitentul ale cărui valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată trebuie să pună la dispoziția publicului, să transmită CNVM și operatorului pieței reglementate, raportul anual care va cuprinde inclusiv situațiile financiare anuale auditate. În acest sens, pentru scopul auditării situațiilor financiare anuale aferente exercițiului financiar 2016, contractul de auditare trebuia încheiat într-un termen care să permită auditorului financiar desfășurarea tuturor activităților specifice precum și acces la toate informațiile relevante în procesul de auditare a situațiilor financiare. S-a reținut că societatea, prin reprezentanții săi succesivi, nu a depus toate diligențele în vederea punerii în aplicare a Hotărârii AGOA din data de 29.04.2016 și asigurării în bune condiții a activității de auditare a situațiilor financiare, aferente exercițiului financiar 2016, în sensul că nu au luat măsurile necesare contractării în timp util a serviciilor de audit, astfel încât situațiile financiare să fie auditate și publicate în termenul legal.

În ceea ce privește pretinsa lipsă a elementului intențional al contravenției, invocată de recurentul reclamant, a precizat faptul că în cadrul corespondenței purtate cu societatea în cursul lunii februarie 2017 i s-a atras atenția reprezentantului legal al acesteia cu privire la obligația asigurării cadrului necesar desfășurării misiunii de audit, deci nici pe departe nu poate fi vorba în speță de o simplă culpă prin omisiune, neglijență sau inabilitate în afaceri, ci de o conduită voluntară manifestată pe o perioadă de timp care ar fi fost suficientă pentru adoptarea măsurilor necesare încadrării în termenul legal, cu asumarea implicită a consecințelor juridice ce pot decurge dintr-o astfel de atitudine. Mai mult decât atât, reclamantul a dat asigurări că situațiile financiare aferente anului 2016 vor fi auditate în timp util, astfel încât raportarea rezultatelor exercițiului financiar să fie efectuată în conformitate cu prevederile legale, atestând astfel că era în deplină cunoștință cu privire la îndatoririle ce-i revin.

Intimata a mai arătat că Decizia nr. 41/11.01.2018 a fost emisă cu observarea principiilor ce guvernează aplicarea în timp a legilor care cuprind norme juridice contravenționale. Din analiza comparativă a Legii nr. 297/2004, în vigoare la data săvârșirii faptelor reținute în sarcina reclamantului, și a Legii nr. 24/2017, în vigoare la momentul individualizării și aplicării sancțiunii, a rezultat, așa cum a remarcat și recurentul reclamant, că ambele acte normative prevăd aceleași condiții de încriminare și de tragere la răspundere, fiind diferite exclusiv în ceea ce privește regimul sancționator, în sensul că legea nouă, intrată în vigoare după săvârșirea faptei, prevede o sancțiune mai gravă sub aspectul limitelor minime și maxime a amenzilor ce pot fi aplicate și chiar a naturii sancțiunii. Reclamantului i-a fost aplicat regimul sancționator cel mai favorabil, respectiv cel stabilit de art. 273 din Legea nr. 297/2004, iar art. 126 din 24/2017 a fost menționat în cuprinsul Deciziei nr. 41/11.01.2018 exclusiv pentru a arăta comparativ că fapta contravențională sancționată nu a fost dezincriminată, noua lege preluând-o textual. V Considerentele instanței de recurs

Examinând sentința prin prisma motivelor de recurs invocate, care se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 5), 6 și 8) din C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 5) din C. proc. civ., "când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității", vizează neregularități de ordin procedural sancționate cu nulitatea de art. 174 din C. proc. civ.

Recurentul a invocat greșita calificare a Notelor scrise depuse la data de 26.02.2019 ca fiind o cerere adițională, deși documentul depus viza doar lămuriri asupra motivelor invocate deja prin acțiunea principală, fără să modifice cadrul procesual, pretențiile transpuse în capetele de cerere inițiale sau cauza dedusă judecății, admiterea greșită a excepției de tardivitate a respectivei cereri adiționale și înlăturarea în totalitate a detalierilor și a clarificărilor aduse prin respectivele note de ședință.

