ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1604/2021

Ședința publică din data de 16 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Mureș sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei-Autoritatea de Management pentru POSCCE prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Centru - Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice - Investiții pentru Viitorul Dumneavoastră - Alba Iulia:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare/fără număr/Procesul-verbal de constatarea neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, ca fiind nelegală și netemeinică;

- înlăturarea corecțiilor financiare aplicate în privința cererii de rambursare nr. x/29.10.2012, întocmită pentru proiectul "Creșterea competitivității economice S.C. A. S.R.L. prin achiziționarea de înaltă tehnologie - Contract de finanțare nr. x/10.03.2011";

- obligarea pârâtului la achitarea sumei de 302.286,21, RON compusă din 259.966,39 RON contribuție FEDR și 42.320,123 RON contribuția BS, sume reprezentând corecții financiare de 5 % din valoarea contractului, ca efect al anulării actului administrativ sau ca efect al efectuării corecției financiare fără întocmirea actului administrativ/titlului de creanță, cu cheltuieli de judecată.

La data de 11.09.2014, reclamanta a modificat acțiunea solicitând următoarele:

- Anularea actului intitulat "Raport" al Comisiei de Soluționare a Contestației, (Comisia fiind constituită prin Decizia nr. 204661/28.02.2014) și comunicat reclamantei prin Adresa nr. x/13.05.2014;

- Admiterea contestației formulate împotriva actului administrativ necomunicat, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare/Procesul-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare, în baza cărora s-a aplicat corecția de 5% din totalul valorii contractului de finanțare nr. x/10.03.2011;

- Admiterea în totalitate a cererii de rambursare nr. x/29.11.2012, formulată ca urmare a încheierii proiectului "Creșterea competitivității economice S.C A. S.R.L. prin achiziționarea de înaltă tehnologie" și, pe cale de consecință, admiterea la plată și a sumei de 302.286,51 RON.

Prin sentința civilă nr. 2556/13 octombrie 2014 a Tribunalului Mureș, a fost admisă excepția de necompetență materială și s-a dispus declinarea cauzei spre competentă soluționare în favoarea Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Prin decizia nr. 34/13.03.2015 a Curții de Apel Târgu Mureș a fost admisă excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Agenția pentru Dezvoltare Regională Centru (ADR Centru), fiind respinsă acțiunea față de această pârâtă, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A fost admisă acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Program Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", fiind anulat Raportul Comisiei de Soluționare a Contestației, comunicat reclamantei prin adresa nr. x/13.05.2014 și, în consecință, a fost admisă contestația formulată de reclamantă în sensul înlăturării corecției financiare de 5% aplicate în privința Cererii de rambursare nr. x/29.11.2012, întocmită pentru proiectul "Creșterea Competitivității Economice a S.C. A. S.R.L. prin achiziționarea de înaltă tehnologie", Contract de finanțare nr. x/10.03.2011.

Ulterior, prin sentința civilă nr. 81/25 septembrie 2015, pronunțată în același dosarul nr. x/2014 a fost admisă cererea de completare a Deciziei nr. 34/13.03.2015 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș în același dosar, formulată de recurenta S.C. A. S.R.L., fiind dispusă completarea dispozitivului Deciziei nr. 34/2015 în sensul "Admiterii capătului de cerere accesoriu, așa cum a fost modificat de reclamanta S.C. A. S.R.L. și dispune obligarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene să admită cererea de rambursare nr. x/29.11.2012, depusă de reclamantă în temeiul contractului de finanțare nr. x/10.03.2011, cu consecința admiterii la plată și a sumei de 302.286,51 RON."