Instanța de fond a consemnat faptul că, la termenul de judecată din data de 26.02.2019, reclamantul a depus note de ședință care cuprind o cerere adițională, cu privire la care, la data de 25.03.2019, pârâta a depus note scrise prin care a invocat excepția de tardivitate a cererii adiționale, având în vedere dispozițiile art. 204 alin. (1) din C. proc. civ., întrucât reclamantul era decăzut din dreptul de a formula cererea modificatoare, fiind depășit termenul (15.01.2019) până la care putea depune cererea modificatoare a cererii de chemare în judecată.

Raportat la dispozițiile art. 248 din C. proc. civ., instanța de fond a analizat cu prioritate excepția procesuală vizând neregularitatea cererii adiționale formulate de reclamantă la data de 26.02.2019.

Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 204 din C. proc. civ., "1) Reclamantul poate să își modifice cererea și să propună noi dovezi, sub sancțiunea decăderii, numai până la primul termen la care acesta este legal citat. (...) (3) Modificarea cererii de chemare în judecată peste termenul prevăzut la alin. (1) poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părților".

Aceste dispoziții au fost aplicate corect de instanța de fond, fiind nefondate susținerile recurentului în sensul că notele de ședință depuse la data de 26.02.2019 ar fi vizat doar lămuriri asupra motivelor invocate deja prin acțiunea principală.

Instanța de fond a calificat în mod corect notele scrise ca fiind cerere adițională, întrucât prin acestea au fost invocate motive noi de nelegalitate a actelor administrative contestate, care nu au fost invocate prin cererea de chemare în judecată (faptele sunt aferente unei perioade anterioare celei pentru care a fost numit Președinte al Consiliului de Administrație; informarea acționarilor societății despre încheierea contractelor de fideiusiune anterior admiterii la tranzacție determină concluzia că fapta contravențională nu există; neaplicarea legii contravenționale mai favorabile; nemotivarea actului administrativ; excesul de putere al intimatei în aplicarea sancțiunii).

În raport de aceste motive noi de nelegalitate, în condițiile în care reclamantul a depus cererea la cel de-al doilea termen de judecată la care a fost legal citat, deci cu nerespectarea prevederilor art. 204 alin. (1) din C. proc. civ., în mod corect a fost admisă excepția de tardivitate a cererii adiționale, a fost respinsă ca tardivă și nu au fost analizate motivele de nelegalitate invocate prin aceasta.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

Recurentul pârât a susținut că instanța de fond a analizat în mod arbitrar și lapidar motivele invocate în susținerea acțiunii, că hotărârea pronunțată nu cuprinde argumentele pro și contra care au format, în fapt și în drept, convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată.

Înalta Curte constată că instanța s-a conformat obligației de a motiva hotărârea pronunțată, reglementată de dispozițiile art. 425 din C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Obligația de motivare nu impune o anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susținere a părților, ci expunerea raționamentului juridic care a determinat aprecierea și convingerea judecătorului pentru soluția pronunțată.

Instanța de fond a analizat legalitatea actelor administrative contestate raportat la motivele invocate prin cererea de chemare în judecată. Contrar susținerilor din recursul formulat, motivarea din sentința recurată cuprinde argumentele de fapt și de drept pentru care instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, reflectă raționamentul instanței, raportat la motivele care au stat la baza constatării contravențiilor, situația de fapt și dispozițiile legale, analiza motivelor invocate prin cererea de chemare în judecată, și permite instanței de recurs efectuarea controlului judiciar.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., referitor la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, având în vedere motivele de recurs care se circumscriu motivelor de nelegalitate care au format obiectul cererii de chemare în judecată examinate prin sentința recurată, Înalta Curte constată următoarele:

Prin Decizia nr. 40/11.01.2018, intimata pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a dispus în sarcina Consiliului de administrație al C. S.A. obligația de a raporta toate contractele încheiate cu părțile afiliate, care au generat/generează, ulterior datei admiterii la tranzacționare pe piața reglementată, tranzacții care, fie privite în mod individual, fie în mod cumulat, ating sau depășesc pragul de 50.000 euro, în caz contrar urmând a fi dispuse față de persoanele responsabile sancțiunile prevăzute de lege.

Prin Decizia nr. 41/11.01.2018, intimata pârâtă a dispus sancționarea reclamantului, în calitate de Președinte al Consiliului de administrație (desemnat prin Hotărârea AGOA din 16.01.2017) și administrator special (desemnat în AGOA din 28.03.2017) al societății C. S.A., cu amendă în cuantum de 15.000 RON, pentru săvârșirea a două contravenții, sancțiunea aplicată reprezentând cea mai mare dintre cele două amenzi stabilite pentru fiecare contravenție, majorată cu 50% în conformitate cu prevederile art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.