Împotriva Deciziei nr. 34/13.03.2015 și a sentinței nr. 81/25.09.2016, ambele pronunțate de Curtea de Apel Târgu Mureș, în dosarul nr. x/2014, a formulat recurs, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, solicitând instanței admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate și, rejudecând, să se respingă acțiunea astfel cum a fost completată și modificată de reclamanta S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

Prin decizia nr. 419 pronunțată în data de 7 februarie 2018, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței (Deciziei) nr. 34 din 13 martie 2015 și sentinței nr. 81 din 25 septembrie 2015 ale Curții de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a casat sentințele atacate și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Dosarul a fost înregistrat la data de 20 aprilie 2018 pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2014*.

Prin sentința nr. 115 pronunțată în data de 8 iunie 2018, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive invocate de pârâta Agenția pentru Dezvoltare Regională Centru (ADR Centru) a respins acțiunea reclamantei S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu această pârâtă și a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene, prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice.

Împotriva sentinței nr. 115 pronunțată la 8 iunie 2018 de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L, care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii astfel cum a fost precizată.

După expunerea pe larg a istoricului speței, recurenta - reclamantă menționează următoarele aspecte în susținerea căii de atac promovate:

- instanța de fond reține, în mod eronat că, reducerea de 5% din totalul valorii contractului, aplicată de către autoritățile competente în gestionarea fondurilor europene, a fost aplicată cu respectarea prevederilor art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Sub acest aspect menționează că reducerea procentuală a sumelor plătite de către autoritatea contractantă nu a fost efectuată în conformitate cu prevederile legale, cuantumul de reducere aplicat nefiind cel prevăzut de legiuitor, întrucât ar fi trebuit să se constate existența unei creanțe bugetare printr-o notă de constatare și aplicare a corecțiilor financiare;

- instanța de fond a apreciat că nu este restrictivă cerință de calificare privind cifra de afaceri, dar ulterior constată că două societăți au fost defavorizate urmare acesteia.

Mai mult nu menționează care sunt cele două societăți defavorizate, sigurele care nu au depus oferte au o afacere cu mult peste suma de 32.650 RON și doar una dintre ele nu este producătoare de benzi concasatoare.

- în ceea ce privește existența în caietul de sarcini la generalități benzi transportatoare a unei cerințe care indica o anumită origine în cazul motoreductoarelor:

"fabricat în România", susține că benzile trebuie să corespundă normelor europene E60, indiferent de țara de origine sau fabricație și să poată fi conectate/alimentate la rețeaua de energie electrică conform normativelor 220/380 V.

- apreciază că nu a existat o cerință restrictivă, atât timp cât în cadrul licitației a fost acceptată firma B. care a ofertat echipamente C. și D. produse în SUA, respective Japonia, iar oferta câștigătoare a ofertat utilaje E., de producție Japoneză.

Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare și neîncadrarea criticilor în vreunul din cazurile de casare prevăzute strict de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. și, în subsidiar, a solicitat respingerea căii de atac, ca nefondată.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 7 ianuarie 2019, s-a fixat termen de judecată la data de 28 septembrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 16 martie 2021, prin încheierea de ședință din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente, dar și la contextul factual al cauzei, constată că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

În prealabil, Înalta Curte constată că, prin motivele de recurs, reclamanta nu a adus critici asupra modului de soluționare pe fond a excepției lipsei calității procesuale pasive invocate de pârâta Agenția pentru Dezvoltare Regională Centru și față de care instanța de fond a reținut că este întemeiată, întrucât actele atacate nu au fost emise de către această parte și nici reducerile procentuale nu au fost aplicate de ea, contex în care soluția a rămas definitivă sub acest aspect.

Totodată instanța de recurs nu va răspunde criticilor formulate de recurentă asupra cărora Î C. civ..J. prin decizia nr. 419/2018 a dat dezlegare obligatorie și care vizează procedura de aplicare a unei reduceri procentuale, respectiv incidența dispozițiilor art. 6-9 din O.U.G nr. 66/2011 și nu a art. 27-28 din același act normativ.

Pe fondul cauzei se reține că, societatea reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Raportul Comisiei de Soluționare a Contestației, comunicat acesteia prin adresa nr. x/13.05.2014.