S-a reținut încălcarea art. 225 din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017), potrivit art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017) și a fost aplicată amendă 10.000 RON, respectiv încălcarea art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017), conform art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 (preluate de art. 126 din Legea nr. 24/2017) și a fost aplicată amendă 10.000 RON.

Prin Decizia nr. 348/14.03.2018, plângerea prealabilă formulată de reclamant împotriva celor două decizii a fost respinsă.

Motivele de recurs privind prima contravenție, referitoare la faptul că instanța de fond extinde norma juridică dincolo de ipotezele la care se aplică, apreciind faptul că, întrucât aceste contracte au fost încheiate înainte de 21.10.2015, trebuia să fie raportate ținând cont de faptul că ele au produs efecte și după data admiterii la tranzacționare, la faptul că motivarea instanței excedează cadrului legal, fiind de fapt o adăugare la lege, prevederile art. 225 devenind incidente și aplicându-se din momentul în care o societate este admisă la tranzacționare, sunt nefondate.

S-a constatat că, potrivit datelor deținute de către Autoritatea de Supraveghere Financiară, rezultate din analiza Buletinului Procedurilor de Insolvență și din documentele de inspecție fiscală întocmite de ANAF, anterior datei admiterii la tranzacționare pe piața reglementată, respectiv datei de 21.10.2015, C. S.A. a încheiat o serie de contracte cu părți afiliate societății, iar în baza acestor contracte, societatea a realizat tranzacții care, fie privite în mod individual, fie în mod cumulat, au atins sau au depășit pragul de 50.000 euro și ulterior admiterii la tranzacționare pe piața reglementată, tranzacții care nu au făcut obiectul unor rapoarte din partea societății/informării investitorilor. În acest sens, s-au reținut următoarele contracte: contractele de subînchiriere nr. x/01.05.2015, nr. y/24.10.2014 și nr. 165/28.10.2014, contractele de închiriere utilaje nr. 571/01.04.2015 și nr. 197/26.11.2014, contractul nr. x/04.09.2015, contractul de cesiune nenumerotat din data de 11.12.2007, contractele de fideiusiune din 16.09.2015, nr. 126/FID/02/22.07.20I3 și nr. 360/FID/02/07.12.2012 și contractul de consultanță nr. x/28.03.2011.

S-a constatat, potrivit dispozițiilor art. 225 din Legea nr. 297/2004, preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017, că administratorii societăților admise la tranzacționare pe piața reglementată sunt obligați să raporteze actele juridice încheiate de către societate cu administratorii, angajații, acționarii care dețin controlul, precum și cu persoanele implicate cu aceștia, a căror valoare cumulată reprezintă cel puțin echivalentul în RON a 50.000 euro; s-a reținut că, întrucât aceste contracte cu părți afiliate, încheiate de către C. S.A., au general și tranzacții ulterioare datei de admitere la tranzacționare pe piața reglementată, care, fie privite în mod individual, fie în mod cumulat, au atins sau au depășit pragul de 50.000 euro, societatea avea obligația raportării acestor operațiuni, având obligația să informeze investitorii, în termen de maxim 5 zile de la data încheierii, cu privire la valoarea acestor tranzacții, pe măsura derulării lor, respectiv cu privire la toate tranzacțiile realizate chiar și în baza unor contracte încheiate anterior, care, în mod individual sau cumulat, ating sau depășesc valoarea de 50.000 euro.

Susținerile recurentului sunt nefondate

Potrivit dispozițiilor art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017), "Administratorii societăților admise la tranzacționare sunt obligați să raporteze, de îndată, orice act juridic încheiat de către societate cu administratorii, angajații, acționarii care dețin controlul, precum și cu persoanele implicate cu aceștia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puțin echivalentul în RON a 50.000 euro".

Este necontestat faptul că toate actele juridice avute în vedere de decizia de sancționare au fost încheiate anterior admiterii C. S.A. la tranzacționare, însă, ulterior admiterii la tranzacționare, contractele în discuție au generat tranzacții care, privite fie individual, fie cumulat, au atins sau au depășit pragul de 50.000 de Euro.

Instanța de fond a observat în mod corect că problema este în ce măsură efectele acestor acte juridice, ulterioare admiterii la tranzacționare, nasc în sarcina societății obligația prevăzută de art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în condițiile în care obligația de publicare a informațiilor se fundamentează pe necesitatea investitorilor de a cunoaște efectele tranzacțiilor în discuție asupra situației financiare a societății.

Chiar dacă societatea a încheiat contracte anterior admiterii la tranzacționare pe piața reglementată, așadar anterior momentului la care au devenit incidente obligațiile de raportare privind tranzacțiile cu persoanele implicate care ating sau depășesc pragul de 50.000 euro, în condițiile în care, în baza acestor contracte, ulterior admiterii la tranzacționare pe piața reglementată, sunt realizate tranzacții care, fie individual, fie privite în mod cumulat, au atins sau au depășit pragul de 50.000 euro, devin incidente dispozițiile art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind obligația raportării respectivelor tranzacții, în vederea informării investitorilor.

Faptul că aceste tranzacțiile sunt realizate în baza unui contract încheiat anterior nu prezintă relevanță, în condițiile în care tranzacțiile generate de acesta au loc ulterior datei la care a intervenit obligația de raportare, iar dispozițiile legale prevăd imperativ obligația de raportare în cazul societăților admise la tranzacționare, în situația în care se atinge sau depășește pragul stabilit de lege.

Motivele de recurs privind cea de a doua contravenție, susținerile privind lipsa caracterului fraudulos și neloial în faptele reținute, faptul că lipsa elementului intențional determină lipsa oricărei fraude si a caracterului neloial din cuprinsul faptelor imputate, sunt, de asemenea, nefondate.

S-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 201 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017), faptă ce constituie contravenție conform dispozițiilor art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 (art. 126 din Legea nr. 24/2017), și s-a aplicat amendă contravențională de 10.000 RON, în conformitate cu prevederile art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) din Legea nr. 297/2004.

S-a reținut că prin Hotărârea AGOA C. S.A. din data de 29.04.2016 s-a hotărât, printre altele, numirea B. S.A. în funcția de auditor financiar extern pentru un mandat corespunzător exercițiului financiar aferent anului 2016, iar din datele deținute de către pârâtă, rezultate din raportul de audit aferent situațiilor financiare pe anul 2016, precum și din corespondența purtată cu auditorul financiar în acest sens, a rezultat faptul că B. S.A. a fost desemnată în calitate de auditor al societății la data de 7 aprilie 2017

Astfel, prin adresa înregistrată la Autoritatea de Supraveghere Financiară cu nr. RG/6229/20.02.2017, B. S.A. a menționat, "în calitate de auditori statutari (pentru anul 2015)", că "la acest moment nu a fost încheiat un contract de continuare a misiunii de audit statutar pentru exercițiul 2016 și implicit nu a fost asistată inventarierea patrimonială anuală", iar prin adresa nr. x/03.03.2017, înregistrată la Autoritatea de Supraveghere Financiară cu nr. RG/7927/06.03.2017, C. S.A. a precizat că: "Auditorul statutar desemnat în vederea auditării situațiilor financiare pentru exercițiul financiar 2016 își va îndeplini în timp util mandatul, astfel încât raportarea rezultatelor exercițiului financiare 2016 să fie efectuată în conformitate cu prevederile legale".

S-a constatat că Raportul anual aferent exercițiului financiar 2016 (inclusiv raportul auditorului B.) a fost publicat pe site-ul operatorului de piață BVB în data de 25.05.2016, cu depășirea termenului legal, iar în cuprinsul raportului de audit aferent exercițiului financiar al anului 2016, publicat pe site-ul BVB, B. a menționat: "întrucât am fost desemnați auditori ai societății în data de 7 aprilie 2017, nu am putut participa la observarea inventarierii fizice a stocurilor la 31 decembrie 2016 și nu am putut să ne asigurăm asupra stocurilor cantitative la această dată prin aplicarea unor proceduri de audit. Datorită acestui fapt, noi nu am putut stabili dacă sunt necesare modificări asupra conturilor de stocuri ale Societății pentru anul încheiat la 31 decembrie 2016".