În primul ciclu procesual, instanța de fond a admis acțiunea apreciind că sunt întemeiate criticile reclamantei aduse actelor contestate. Împotriva acestei soluții, pârâtul a declarat recurs apreciind că instanța de fond a încălcat normele de drept material, iar prin decizia nr. decizia nr. 419 pronunțată în data de 7 februarie 2018, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței (Deciziei) nr. 34 din 13 martie 2015 și sentinței nr. 81 din 25 septembrie 2015 ale Curții de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a casat sentințele atacate și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Prin decizia de casare s-a reținut că recurentul-pârât nu avea obligația de a emite nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 având în vedere că abaterea a fost constatată anterior efectuării plății. Din interpretarea logico-juridică a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 rezultă fără echivoc că nu poate fi emisă nota de constatare la care face referire art. 27 - titlu de creanță, în condițiile în care nu există o creanță de recuperat. Ca urmare, instanța de fond în mod greșit a apreciat ca fiind aplicabile în cauză dispozițiile art. 27-28 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind încălcate dispozițiile art. 6-9 din același act normativ, care exclud explicit recurgerea la procedura prevăzută de lege pentru emiterea titlului de creanță.

În rejudecare după casare, prin sentința nr. 115/2018, Curtea de Apel Târgu Mureș a respins cererea de chemare în judecată, reținând că autoritatea achizitoare nu a fost în măsură să demonstreze asigurarea principiului nediscriminării și al tratamentului egal așa cum este el redat în Normele interne de achiziție.

Împotriva acestei soluții a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., susținând că instanța de fond nu a cercetat și nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate, încălcând principiului disponibilității și prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Criticile formulate de către recurenta-reclamantă în susținerea recursului promovat în cauză pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Pentru a răspunde criticilor formulate de recurentul-reclamant cu privire la sentința atacată, Înalta Curte reține că acestea pot fi sintetizate într-o singură critică, respectiv aceea că, în mod nelegal prin hotărârea atacată s-a reținut că, în cauză, a fost legal aplicată corecția de 5% din valoarea contractului, întrucât în cadrul procedurii de achiziție caietul de sarcini nu ar fi avut cerințe restrictive.

Prima critică vizând faptul că judecătorul fondului nu a cercetat și nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate, nu poate fi reținută de către instanța de control judiciar, întrucât instanța nu este întotdeauna datoare să analizeze separat fiecare susținere a părților, putând selecta sau grupa argumentele utile în soluționarea cauzei.

Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentei potrivit căreia hotărârea recurată încalcă normelor de drept material, aplicându-se texte de lege străine situației de fapt și prin extinderea unor norme juridice dincolo de ipotezele la care se aplică.

Instanța de recurs reține că, reclamanta a încheiat contractul de finanțare nr. x/10.03.2011, pentru proiectul "Creșterea competitivității economice prin achiziționarea de înaltă tehnologie". În susținerea proiectului reclamanta a încheiat, în urma procedurii de achiziție contractul nr. x/2012/27.03.2012 cu F..

La data de 29 noiembrie 2012 reclamanta a depus cererea de rambursare nr. x, dar în urma verificărilor s-a aplicat corecția de 5% la valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/27.03.2012, pentru încălcarea principiului tratamentului egal și stabilirea unor criterii de calificare restrictive care indică o anumită origine.

În procesul de verificare a modului de atribuire a instituția pârâtă a identificat trei motive pentru care potrivit prevederilor pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată corecția de 5% din valoarea contractului de achiziție, abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare, în sensul că:

- în fișa de date a achiziției, la cap III.2.2 Capacitatea economică și financiară, informații privind situația economico-financiară, reclamanta a solicitat ca cerință de calificare cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, de minim 32.260.050 RON, cerință restrictivă la participarea la achiziție, în condițiile în care valoarea contractului de achiziție era de 10.753.350 RON și contrară principiului tratamentului egal prevăzut în art. 2 din anexa v la contractul de finanțare dar și în legislația achizițiilor publice în vigoare la acel moment cu referire la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și respectiv art. 8 din H.G. nr. 925/2006 .