Având în vedere intervalul de timp între data hotărârii AGOA din 29.04.2016, prin care s-a hotărât numirea B. S.A. în funcția de auditor financiar extern pentru un mandat corespunzător exercițiului financiar aferent anului 2016, și data desemnării efective a auditorului (7 aprilie 2017), și faptul că această situație a condus la imposibilitatea auditorului financiar al societății de a-și exercita mandatul sub toate aspectele sale (inclusiv de a participa la observarea inventarierii fizice a stocurilor la 31 decembrie 2016 și a se asigura asupra stocurilor cantitative la acel moment prin aplicarea unor proceduri de audit) și, pe cale de consecință, la opinia exprimată în cadrul raportului de audit, s-a reținut că președintele consiliului de administrație ai C. S.A. nu s-a conformat Hotărârii AGOA și nu a depus toate diligentele necesare, în timp util, în vederea asigurării în bune condiții a activității de auditare a situațiilor financiare, respectiv încheierea contractului de audit.

Susținerile recurentului sunt nefondate.

În conformitate cu dispozițiile art. 237 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, "Situațiile financiare, inclusiv cele consolidate, ale societăților admise la tranzacționare vor fi întocmite în conformitate cu reglementările contabile aplicabile și auditate de auditori financiari, în conformitate cu reglementările privind activitatea de auditfinanciar".

Potrivit dispozițiilor art. 140^1 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, președintele consiliului de administrație coordonează activitatea consiliului și raportează cu privire la aceasta adunării generale a acționarilor, veghează la buna funcționare a organelor societății, iar conform art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, "Sunt interzise folosirea în mod abuziv a poziției deținute de acționari sau a calității de administrator ori de angajat al societății, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare și a altor instrumente financiare deținute, precum și prejudicierea deținătorilor acestora".

Instanța de fond a reținut în mod corect, în raport de motivele din cererea de chemare în judecată, prin care s-a invocat lipsa unei fapte neloiale sau frauduloase și îndeplinirea cu bună credință a atribuțiilor, faptul că reclamantul, în calitate de reprezentant al societății, nu a depus diligențele necesare în vederea punerii în aplicare a Hotărârii AGOA din data de 29.04.2016 și încheierii contractului de audit cu societatea de audit, astfel încât să permită auditorului participarea la observarea inventarierii fizice a stocurilor la 31.12.2016.

În mod corect instanța de fond a constatat că reclamantul a manifestat o atitudine neloială, ceea ce a adus atingere drepturilor deținătorilor de valori mobiliare sau alte instrumente financiare, în condițiile în care contravenția presupune alternativ o faptă frauduloasă sau una neloială, așadar inclusiv o faptă contrară obligațiilor ce îi revin potrivit legii sau actelor constitutive ale societății

S-a constatat în mod întemeiat obligația Consiliului de administrație al societății de a încheia contractului de prestări servicii având ca obiect auditarea situațiilor financiare aferente anului 2016, cu luarea în considerare a termenelor pentru aprobarea situațiilor financiare anuale auditate, astfel că, deși Hotărârea AGOA și legislația incidentă nu prevăd expres un termen pentru încheierea contractului cu auditorul desemnat, trebuia să se țină seama de termenele prevăzute de reglementările pieței de capital și de legea cadru în materia societăților pentru convocarea AGOA și aprobarea situațiilor financiare anuale auditate.

Cum dispozițiile art. 112 1 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 prevăd că emitentul ale cărui valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată trebuie să pună la dispoziția publicului, să transmită CNVM și operatorului pieței reglementate, în termen de cel mult 4 luni de la încheierea exercițiului financiar, raportul anual care să cuprindă situațiile financiare anuale auditate, raportul consiliului de administrație, raportul auditorului financiar, semnat de persoana sau persoanele responsabile de auditarea situațiilor financiare, s-a apreciat în mod întemeiat că, în scopul auditării situațiilor financiare anuale aferente exercițiului financiar 2016, contractul de auditare trebuia încheiat într-un termen care să permită auditorului financiar desfășurarea tuturor activităților specifice, precum și acces la toate informațiile relevante în procesul de auditare a situațiilor financiare. Reclamantul, în virtutea atribuțiilor care îi reveneau, potrivit dispozițiilor legale menționate și documentelor constitutive ale societății, avea obligația să depună toate diligențele în acest scop.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamant, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material în baza cărora a fost emisă, de către pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, Decizia nr. 40/11.01.2018 de sancționare a recurentului reclamant. VI Soluția instanței de recurs

Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de casare invocate prin cererea de recurs, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.