- în caietul de sarcini s-a indicat o anumită origine în cazul motoreductoarelor "fabricate în Europa", deși conform Anexei V se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

- nu s-a specificat în documentația de atribuire posibilitatea beneficiarului de a solicita clarificări de la ofertanți, ulterior deschiderii ofertelor.

În concret autoritatea achizitoare nu a fost în măsură să demonstreze asigurarea principiului nediscriminării și al tratamentului egal așa cum este el redat în Normele interne de achiziție.

Înalta Curte constată, în acord cu cele reținute de către judecătorul fondului, că reclamanta, deși la nivel declarativ, prin cererea de chemare în judecată și recurs a susținut că cele două societăți care nu au depus oferte aveau o cifră de afaceri peste pragul minim impus, nu a prezentat date și acte care să susțină o astfel de concluzie.

În cuprinsul motivelor de recurs, recurenta a susținut că precizările privind o anumită origine în cazul motoreductoarelor "fabricate în Europa" nu au modificat și restricționat criteriile de selecție, prevederile legale fiind respectate, iar reducerea procentuală de 5% a fost aplicată în baza unor prevederi nelegale.

Înalta Curte nu poate reține aceste motive, normele la care face referire recurenta sunt obligatorii, procedura prevedea clar că este interzisă definirea specificațiilor tehnice cu o anumită origine care ar avea drept efect eliminarea unor operatori economici sau a anumitor produse, astfel că soluția pronunțată de instanța de fond este expresia verificării tuturor înscrisurilor depuse și aplicării prevederilor legale incidente.

Se constată de către instanța de recurs că, reclamanta nu a contestat cele reținute prin actul administrativ în ceea ce privește situația de fapt și că societatea recurentă nu poate explica de ce cele două societăți cărora le-a transmis invitația nu au depus oferte. În acest context, fără a se cunoaște motivul neparticipării, se poate prezuma că societățile nu ofereau produse fabricate în Europa, întrucât societatea recurentă a inserat în caietul de sarcini anumite cerințe restrictive.

Nu se poate reține motivarea recurentei-reclamante în sensul că una dintre societăți nu fabrica benzi concasoare și că acesta ar fi motivul pentru care nu a depus ofertă, întrucât nu își mai avea rostul invitația la licitație dacă știa că viitorul participant la procedură nu fabrică produsul necesar și, mai mult nu a depus dovezi sub acest aspect.

În ceea ce privește ultima motiv pentru reținerea abaterii și aplicarea reducerii procentuale autoritatea achizitoare a susținut că a respectat toate prevederile legale și a permis tuturor participanților să depună clarificări, dar instanța de recurs nu o poate reține, întrucât la dosar nu s-au depus dovezi nici sub acest aspect, societatea recurentă nedeputând dovedi că a aplicat principiului nediscriminării și al tratamentului egal conform Normelor interne de achiziție.

Instanța de fond a constatat în mod legal și temeinic că reducerea procentuală apare ca fiind stabilită cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât recurenta-reclamantă a încălcat prevederile legale incidente.

În speță, lipsa prejudiciului cert este unul dintre considerentele care au condus la respingerea acțiunii, judecătorul fondului analizând neregulile cuprinse în actele contestate și dovezile aduse în susținerea sau combaterea cererii de chemare în judecată.

În ceea ce privește principiul proporționalității, se reține că în mod corect insituția pârâtă a aplicat corecția minimă de 5% din contract, întrucât în cauză s-a dovedit că au fost inserate în cuprinsul cerințelor de calificare criterii restrictive.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privința legalității hotărârii recurate, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale incidente raportat la starea de fapt reținută, în condițiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecății îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurentă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 115 din 8 iunie 2018 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 martie 2021.